Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2017 г. N 19АП-5286/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27 декабря 2017 г. N Ф10-4595/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

24 августа 2017 г.

Дело N А14-4062/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алфёровой Е.Е.,

судей: Афониной Н.П.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Шелайкиной Е.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн": Меджидова Н.И. - представитель по доверенности от 09.01.2017; Каверина М.А. - представитель по доверенности N 3 от 16.01.2017; Еремин А.В. - представитель по доверенности от 04.08.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Деев С.Н. - представитель по доверенности N 004 от 06.06.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "ГазСпецСтрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Горизонт-Стройцентр": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Немецкие Фасадные Системы": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Эколифтс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Интеллектуальные системы": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Евротехстрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" и общества с ограниченной ответственностью "ГазСпецСтрой" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.06.2017 по делу N А14-4062/2016 (судья Гладнева Е.П.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн", г.Воронеж (ОГРН 1113668040056, ИНН 3664114096) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис", г.Воронеж (ОГРН 1033600035149, ИНН 3650000613) о взыскании 6 923 070 руб. 00 коп. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" о взыскании 74 337 456 руб. 30 коп.

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Горизонт-Стройцентр", г.Воронеж (ОГРН 1053600174561, ИНН 3661031356), 2) общество с ограниченной ответственностью "Компания Немецкие Фасадные Системы", г.Воронеж (ОГРН 1143668060030, ИНН 3664139598), 3) общество с ограниченной ответственностью "Эколифтс", г.Курск (ОГРН 1113668053817, ИНН 3666175810), 4) общество с ограниченной ответственностью "ГазСпецСтрой", г.Воронеж (ОГРН 1083668009721, ИНН 3665067466), 5) общество с ограниченной ответственностью "Интеллектуальные системы", г.Воронеж (ОГРН 1063667242473, ИНН 3664073241), 6) общество с ограниченной ответственностью "Евротехстрой", г.Воронеж (ОГРН 1063667057189, ИНН 3661034149),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" (далее - истец, ООО "АИК") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ответчик, ООО "Стройсервис") о взыскании 6 923 070,00 руб., в том числе: 6 600 000,00 руб. задолженности за услуги генерального подряда в размере, 323 070,00 руб. неустойки за период с 01.01.2013 по 05.10.2016, также начислять неустойку в размере 0,05% за каждые 10 дней от суммы исполнения обязательств по условиям договора NAEC-V2-GP-2012/SS от 17.09.2012 за период с 06.10.2016 по дату фактического исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: ООО "Горизонт-Стройцентр", ООО "Компания Немецкие Фасадные Системы", ООО "Эколифтс", ООО "ГазСпецСтрой", ООО "Интеллектуальные системы", ООО "Евротехстрой".

К рассмотрению в рамках дела N А14-4062/2016 принято встречное исковое заявление ООО "Стройсервис" к ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" о взыскании 80 445 889,10 руб., в том числе: 6 108 432,80 руб. неустойки, 74 337 456,30 руб. убытков,

Определением суда от 21.06.2017 из дела N А14-4062/2016 в отдельное производство выделено встречное требование ООО "Стройсервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" о взыскании 6 108 432,80 руб. неустойки, делу присвоен номер А14-9391/2017; встречные требования ООО "Стройсервис" к ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" о взыскании 74 337 456,30 руб. убытков оставлены на рассмотрение в рамках производства по делу N А14-4062/2016.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.06.2017 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" и ООО "ГазСпецСтрой" обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом третье лицо ссылается на то, что судом первой инстанции не указано на неисполнение обязательства генерального подряда истцом в отношении ООО "ГазСпецСтрой".

В свою очередь, истец в апелляционной жалобе ссылался на то, что факт выполнения услуг генерального подряда подтверждается представленными в материалы дела журналами производства работ. Кроме того, по мнению истца, нарушение сроков сдачи объекта произошло в результате ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по согласованию и передаче рабочей документации.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 10.08.2017 представители третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ООО "Стройсервис", ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" и ООО "Компания Немецкие Фасадные Системы" поступили отзывы на апелляционные жалобы, которые суд приобщил к материалам дела.

От ООО "Компания Немецкие Фасадные Системы" поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду отсутствия правовых оснований.

