Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 11АП-10402/17

г. Самара

4 сентября 2017 г.

Дело N А55-5526/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 сентября 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркин К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

при участии:

от истца - представитель Каморчев А.Ю., доверенность от 01.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 августа 2017 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" на решение Арбитражного суда Самарской области от 14 июня 2017 года по делу N А55-5526/2016 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" (ОГРН 1105074007015, ИНН 5036107941) к обществу с ограниченной ответственностью "АСК Старт" (ОГРН 1136829008920, ИНН 6829096760) о взыскании 15 956 691 руб. 02 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" к обществу с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" об уменьшении стоимости работ на 16 208 779 руб. 17 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Спецэлектромонтаж",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АСК Старт" (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 15 956 691 руб. 02 коп., в том числе 15 402 702 руб. 86 коп. задолженности по договору подряда N 01-04/07-2014 от 04.07.2014 и 553 988 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.10.2015 по 11.03.2016.

Определением суда от 02.06.2016 к рассмотрению принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" о взыскании с ООО "Галеон-Плюс" 15 310 614 руб. 81 коп. суммы некачественно выполненных работ по договору подряда N 01-04/07-2014 от 04.07.2014.

ООО "АСК Старт" заявило об уточнении предмета встречных исковых требований и просило соразмерно уменьшить установленную за работу цену - сумму стоимости некачественно выполненных работ по договору подряда N 01-04/07-2014 от 04.07.2014 на сумму стоимости работ по устранению недостатков с учетом средней рыночной цены в регионе в размере 16 208 779, 17 руб., которое было принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 25.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спецэлектромонтаж-1".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 14.06.2017 по делу N А55-5526/2016 в удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" отказано. Расходы по государственной пошлине по первоначальному иску возложены на общество с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс". Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" удовлетворен. Уменьшена стоимость работ по договору подряда N 01-04/07-2014 от 04.07.2014 на 16 208 779 руб. 17 коп. С общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" взыскано 256 800 руб. расходов на проведение судебных экспертиз, а также 99 553 руб. расходов по государственной пошлине. С общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" в доход федерального бюджета взыскано 4 491 руб. государственной пошлины. Отменены обеспечительные меры о наложении ареста (в том числе на распоряжение и совершение регистрационных действий) на следующее имущество общества с ограниченной ответственностью "АСК "Старт": в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 40:26:000385:599, имеющий адресные ориентиры Калужская область, г. Калуга, пр. 2-й Академический, д.2., имеющий кадастровую стоимость равную 7 446 953,48 руб. что подтверждается выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 90-15761542 от 10.03.2016 и кадастровым паспортом земельного участка от 10.03.2016 N 99/2016/2517670.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальный исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В качестве оснований для отмены решения суда ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 29.08.2017 на 14 час. 50 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного заседания по мотиву занятости его представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В силу данной нормы отложение разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 4 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), а также внутренние организационные проблемы юридического лица не могут рассматриваться в качестве уважительной причины невозможности участия представителя в судебном заседании.

Невозможность явки в суд одного представителя не лишает юридическое лицо возможности направить для участия в судебном процессе другого представителя.

Рассмотрев ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, суд признал причины неявки представителя неуважительными, в связи с чем, принял определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие ответчика и третьего лица.

Выслушав объяснения представителя истца, поддержавшего апелляционную жалобу, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Между сторонами был заключен договор подряда N 01-04/07-2014 от 04.07.2014 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство осуществить на объекте "Многофункциональный центр" по адресу: г. Калуга, ул. Академическая - 3-й Академический пр. (далее - объект) комплекс строительно-монтажных работ; заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы (пункты 1.1., 1.2. договора).

Цена договора на дату его подписания составляет 100 690 601, 28 руб. (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ указан в пункте 4.1. договора.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе являются договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 3.1. договора стороны согласовали, что оплата по договору производится в следующем порядке - на начало производства работ по каждому разделу сметы - 70% от стоимости соответствующего раздела сметы; 20% от стоимости работ по разделу сметы оплачивается на момент завершения работ по данному разделу сметы; 10% стоимости от каждого раздела сметы оплачивается на момент окончания всех работ по договору.