Представители ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, и возражали против доводов апелляционной жалобы ООО "ГазСпецСтрой".

Представитель ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений по делу с приложением копий платежных поручений N 1236 от 26.07.2013, 1474 от 05.09.2013, 1487 от 11.09.2013, 1487 от 11.09.2013, 1678 от 14.10.2013, 1944 от 26.11.2013. 1948 от 27.1 1.2013, 2029 от 09.12.2013, 293 от 27.02.2014, 553 от 07.04.2014, 669 от 21.04.2014, 917 от 30.05.2014. 1218 от 10.07.2014, 1354 от 31.07.2014, 1599 от 26.08.2014,26 от 08.10.2014, 2415 от 14.11.2014, 843 от 23.03.2015 и акта сверки, а также жалобы на аудитора Тишинова С.Д.

Представитель ООО "Стройсервис" возражал против доводов апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

Представитель ООО "Стройсервис" заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных пояснений по делу. Представители ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" поддержали заявленное ходатайство.

Руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении заявленного ходатайства об отложении судебного заседания отказано ввиду отсутствия правовых оснований, в судебном заседании объявлен перерыв до 17.08.2017 г.

В продолженное судебное заседание от ООО "Стройсервис" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн", от ООО "Компания Немецкие Фасадные Системы" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" и от ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" поступили письменные пояснения по делу.

Суд приобщил к материалам дела поступившие документы.

Представители ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" сняли с рассмотрения ходатайства о приобщении к материалам дела копий платежных поручений N 1236 от 26.07.2013, 1474 от 05.09.2013, 1487 от 11.09.2013, 1487 от 11.09.2013, 1678 от 14.10.2013, 1944 от 26.11.2013. 1948 от 27.1 1.2013, 2029 от 09.12.2013, 293 от 27.02.2014, 553 от 07.04.2014, 669 от 21.04.2014, 917 от 30.05.2014. 1218 от 10.07.2014, 1354 от 31.07.2014, 1599 от 26.08.2014,26 от 08.10.2014, 2415 от 14.11.2014, 843 от 23.03.2015, акта сверки и жалобы на аудитора Тишинова С.Д.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.09.2012 между ООО "АИК" (подрядчик) и ООО "Стройсервис" (заказчик) заключен договор NAEC-V2-GP-2012/SS, по условиям которого подрядчик в сроки, установленные договором выполнит в соответствии со СНиП и проектной документацией, переданной заказчиком: необходимые подготовительные работы; строительство объекта с выполнением функций генерального подрядчика в соответствии с условиями договора, СНиП (в т.ч. СНиП 12-01-20014 "Организация строительства"), рабочей документацией; своевременное устранение любых несоответствий в течение гарантийного срока своими силами и за свой счет (пункт 3.1 договора).

Ориентировочная общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору составляет 1 200 000 000 руб., в том числе НДС по ставке 18% в соответствии с приложением N 1 к договору. Стоимости по видам работ и окончательная стоимость договора определяются локальными сметными расчетами, что закрепляется заключением дополнительных соглашений к настоящему договору, стоимости являются твердыми и подлежат изменению исключительно по согласованию сторон (пункт 4.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.2 за услуги по осуществлению функций генерального подрядчика заказчик производит оплату подрядчику в 3 600 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% за весь период строительства, исходя из срока строительства 12 календарных месяцев и размера ежемесячного платежа 300 000,00 руб., в т.ч. НДС 18%. Если срок строительства будет увеличен платежи по настоящему пункту осуществляются в соответствии с фактическим сроком строительства, за исключением увеличения сроков по вине подрядчика, при сокращении срока строительства сумма платежей также определяется согласно фактической длительности строительства.

За услуги по осуществлению функций генерального подрядчика в соответствии с п. 4.2 настоящего договора заказчик ежемесячно (по согласованию возможна оплата однократно на несколько месяцев) производит платежи подрядчику в размере 300 000,00 руб., в т.ч. НДС 18%. Окончательный расчет производится в течение 10 дней после сдачи объекта в эксплуатацию.

Пунктом 6.1 договора согласованы ориентировочные сроки выполнения работ - 22.09.2013.