Как следует из материалов дела, заказчик перечислил подрядчику по договору денежные средства в общей сумме 85 287 898,42 руб., в частности, произведены перечисления: п/п N 72 от 09.07.2014 на сумму 19 867 875,86 руб.; п/п N 103 от 05.08.2014 на сумму 17 061 887,68 руб.; п/п N 121 от 09.09.2014 на сумму 13 200 000,00 руб.; п/п N 141 от 03.10.2014 на сумму 30 158134,88 руб.; п/п N 141 от 03.10.2014 на сумму 5 000 000 руб.

Обратившись с настоящим иском в суд, подрядчик указал, что выполнение работ по договору производилось в два этапа, что подтверждается следующей документацией: актом о приемке выполненных работ N 1 и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 27.02.2015 на сумму 85 379 986, 47 руб.; актом о приемке выполненных работ N 2 и справкой о стоимости выполненных работ N 2 от 02.04.2015 на сумму 15 310 614,81 руб.

Исходя из указанных документов, работы окончательно выполнены истцом 02.04.2015 на общую сумму 100 690 601, 28 руб.

Как указал истец, данные документы были переданы ответчику вместе со счетами непосредственно после выполнения работ, однако не подписаны им по настоящее время.

Документы о выполнении работ и счета на оплату N 5 от 27.02.2015 и N 6 от 02.04.2015 были повторно вручены генеральному директору ответчика 12.10.2015, что подтверждается соответствующей отметкой на письме истца от 28.10.2015.

Из пункта 7.2 договора подряда следует, что надлежащим уведомлением об окончании работ и предложением принять выполненные работы является направление актов по форме КС-2 и КС-3. Данная обязанность была надлежащим образом исполнена истцом.

Переданные 12.10.2015 ответчику акты о приемке выполненных работ от 02.04.2015 не были подписаны в разумные сроки без предоставления каких-либо доводов и возражений.

Обосновывая надлежащее выполнение работ по договору, истец ссылается на факт ввода в эксплуатацию здания, расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Академическая, д.15 в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 19.08.2015 N RU40-301000-110-2015, выданным городской управой города Калуги; на технический отчет от 26.05.2015 N 004/5-15, подготовленный обществом с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль", в соответствии с которым многослойная конструкция кровли выполнена с соблюдением требований проекта и может быть признана как работоспособная.

По утверждению истца, факт надлежащего выполнения работ подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ N 25 от 21.01.2015, N 26 от 23.01.2015, N 30 от 18.03.2015, поскольку при подписании данных актов ответчик был ознакомлен со скрытыми работами, производимыми на объекте по адресу: г. Калуга, ул. Академическая, 3-ий Академический проезд, не имел претензий к качеству данных работ и использованным материалам.

По мнению истца, недостатки работ заявлены ответчиком после их фактического принятия, в связи с чем, ответчик вправе заявлять только требования об устранении выявленных замечаний в гарантийный период эксплуатации.

Неисполнение заказчиком обязательств по приемке и оплате работ, послужило основанием для обращения подрядчика с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании 15 402 702 руб. 86 коп. задолженности и 553 988 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.10.2015 по 11.03.2016.

Ответчик иск не признал, обратился в суд со встречным иском о соразмерном уменьшении, установленной за работу цены, на сумму стоимости работ по устранению недостатков в размере 16 208 779,17 руб. (с учетом принятого судом уточнения встречного иска).

В обоснование своих возражений заказчик сослался на то, что работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 2 от 02.04.2015, выполнены с нарушением условий договора и с нарушением действующих в Российской Федерации строительных норм и правил (СНиП), противопожарных требований и с отступлением от проектной документации.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 2 от 02.04.2015 стоимость работ по устройству кровельного пирога, с учетом используемого материала, составляет 15 310 614,81 руб., однако, по мнению ответчика, указанные работы, считаются не выполненными, т.к. результат работ не может быть использован по назначению.

Как указал ответчик, при осмотре выполненных истцом работ были обнаружены отступления, не позволяющие использовать результат работ: монтаж кровли осуществлен с нарушением технологии, что проявилось в многочисленных протечках кровельного покрытия.