Согласно пункту 12.1 договора, если подрядчик нарушить окончательный срок выполнения работ по строительству, предусмотренный п. 6.1 договора по причинам, за которые заказчик не несет ответственности, то подрядчик обязуется уплатить заказчику пени в размере 0,05% от стоимость невыполненных работ в соответствии с локальным сметным расчетом, включая НДС за каждые 10 дней просрочки, но не более 5% от стоимости невыполненных работ в соответствии с локальным сметным расчетом, включая НДС.

За нарушение сроков платежей, установленных статей 5 договора, заказчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,05% от стоимости подлежащих оплате работ, включая НДС, за каждые 10 дней просрочки, но не более 5% от стоимости подлежащих оплате работ, включая НДС (пункт 12.2 договора).

Во исполнение условий заключенного договора ООО "АИК" выполнило работы по строительству и сдаче в эксплуатацию спорного объекта - четырехзвездочная гостиница по адресу г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, 36а.

Как указывает истец, ООО "АИК" оказаны ответчику услуги генерального подрядчика на сумму 6 600 000,00 руб. Ответчиком услуги приняты, но обязательства по оплате принятых услуг не исполнены. Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 323 070,00 руб. неустойки.

Ссылаясь на наличие у ответчика задолженности в размере 6 600 000,00 руб. истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ООО "Стройсервис", ссылаясь на ненадлежащее исполнение истцом функций генерального подрядчика по организации строительства, что привело к нарушению срока ввода объекта строительства в эксплуатацию, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 74 337 456,30 руб. убытков.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Предметом настоящего спора также являются отношения сторон, связанные с оказанием услуг заказчику по генеральному подряду и их стоимости.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (Постановление Пленума ВАС РФ N 16 от 14.03.2014).

За услуги по осуществлению функций генерального подрядчика в соответствии с п. 4.2 настоящего договора заказчик ежемесячно (по согласованию возможна оплата однократно на несколько месяцев) производит платежи подрядчику в размере 300 000,00 руб., в т.ч. НДС 18%. Окончательный расчет производится в течение 10 дней после сдачи объекта в эксплуатацию.

При выяснении эквивалентности размеров переданного по сделке и встречного предоставления необходимо исходить из конкретных обстоятельств дела, свидетельствующих о действительной стоимости переданного по сделке (п. 10 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, в предмет доказывания входит обстоятельства эквивалентности (неэквивалентности) встречного исполнения по условию генерального подряда.

Исходя из пояснений сторон, последние при заключении спорного договора ставили в зависимость получение вознаграждения от встречного оказания услуг в рамках генерального подряда.

Исходя из условий договора в части предоставления услуг генерального подряда и основываясь на положениях статей 421, 431 и 432 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отношения сторон в указанной части регулируются нормами главы 39 ГК РФ, а содержащиеся в договоре условия означают договоренность сторон о вознаграждении, размер которого связан с общей стоимостью работ по контракту, а также предполагают необходимость определения содержания встречного обязательства по оказанию услуг.

Каких-либо положений о правовом содержании услуг генподряда спорный договор не содержит.

На основании статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Экономическая сущность услуг генерального подряда раскрыта в Положении о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденным Государственным строительным комитетом СССР, Государственным плановым комитетом СССР Постановлением от 3 июля 1987 года N 132/109.

Как следует из раздела IV указанного Положения, генподрядный процент призван компенсировать затраты на конкретные услуги, которые генеральный подрядчик оказывает субподрядчику. К таким затратам относятся: административно-хозяйственные расходы генерального подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, оказанию дополнительной медицинской помощи.

Аналогичные положения в отношении условий услуг генерального подряда содержатся в Методических рекомендациях по составлению договоров подряда на строительство и Российской Федерации (утверждены Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое России (протокол от 05.10.1999). В частности, в рекомендациях указано, что в договоре на субподрядные работы стороны (подрядчик и субподрядчик) могут определять порядок возмещения субподрядчиком стоимости услуг, оказываемых подрядчиком по обеспечению субподрядчика технической документацией, координации работ, приемке от субподрядчика и сдачи заказчику работ, выполненных субподрядчиком, технике безопасности на объекте, обеспечению субподрядчика титульными временными зданиями и сооружениями и др. Конкретный размер стоимости предоставляемых услуг устанавливается договаривающимися сторонами при заключении договора.