Об указанных обстоятельствах подрядчик был извещен телеграммой за N 321/9575 от 27.04.2016 (адрес доставки: Самарская область, г.Тольятти, бульвар Кулибина, дом 6А - юридический адрес истца) и телеграммой N 321/9576 от 27.04.2016 (адрес доставки: Московская область, г. Подольск, ул. Щорса, д.3 - фактический адрес представителя истца) с предложением направить уполномоченного представителя для проведения экспертизы качества выполненных работ 29.04.2016 на 12.30 час. по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул. Академическая, д.15, Многофункциональный центр.

29.04.2016 был составлен акт осмотра работ, в этот же день после осмотра объекта ответчик повторно известил истца о ненадлежащем качестве выполненных работ по договору телеграммой N 321/9594 от 29.04.2016 (адрес доставки: Самарская область, г.Тольятти, бульвар Кулибина, дом 6А - юридический адрес истца) и телеграммой за N 321/9593 от 29.04.2016 (адрес доставки: Московская область, г.Подольск, ул.Щорса, д.З - фактический адрес представителя истца) с предложением направить уполномоченного представителя для повторного осмотра качества выполненных работ с целью проведения экспертизы качества выполненных работ на 05.05.2016 на 12.00 час. по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул. Академическая, д.15, Многофункциональный центр.

Таким образом, подрядчик надлежащим образом был извещен дважды о проведении осмотра объекта на предмет некачественного выполнения работ по договору, однако уполномоченных представителей не направил.

Актами осмотра от 29.04.2016 и 05.05.2016 установлены следующие нарушения качества работ:

- на межэтажных перекрытиях 3-его этажа здания обнаружены многочисленные протечки и осыпание керамзита в осях 6-8 и Б-Е, а так же в осях 10-19 и Б-Е и осях 21-22 и Е-И;

- протечки проявляются по местам сопряжения несущих металлических колон с профнастилом и в местах стыковки смежных листов профнастила;- повреждения керамогранитной плитки и материала межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21-22 и Е-И;

- водосточные трубы от воронок в осях 2-3 и Е-Ж, 6-7 и Е-Ж, 20-21 и Е-Ж смонтированы без уклона;

- образование вздутий кровельного ковра в осях 6-8 и A-В и 15-17 и А-В;

- неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию в местах примыкания рулонного ковра к вертикальным поверхностям (примыкания к вентиляционным блокам и др. вентиляционным поверхностям);

- образование складок в примыканиях к вертикальным поверхностям кровли в осях 6-8 и А- В и 15-17 и A-В, в осях Д-И и 6-8;

- отслоение ПВХ мембраны в местах сопряжения швов;

- протечка у воронки внутреннего водостока в осях 8-10 и В-Д;

- натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания кровли к свесам, вентиляционным блокам и выходам на кровлю;

- впадины на поверхности кровельного покрытия глубиной более 10 мм, зыбкость кровельного пирога;

- уклон к водосборным воронкам крыши не выполнен повсеместно;

- на ПВХ мембране застой воды повсеместно;

- при вскрытии ПВХ мембраны и подстилающих слоёв в осях В-Е и 9-14 обнаружен материал утеплителя, который не должен применяться в устройстве кровель, пароизоляционная плёнка порвана в двух местах, керамзит замочен.

Эксплуатация кровли с вышеуказанными дефектами приводит к потере проницаемости гидроизоляционного покрытия, нарушения свойств и последующим многочисленным протечкам кровли, что несовместимо с требованиями нормальной эксплуатации зданий.

Между ответчиком и индивидуальным предпринимателем Щербаковым Н.Н. 26.04.2016 был заключен договор N 06/2016 на производство строительно-технической экспертизы. На разрешение специалиста был поставлен следующий вопрос: определить, имеются ли дефекты и повреждения покрытия кровли и других строительных конструкций на объекте: "Многофункциональный центр", расположенном по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул. Академическая, д. 15.