Так как условиями договора не оговорены конкретные виды услуг генерального подряда и их документальное выражение, судом, с учетом положений статьи 431 ГК РФ, под содержанием услуг генерального подряда понимается вся совокупность действий генерального подрядчика, установленная статьей 747 ГК РФ, а также отраженная в указанных выше положениях и методических рекомендациях.

Истцом (ответчиком по встречному иску) не представлено доказательств экономического обоснования стоимости услуг генерального подряда (себестоимость и цена) по спорному договору, также как доказательств исполнения всей совокупности действий, которые включаются в предмет услуг генерального подряда за период действия договора подряда.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При таких обстоятельствах в предмет доказывания истцом по настоящему делу входит установление факта выполнения работ (оказания услуг), объем выполненных работ, факт их принятия ответчиком, определение стоимости этих работ при наличии между сторонами спора по поводу их стоимости.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом подрядчик (исполнитель) в силу статьи 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт выполнения и сдачи заказчику результата работ на спорную сумму.

В силу п. п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Истцом в материалы дела не представлены акты выполненных работ и счета-фактуры или иные документы, подтверждающие оказание и сдачу ответчику услуг генерального подряда, следовательно, суд первой инстанции, исходя из буквального толкования условий спорного договора в соответствии со ст. 431 ГК РФ, приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности ответчика (истца по встречному иску) перед истцом в размере стоимости услуг генерального подряда.

Акты выполненных работ формы КС-2 свидетельствуют о выполнении истцом (ответчиком по встречному иску) для заказчика работ, предусмотренных спорным договором; само по себе подписание указанных актов не является основанием для выплаты вознаграждения за услуги генерального подряда, поскольку в них отсутствует ссылка на оказание соответствующих услуг; также истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о направлении (передаче) актов от ООО "АИК" к ООО "Стройсервис". Иные доказательства фактического оказания истцом услуг генподряда не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Также истцом не представлены доказательства того, что он принимал конкретные меры к обеспечению осуществления субподрядчиком строительства на объекте.

Из материалов дела усматривается, между ООО "Стройсервис", ООО "АИК" и ООО "Компания НФС" заключен договор подряда N 9 от 29.07.2013, по условиям которого ООО "Компания Немецкие Фасадные Системы" выполняло работы по монтажу фасада; обязательствами ООО "АИК", как генерального подрядчика являлось следующее (раздел 4 договора): предоставление по требованию подрядчика своевременного доступа для производства работ на период до завершения работ; осуществление технического надзора за производством работ; приемка работ, указанных в п. 1.1 настоящего договора; рассмотрение предъявленных к приемке актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, их подписание и направление заказчику.

Акты скрытых работ N 2 от 27.02.2014; N 4 от 30.05.2014 оформлены до отказа истца от обязанностей генерального подрядчика письмом от 25.07.2014 исх.N АЕС-СтрС-Г-024, в актах отсутствует указание на контроль за работами генерального подрядчика. Акты о приемке выполненных работ N 3 от 30.05.2014; N 4 от 07.07.2014 года оформлены до отказа истца от обязанностей генерального подрядчика письмом от 25.07.2014 исх.N АЕС-СтрС-Г-024, в актах отсутствуют данные о рассмотрении и подписании генеральным подрядчиком.

В письме ООО "АИК" от 04.04.2016 N АЕС-СтС-Г-018 содержится подтверждение истца, что он не имел отношения к контролю работ за субподрядными организациями, которые заключили договор с заказчиком, в том числе и ООО "Компания НФС".

Судом также обоснованно принято во внимание, что аналогичные обязанности ООО "АИК" были зафиксированы в договорах с третьими лицами, а именно с ООО "Эколифтс" договор N 70 от 18.09.2013 (пункты 4.6.1.; 4.6.2.; 4.6.3.; 4.6.4); ООО "Евротехстрой" договор N 14/10-13 от 14.10.2013 (пункты 4.7.1. -4.7.7.); ООО "СК ВАВИЛОН" договор N 2404/1 от 24.04.2014 года (пункты 4.7.1.-4.7.7); ООО "ГОРИЗОНТ-Стройцентр" договор N 14/10-13 от 25.11.2013 (пункты 4.7.1. - 4.7.7.); ООО НПК "КОНВЕНТ" договор N 2802/1 от 28.02.2014 года (пункты 4.7.1.-4.7.8.); ООО "Интеллектуальные системы" договор N 131004/ДР-3 от 04.10.2013, которые ООО "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" не исполняло надлежащим образом, т.е. не осуществляло технического надзора за производством работ, качеством и сроками их выполнения; не осуществляло приемки работ; не вело исполнительную документацию; не осуществляло строительного контроля; не подписывало актов скрытых работ, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Ссылка ООО "АИК" на журнал производства работ судом правомерно не принята, поскольку названное доказательство оформлено в одностороннем порядке и в нем отражены работы, которые истец самостоятельно производил на спорном объекте строительства в качестве подрядчика.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2014 по делу N А14-9566/2014 установлены следующие обстоятельства: необеспечение генеральным подрядчиком выполнения строительного контроля (нарушение части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации); необеспечение генеральным подрядчиком выполнения строительного контроля за соблюдением строительного процесса (пункт 5 а, в, г, е Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468).

В п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Добросовестное поведение характеризуется постоянством и непротиворечивостью.

Судом первой инстанции, исходя из представленных в материалы дела доказательств и установленных обстоятельств, правомерно установлено ненадлежащее исполнение обязанностей генерального подрядчика по строительному контролю за производством работ, качеством и сроками их выполнения; осуществлению приемки работ. Изложенное свидетельствует о неисполнении ООО "АИК" обязанностей генерального подрядчика, что повлекло существенное увеличение сроков строительства и убытки для ООО "Стройсервис", о взыскании которых заявлено в рамках встречного иска.

С учетом изложенного, в удовлетворении первоначальных исковых требований правомерно отказано.

Относительно встречных требований ООО "Стройсервис" судом обоснованно установлено следующее.

Встречный иск мотивирован срывом графика производства работ и нарушением срока ввода в эксплуатацию объекта по причине ненадлежащего выполнения (невыполнения) функций генерального подрядчика, в связи с чем заказчик не получил прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу ст. 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 названной статьи лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

Факт нарушения ответчиком обязательств по оказанию услуг генерального подрядчика и, как следствие, нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию установлен настоящим решением.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пунктах 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Исходя из пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Ответчик (истец по встречному иску) при расчете размера упущенной выгоды исходил из недополученной прибыли от деятельности гостиницы (услуги проживания, ресторана, бара, конференции и т.д.). Для расчета убытков истцом принят период после начала деятельности гостиницы, который отражает начальный этап деятельности, характеризующийся убытками и постепенным увеличением объема выручки, которое ведет к прибыльности данного объекта.

Таким образом, ответчик (истец по встречному иску) расценивает упущенную выгоду от задержки окончания строительства гостиницы как уменьшение размера убытков на сумму прибыли от деятельности гостиницы при условии своевременного окончания строительства, иного контррасчета ответчиком не представлено в нарушение статьи 65 АПК РФ.

Возражения истца о недоказанности ответчиком размера заявленных убытков правомерно отклонены судом области по следующим основаниям.

Отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановления его нарушенных прав. Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи, по делам, связанным с упущенной выгодой, не должна снижать уровень правовой защищенности участников договорных отношений при необоснованном посягательстве на их права.

Суд не может отказать в удовлетворении требования истца о возмещении убытков, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

При данных обстоятельствах дела требования ООО "Стройсервис" правомерно удовлетворены судом в заявленном размере.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе третьего лица, не могут быть приняты во внимание, поскольку не подтверждены достаточными доказательствами и не влияют на результат рассмотрения настоящего спора.

Доводы истца о том, что нарушение сроков сдачи объекта произошло в результате ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по согласованию и передаче рабочей документации, не могут быть приняты во внимание, поскольку доказательств направления уведомлений о невозможности проведения работ в связи с отсутствием необходимой документации или уведомлений о приостановлении работ в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционных жалоб не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в общей сумме 3 000 руб., относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.06.2017 по делу N А14-4062/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" и общества с ограниченной ответственностью "ГазСпецСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина А.С. Яковлев