Согласно заключению специалиста N 29/16, выполненного Щербаковым Н.Н., в ходе экспертно-диагностического обследования выявлено, что основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при осмотре кровли. Не выполнена разуклонка кровли, использовался утеплитель более низкой плотности, пароизоляционная мембрана повреждена. Необходим полный демонтаж материалов кровли до перекрытия, выполнение разуклонки кровли, монтаж пароизоляции, монтаж теплоизоляции с заданной плотностью согласно проекту, монтаж рулонного материала.

Специалистом выявлены так же повреждения керамогранитной плитки и материалов межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21 -22 и Е-И, специалистом сделан вывод о необходимости демонтажа керамической плитки на площади 8,0 кв. м и цементного пола на площади 8,0 кв.м на глубину 40 мм.; монтаж металлической сетки на пол; монтаж стяжки пола; монтаж керамической плитки на пол.

Общая стоимость восстановления покрытия крыши и повреждения керамогранитной плитки и материала межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21-22 и Е-И, согласно заключению специалиста, составляет 17 008 186 руб.

Заказчиком в адрес подрядчика 24.06.2016 была направлена претензия о возмещении стоимости некачественно выполненных работ в размере 15 310 614, 81 руб.

В ответ на претензию подрядчик в письме от 11.07.2016 сообщил, указанное требование не основано на законе, поскольку заявлено после приемки результата работ.

В целях выяснения наличия недостатков в результатах работ, причинах возникновения недостатков и их существенности определением суда от 29.06.2016 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Нам Марине Владимировне, эксперту ООО "СтройНадзор".

Как видно из представленного в дело заключения, экспертом на исследуемом объекте проведено частично вскрытие покрытия кровли, выполнены необходимые замеры. Соответственно, данные собранные таким способом, являются научно обоснованными и технически достоверными.

Согласно заключению эксперта N 06/2016 от 12.08.2016 эксперта ООО "СтройНадзор" при визуальном осмотре кровли здания установлено, что на ПВХ мембране имеется застой воды, причем повсеместно; полный отвод воды по всей поверхности кровли не осуществляется по наружным и внутренним водостокам; не выполнен уклон к водосборным воронкам крыши, имеется протечка у воронки внутреннего водостока; выполнено вскрытие покрытия кровли и проведены необходимые замеры. При вскрытии мембраны из поливинилхлорида (ПВХ) и подстилающих слоев был обнаружен материал утеплителя, который не должен применяться в устройстве кровель, пароизоляционная плёнка частично отсутствовала, керамзит замочен. Экспертом во время проведения экспертного осмотра установлено, что монтажные работы выполнены в нужной последовательности, однако, каждый слой не просох достаточно хорошо, произошло попадание влаги между слоями рулонного ковра и в полость покрытия. Выполнена приклейка слоев рулонных материалов по влажному (после дождя) основанию, в результате чего произошло образование вздутий кровельного ковра. При осмотре установлено неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию и отслоение мембраны из поливинилхлорида.

Во время проведения экспертного обследования устройства покрытия кровли здания было обнаружено неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию в местах примыкания рулонного ковра к вертикальным поверхностям (примыкания к вентиляционным блокам и др. вентиляционным поверхностям); имеет место отслоение ПВХ мембраны в местах сопряжения швов; образование складок в примыканиях к вертикальным поверхностям кровли; образование вздутий кровельного ковра; множественные впадины на поверхности кровельного покрытия глубиной более 10,0 мм; зыбкость кровельного пирога; натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания кровли к свесам; натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания вентиляционным блокам и выходам на кровлю. Во время экспертного обследования нежилых помещений третьего этажа здания "Многофункциональный центр" было обнаружено на межэтажных перекрытиях многочисленные протечки. Протечки проявляются по местам сопряжения несущих металлических колон с профнастилом и в местах стыковки смежных листов профнастила; множественные осыпания керамзита в торговом зале третьего этажа, коридоре, туалете, умывальной и лестничной клетке; водосточные трубы от воронок смонтированы без уклона.

Согласно выводом эксперта (заключение N 06/2016 от 12.08.2016) имеют место быть дефекты и повреждения на объекте: Многофункциональный центр", расположенный по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул.Академическая, 15. Дефекты и повреждения, обнаруженные в ходе экспертного обследования 01.08.2016, являются следствием скрытых недостатков, которые не могли быть обнаружены во время приемки работ. Основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при экспертном осмотре кровли. При этом дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм. Выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественного материала. Выявленные недостатки являются существенными, то есть такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование. Выявленные недостатки являются не устранимыми, то есть такими, устранение которых не возможно без выполнения основной части работ заново.

Согласно заключению эксперта N 06/2016 от 12.08.2016, выполненного экспертом Нам М.В., выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественного материала, основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при осмотре кровли, то есть такие дефекты, при наличии которых здание, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. При этом дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм. Выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественных материалов.

С учетом позиции истца, настаивавшего на надлежащем качестве выполненных им работ, определением арбитражного суда от 21.09.2016 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой было поручено организации, предложенной истцом: федеральному бюджетному учреждению "Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации" (далее - ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России).

Согласно мотивированному сообщению ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России N 4042/31-19-3 от 26.12.2016 определить качество работ по устройству мягкой кровли на дату проведения экспертного осмотра не представляется возможным в связи с наличием снежного покрова на части кровли и в связи с производством работ по переустройству мягкой кровли (том 12, л.д. 20-26).

Вместе с тем, из содержания акта экспертного осмотра, представленного вместе с мотивированным сообщением ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России N 4042/31-19-3 от 26.12.2016 (таблиц N 1) следует, что экспертами было произведено вскрытие кровельного пирога и произведены замеры. Однако эксперты не провели обследование частей здания (3, 2 этажи, лестничные проемы) на предмет наличия либо отсутствия следов протекания кровли.

Из мотивированного сообщения экспертов ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России N 4042/31-19-3 от 26.12.2016 следует, что экспертами были произведены замеры кровельного пирога и установлено, что он состоит из следующих слоев: керамзитобетонный щебень толщиной 100 мм; мембрана; два слоя минераловатного утеплителя толщиной 100 мм и 40 мм; покрытие.

Проектом по устройству кровли (Рабочая документация (Архитектурно-строительные решения. Часть 4. Устройство кровли) 6-ПР-АС4 по объекту: Многофункциональный центр, расположенный по адресу: г.Калуга, ул.Академическая - 3-й Академический проезд) предусмотрено, что общий слой утеплителя должен составлять 160 мм.

Согласно актам выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 27.02.2015 и N 2 от 02.04.2015, актам освидетельствования скрытых работ Плиты утеплителя Нижний слой применены - более низкой плотности (по Актам - Baswool Руф Н-100 (120), по проекту - ИЗОРУФ НЛ-115 (120). Плиты утеплителя Верхний слой применены более низкой плотности и недостаточной толщины (по Актам - Baswool Руф В-170 (30 мм); по проекту - ИЗОРУФ В-175 (40 мм).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (статья 309 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм права оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств, руководствуясь названными нормами права, условиям договора, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска подрядчика, поскольку работы выполнены ненадлежащим образом.

Таким образом, мотивы отказа заказчика от приемки спорных работ являются обоснованными.

Доказательств устранения недостатков выполненных работ в материалы дела не представлено.

Судебная экспертиза, вопреки утверждению заявителя жалобы, проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении экспертов отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, замеры, выполненные экспертами ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России, подтверждают применение истцом материала более низкой плотности и толщины.

Право заказчика потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены, предусмотрено абзацем 3 пункта 1 статьи 723 Кодекса.

С учетом представленного экспертного заключения N 06/2016 от 12.08.2016 общая стоимость работ, имеющих существенные недостатки, согласно договорному сметному расчету составляет 15 310 614,81 руб.

Таким образом, за вычетом общей цены работ, имеющих существенные недостатки в сумме 15 310 614,81 руб., истец выполнил надлежащим образом работы на общую сумму 85 379 986,47 руб.

При этом истец получил от заказчика платеж в сумме 85 287 898,42 руб.

Сумма полученного истцом аванса меньше стоимости работ, выполненных им с надлежащим качеством.

В этой связи, установив, что работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, руководствуясь названными нормами права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречного иска заказчика о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, на 16 208 779,17 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 14 июня 2017 года по делу N А55-5526/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин