Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2017 г. N 08АП-8367/17

город Омск

06 сентября 2017 г.

Дело N А46-19877/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8367/2017) Молодых Ирины Константиновны на определение Арбитражного суда Омской области от 05.06.2017 по делу N А46-19877/2009 (судья Горобец Н.А), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Молодых Ирины Константиновны о признании незаконными действий арбитражного управляющего Левченко Евгения Игоревича,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" (ИНН 5504106943, ОГРН 1055507058530),

при участии в судебном заседании представителей:

от Молодых Ирины Константиновны - лично по паспорту, представитель Калашников А.А. по паспорту, устному ходатайству

установил:

Тараева Галина Васильевна обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй"

(далее - ООО "Оптимум-строй", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2010 по делу N А46-19877/2009 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Определением арбитражного суда от 18.05.2010 в отношении ООО "Оптимум-

строй" введено внешнее управление.

Определением арбитражного суда от 21.10.2011 к банкротству ООО "Оптимум-

строй" применены правила банкротства застройщиков, предусмотренные параграфом 7

главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением арбитражного суда от 27.12.2013 ООО "Оптимум-строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением арбитражного суда от 31.03.2014 конкурсным управляющим должника утверждён Левченко Евгений Игоревич (далее - Левченко Е.И.).

Определением арбитражного суда от 23.09.2014 погашены:

требования участников строительства ООО "Оптимум-строй" путём передачи в собственность жилых помещений в многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Омск, пр. Космический, д. 20, корпус 5, а также г. Омск, пр. Космический, д. 20, корпус 6;

требования участников строительства ООО "Оптимум-строй" на объект незавершённого строительства: многоквартирный жилой дом, строительство которого не завершено, расположенный по адресу: г. Омск, пр. Космический, д. 20, корпус 7, и земельные участки с кадастровыми номерами 55:36:12 03 05:3086 и 55:36:12 03 05:3087

погашены путём передачи прав застройщика созданному участниками строительства ЖСК "Наш Дом".

Определением арбитражного суда от 11.05.2017 конкурсное производство в отношении ООО "Отпимум-строй" завершено.

В рамках дела о банкротстве 17.04.2017 в арбитражный суд поступила жалоба с учётом дополнения от 17.05.2017 Молодых Ирины Константиновны (далее - Молодых И.К.) на действия конкурсного управляющего, в которой она просит признать незаконными:

1) бездействие конкурсного управляющего Левченко Е.И., выразившееся в неисполнении постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 по закрытию незаконно открытого специального счёта N 40702810345000095437;

2) действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам;

3) действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по пропорциональному удовлетворению требований кредиторов четвёртой очереди по текущим обязательствам;

4) действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по списанию со счёта N 407028101026027073716, открытого в ОПТ Банк, 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего".

Определением арбитражного суда от 05.06.2017 производство по заявлению Молодых И.К. о признании незаконными действий конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" по списанию со счёта N 407028101026027073716, открытого в ОТП Банк, 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего", прекращено. В удовлетворении жалобы в остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, Молодых И.К. подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении жалобы Молодых И.К. в полном объёме.

В обоснование своей жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- в постановлении апелляционного суда от 21.03.2017 предметом рассмотрения были действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по перечислению денежных средств на специальный счёт N 40702810345000095437, открытый в ПАО Сбербанк. В настоящей жалобе заявителем поставлен вопрос о незаконности перечисления денежных средств на свой личный счёт. Поэтому прекращение производства по жалобе неправомерно;

- в соответствии с требованиями закона и судебным актом конкурсный управляющий должен был закрыть специальный счёт, а денежные средства перевести на единственный законно используемый расчётный счёт, к которому предъявлены исполнительные документы Молодых И.К.;

- считает, что суд отказал заявителю в судебной защите по его требованию о признании незаконными действий конкурсного управляющего по пропорциональному удовлетворению требований кредиторов четвёртой очереди по текущим обязательствам, не рассматривал по существу жалобу в этой части.

Отзывов на жалобу не поступило.

Представители конкурсного управляющего Левченко Е.И., САМРО "Ассоциация антикризисных управляющих", Тараевой Г.В., Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Омской области, извещённых о судебном заседании 07.08.2017 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель Молодых И.К., допущенный к участию рассмотрения жалобы по устному ходатайству Молодых И.К., поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 07.08.2017 по 14.08.2017.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием подателя жалобы Молодых И.К. и её представителя.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя подателя жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с положениями пунктов 1 - 3 статьи 5 Закона о банкротстве в редакции на дату открытия конкурсного производства 27.12.2013 в целях настоящего Закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Законом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, производится в порядке, установленном настоящим Законом.

Требования Молодых И.К. к ООО "Оптимум-строй" являются текущими.

Кредиторы по текущим платежам вправе обжаловать действия или бездействие арбитражного управляющего в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, если такие действия или бездействие нарушают их права и законные интересы (пункт 4 статьи 5 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 35 Закона о банкротстве в арбитражном процессе по делу о банкротстве вправе участвовать кредиторы по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 3 Постановления от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 60), новая редакция Закона предоставила кредиторам по текущим платежам право участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве путём обжалования действий или бездействия арбитражного управляющего, нарушающих их права и законные интересы (пункт 4 статьи 5 и абзац четвертый пункта 2 и пункт 3 статьи 35).

Данные жалобы подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьёй 60 Закона.

При возникновении в конкурсном производстве разногласий между кредитором по текущим платежам и арбитражным управляющим по вопросу об очерёдности удовлетворения требований данного кредитора, а при недостаточности средств для расчёта с кредиторами одной очереди также и о пропорциональности этого удовлетворения суд при признании жалобы кредитора обоснованной определяет на основании пункта 3 статьи 134 Закона очерёдность и размер удовлетворения требований с учётом правил пункта 2 статьи 134 Закона. Указанный вопрос в силу пункта 4 статьи 5 Закона может быть рассмотрен судом и в иных процедурах, применяемых в деле о банкротстве, применительно к положениям пунктов 2 и 3 статьи 134 Закона.

В пункте 40 того же Постановления N 60 разъяснено, что пунктом 2 статьи 134 Закона установлена специальная очерёдность удовлетворения в конкурсном производстве требований кредиторов по текущим платежам, в связи с чем статья 855 ГК РФ, определяющая очерёдность списания денежных средств со счёта при их недостаточности для удовлетворения всех предъявленных к счёту требований, к этим отношениям не применяется.

При применении названной нормы судам необходимо иметь в виду, что она подлежит применению также и в иных процедурах банкротства при недостаточности имеющихся у должника денежных средств для удовлетворения всех требований по текущим платежам.

Целью подачи жалобы текущего кредитора на действия (бездействие) конкурсного управляющего, как правило, является понуждение последнего к соблюдению требований очерёдности и пропорциональности погашения такой задолженности, поскольку законный интерес текущего кредитора обусловлен удовлетворением своего требования с соблюдением очерёдности и пропорциональности.

Соответственно, законный интерес Молодых И.К. как текущего кредитора заключается в удовлетворении своего требования к должнику.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путём обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) конкурсного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом наличия совокупности следующих условий: 1) факта несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего требованиям закона в момент совершения (несовершения) указанных действий (бездействия), 2) нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредитора, обратившегося в арбитражный суд с жалобой в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

Бремя доказывания обоснованности требований своей жалобы по правилам статьи 65 АПК РФ возлагается на лицо, обратившееся с жалобой.

Следовательно, Молодых И.К. как лицо, обратившееся в суд с настоящей жалобой, обязано доказать суду наличие совокупности вышеназванных условий для целей удовлетворения его жалобы.

В данном случае суд первой инстанции отказал Молодых И.К. в удовлетворении её жалобы по пунктам 1 - 3 просительной части в уточнённой редакции и прекратил производство по жалобе по пункту 4 просительной части.

Повторно рассмотрев жалобу Молодых И.К., суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части прекращения производства по жалобе и отказа в удовлетворении жалобы по пункту 2 просительной части, а именно: о признании незаконными действий конкурсного управляющего Левченко Е.И. по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам по следующим основаниям.

В рамках настоящего дела о банкротстве постановлением от 21.03.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда изменено определение Арбитражного суда Омской области от 23.12.2016, частично удовлетворена жалоба Молодых И.К. на действия конкурсного управляющего ООО "Оптимум-Строй" Левченко Е.И. Признаны незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Оптимум-Строй" Левченко Е.И. по открытию специального счёта N 40702810345000095437 в публичном акционерном обществе "Сбербанк России" (далее - ПАО Сбербанк) и по перечислению денежных средств на специальный счёт N 40702810345000095437, открытый в ПАО Сбербанк.

Постановлением от 05.06.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление апелляционного суда от 21.03.2017 оставлено без изменения.

Данный вывод суда был основан, в частности, как следует из мотивировочной части вышеуказанного постановления, на следующем.

В соответствии с требованиями пунктом 1, 2 статьи 133 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан использовать только один счёт должника в банке или иной кредитной организации (основной счёт должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам обязан открыть в ходе конкурсного производства такой счёт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом. На основной счёт должника зачисляются денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства. С основного счёта должника осуществляются выплаты кредиторам в порядке, предусмотренном статьёй 134 настоящего Закона.

В пунктах 13.1., 13.2. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве" (далее - Постановление N 97) разъяснено, что согласно пункту 13 статьи 20.6. Закона о банкротстве сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего устанавливается в зависимости от размера удовлетворенных требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

Действуя добросовестно и разумно, конкурсный управляющий обязан приступать к выплате собственного вознаграждения в виде процентов только после погашения иных видов текущих платежей.

Размер процентов по вознаграждению конкурсного управляющего предварительно рассчитывается им самостоятельно, при этом учитывается сумма средств, которая фактически пойдет на удовлетворение требований кредиторов с учетом того, что часть средств будет зарезервирована и потрачена на данные проценты.

Резервирование средств на выплату процентов осуществляется управляющим в соответствии с его предварительным расчётом за счёт средств, полученных от реализации конкурсной массы, взыскания дебиторской задолженности, оспаривания сделок и т.п., путём зачисления на открываемый для этого помимо основного отдельный счёт должника.

Если после предварительного определения размера процентов и резервирования этой суммы на отдельном счете в ходе расчетов с кредиторами окажется, что фактически их требования будут погашены в большем или меньшем размере, нежели планировалось при расчете размера процентов, в том числе в связи с необходимостью оплаты новых текущих платежей, то их размер подлежит перерасчету конкурсным управляющим, который перечисляет необходимую сумму на отдельный счет или списывает ее с него.

Сведения о предварительном расчете процентов и о резервировании их суммы включаются конкурсным управляющим в отчёт о своей деятельности (пункт 1 статьи 143 Закона о банкротстве) и могут быть проверены по ходатайству участвующих в деле лиц судом; если будет установлено необоснованное завышение конкурсным управляющим суммы зарезервированных им процентов, то рассматривающий дело о банкротстве суд по заявлению участвующего в деле лица обязывает управляющего перечислить сумму превышения с отдельного счета на основной счет должника.

Окончательный расчёт размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего определяется им при окончании расчетов с кредиторами и утверждается судом, на основании определения которого сумма процентов подлежит перечислению с отдельного счета управляющему.

Исходя из данных разъяснений вышестоящей судебной инстанции помимо основного счёта может быть открыт специальный расчётный счёт для целей зачисления денежных средств, полученных от реализации конкурсной массы, которые после завершения процедуры конкурсного производства, расчётов со всеми иными текущими кредиторами будут направлены на выплату конкурсному управляющему процентов по вознаграждению.

При этом резервирование денежных средств на выплату процентов осуществляется управляющим в соответствии с его предварительным расчётом, который обязательно должен быть отражён в отчёте конкурсного управляющего для проверки расчёта судом в случае необходимости.

Тем самым, допускается возможность открытия отдельного специального счёта для ведения учёта подлежащих в будущем выплате процентов по вознаграждению конкурсного управляющего.

Между тем, в рассматриваемом случае отдельный счёт был открыт конкурсным управляющим, но использовался не с тем назначением, о котором указано в пункте 13.2. Постановления N 97.

Решением Кировского районного суда г. Омска от 10.02.2016 по делу N 2-895/2016 с ООО "Оптимум-строй" в пользу Молодых И.К. взыскано 1 346 000 руб. и 14 932 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Выдан исполнительный лист.

АО "ОТП Банк" вернул Молодых И.К. полученный 21.06.2016 исполнительный лист ввиду закрытия 02.11.2015 счёта клиента N 40702810102602073716.

При этом до закрытия счёта по платёжному поручению N 58132 от 04.09.2015 на этот счёт должнику поступили от САО "ВСК" денежные средства в сумме 3 000 000 руб. страховой выплаты.

По сведениям налогового органа у ООО "Оптимум-строй" 22.09.2015 открыто два расчётных счёта в ПАО Сбербанк - N 40702810345000095437 и N 40702810845000003987.

22.09.2015 должник (клиент) в лице конкурсного управляющего Левченко Е.И. заключил с ПАО Сбербанк договор специального банковского счёта должника N 40702810345000095437, в пункте 1.2. которого указано, что счёт предназначен только для удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

При этом в пункте 6.1. договора согласованы особые условия, в соответствии с которыми денежные средства, находящиеся на счёте, могут перечисляться в соответствии с законом только:

для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплате услуг лиц, привлечённым арбитражным управляющим в целях исполнения возложенных на него обязанностей;

лицам, указанным в приложении N 3 к договору.

Платёжным поручением N 916 от 25.09.2016 Левченко Е.И. возвратил должнику денежные средства в сумме 3 000 000 руб. на расчётный счёт N 40702810345000095437.

Из представленной ПАО Сбербанк информации о движении денежных средств в период с 22.09.2015 по 26.10.2016 по счёту N 40702810345000095437 усматривается, что 30.09.2015, 21.06.2016, 19.10.2016 произведены расходные операции на сумму 540 000 руб., 240 000 руб., 120 000 руб. в пользу Левченко Е.И. на выплату текущего платежа: вознаграждение конкурсного управляющего.

Из реестра непогашенных текущих требований конкурсного управляющего усматривается, что в первую очередь реестра включены требования Левченко Е.И. по вознаграждению конкурсного управляющего в сумме 870 967 руб. 74 коп., из которых оплачено 780 000 руб.

В справке ПАО Сбербанк по состоянию на 02.11.2016 о картотеке N 2 на счёт должника N 40702810845000003987 указано об остатке денежных средств - 0, в картотеку 13.09.2016 поставлены требования Молодых И.К. в сумме 1 345 400 руб., 14 927 руб. на основании решения суда общей юрисдикции.

Согласно информации ПАО Сбербанк движение денежных средств за период с 22.09.2015 по 26.10.2016 по счёту N 40702810845000003987 отсутствует.

Апелляционный суд сделал вывод о том, что специальный счёт N 40702810345000095437, хотя и был открыт, как следует из пункта 1.2. договора, для удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, но фактически с учётом пункта 6.1. договора и сведений о движении денежных средств по счёту N 40702810345000095437 был использован для выплаты вознаграждения конкурсному управляющему, при чём его фиксированной части, что не согласуется с пунктом 13.2. Постановления N 97. Указанный специальный счёт при наличии у должника текущих неисполненных обязательств перед кредиторами (помимо самого конкурсного управляющего), не мог быть использован конкурсным управляющим для выплаты своего вознаграждения, которое выплачивается с основного счёта.

Какой-либо расчёт процентов по вознаграждению, подлежащих уплате конкурсному управляющему после завершения конкурсного производства, с соблюдением требований пункта 13.2. Постановления N 97, суду не представлен.

В любом случае до завершения конкурсного производства даже определённые для последующей выплаты проценты по вознаграждению никак не могли перечисляться со специального счёта, открытого для этой цели.

Между тем, конкурсным управляющим в противоречие с пунктом 13.2. Постановления N 97 и общими требованиями статьи 133 Закона о банкротстве помимо основного счёта, на котором с 22.09.2015 не имело место какого-либо движения денежных средств, был открыт специальный счёт не для будущей выплаты причитающихся ему процентов, а для получения собственного вознаграждения за счёт средств, полученных должником в свою конкурсную массу.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции посчитал, что конкурсный управляющий Левченко Е.И. при открытии специального счёта в ПАО Сбербанк, и при перечислении с этого счёта денежных средств действовал незаконно.

В пункте 4 просительной части уточнённой жалобы Молодых И.К. в настоящем споре просит признать незаконными действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по списанию со счёта N 407028101026027073716, открытого в ОПТ Банк, 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего".

Суд первой инстанции, прекращая производство по жалобе в указанной части применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, со ссылкой на вышеуказанное постановление от 21.03.2017 апелляционного суда, посчитал, что оценка действиям конкурсного управляющего в части требования о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. по открытию специального счёта N 40702810345000095437 в ПАО Сбербанк и по перечислению денежных средств на специальный счёт N 40702810345000095437, открытый в ПАО Сбербанк, была дана судом ранее.

Однако данный вывод суда первой инстанции о прекращении производства по жалобе Молодых И.К. является ошибочным, поскольку предметом жалобы Молодых И.К. в предыдущем обособленном споре являлись действия конкурсного управляющего Левченко Е.И., связанные с открытием им специального счёта N 40702810345000095437 в ПАО Сбербанк и перечислением денежных средств именно на этот счёт.

В рассматриваемом случае Молодых И.К. обжалует действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по списанию 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего" с другого счёта N 407028101026027073716, открытого в другом кредитном учреждении - ОПТ Банк.

Поэтому отсутствует тождественность спора в указанной части для целей применения судом пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о прекращении производства по пункту 4 просительной части уточнённой жалобы Молодых И.К. является неправильным и влечёт отмену определения суда в указанной части на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Апелляционный суд считает, что поскольку в рассматриваемом случае исходя из вышеприведённых обстоятельств суд первой инстанции фактически не рассматривал по существу жалобу Молодых И.К. по пункту 4 просительной части, то вопрос по жалобе в этой части подлежит направлению на рассмотрение по существу в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 АПК РФ с последующим принятием по результатам рассмотрения данного вопроса соответствующего судебного акта.

Апелляционная жалоба Молодых И.К. в указанной части подлежит удовлетворению ввиду её обоснованности.

По остальным требованиям жалобы (пункты 1 - 3 просительной части уточнённой жалобы).

Суд первой инстанции полностью отклонил жалобу Молодых И.К. в указанной части исходя из того, что из буквального прочтения резолютивной части постановления апелляционной инстанции от 21.03.2017 не следует указания суда на закрытие открытого специального счёта N 40702810345000095437. В связи с завершением конкурсного производства на момент рассмотрения настоящей жалобы специальный счёт N 40702810345000095437 закрыт (заявление о закрытии расчётного счета от 27.04.2017).

Ссылаясь на постановление апелляционного суда от 21.03.2017, суд первой инстанции также посчитал, что действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. в части жалобы о признании незаконными его действий по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам уже были признаны судом незаконными, оснований для повторного признания их таковыми у суда не имеется.

Применив положения пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве в редакции на дату открытия конкурсного производства 27.12.2013, суд первой инстанции во взаимосвязи с положениями статьи 60 Закона о банкротстве посчитал, что жалоба текущего кредитора на незаконность действий конкурсного управляющего по пропорциональному удовлетворению требований кредиторов по текущим обязательствам реестра требований кредиторов четвёртой очереди выходит за пределы его прав. Нарушений имущественных прав Молодых И.К. как кредитора по текущим обязательствам должника пропорциональным удовлетворением требований кредиторов в материалы обособленного спора не представлено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с отказом суда первой инстанции в удовлетворении жалобы Молодых И.К. по пункту 2 просительной части уточнённой жалобы о признании незаконными действий конкурсного управляющего Левченко Е.И. по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам ввиду следующего.

Требования Молодых И.К. в предыдущей жалобе, по результатам которой было принято постановление апелляционного суда от 21.03.2017, и в настоящей жалобе (с учётом уточнения) действительно касаются действий конкурсного управляющего Левченко Е.И., связанных со специальным счётом N 40702810345000095437 в ПАО Сбербанк.

Вместе с тем, указанные требования в сформулированном Молодых И.К. виде различны.

По предыдущей жалобе судом оценивались действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. по открытию этого счёта и по перечислению на данный счёт денежных средств.

В данном же случае речь идёт о действиях управляющего по использованию названного счёта для расчётов с текущими кредиторами.

То есть, если в первом случае оценке подвергались действия конкурсного управляющего, связанные с открытием как такового специального счёта и перечисления на него денежных средств конкурсным управляющим Левченко Е.И., то в настоящем случае - оценке подлежат действия последнего уже по расходованию находящихся на специальном счёте денежных средств для расчётов с текущими кредиторами.

Однако суд первой инстанции ошибочно посчитал, что в указанной части жалобы действия Левченко Е.И. признаны судом незаконными (постановление от 21.03.2017).

Постановлением от 21.03.2017 апелляционный суд не признавал незаконными действия конкурсного управляющего Левченко Е.И., указанные теперь Молодых И.К. в пункте 2 просительной части уточнённой настоящей жалобы.

Вместе с тем, для вывода суда о незаконности обжалуемых Молодых И.К. действий конкурсного управляющего Левченко Е.И. в этой части имеют преюдициальное значение обстоятельства, установленные в постановлении апелляционного суда от 21.03.2017.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Признавая действия конкурсного управляющего Левченко Е.И. незаконными по открытию специального счёта и по перечислению на него денежных средств, апелляционный суд в постановлении от 21.03.2017 установил, что специальный счёт N 40702810345000095437 был использован для выплаты вознаграждения конкурсному управляющему, при чём его фиксированной части, что не согласуется с пунктом 13.2. Постановления N 97.

Таким образом, факт использования конкурсным управляющим специального счёта N 40702810345000095437 не по прямому назначению был установлен апелляционным судом в постановлении от 21.03.2017.

Настоящее требование Молодых И.К. по пункту 2 уточнённой жалобы по сути является следствием признанных апелляционным судом незаконными действий конкурсного управляющего Левченко Е.И. по открытию специального счёта и перечислению на него денежных средств. Поскольку такой факт незаконного использования конкурсным управляющим Левченко Е.И. специального счёта установлен судом при рассмотрении обособленного спора по предыдущей жалобе Молодых И.К., то настоящая её жалоба по пункту 2 просительной части является обоснованной и подлежала удовлетворению судом первой инстанции.

Нарушение прав и законных интересов Молодых И.К. как текущего кредитора в этой части жалобы подтверждается материалами дела, поскольку она вправе была рассчитывать на получение удовлетворения её требований за счёт денежных средств должника, зачисленных конкурсным управляющим Левченко Е.И. незаконно на специальный счёт N 40702810345000095437.

Вместе с тем, жалоба Молодых И.К. по остальным двум пунктам (1 и 3 просительной части уточнённой жалобы) обоснованно была отклонена судом первой инстанции.

Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

Требование Молодых И.К. в части признания незаконным бездействия конкурсного управляющего Левченко Е.И., выразившегося в неисполнении постановления апелляционного суда от 21.03.2017 по закрытию незаконно открытого специального счёта N 40702810345000095437 (пункт 1), по своему содержанию охватывается заявленным ею требованием, изложенным в пункте 2 уточнённой жалобы.

Поэтому требование жалобы по пункту 1 апелляционный суд рассматривает по существу во взаимосвязи с пунктом 2 уточнённой жалобы.

Установление апелляционным судом факта незаконности открытия управляющим этого счёта в предыдущем споре, как указывалось выше, взаимосвязано с последующим требованием Молодых И.К. о незаконности использования конкурсным управляющим данного счёта.

Вместо закрытия изначально незаконного открытого специального счёта конкурсный управляющий стал использовать этот счёт в своих целях - для получения фиксированной части вознаграждения, подлежащей выплате с другого счёта в деле о банкротстве - основного счёта и расчётов с текущими кредиторами.

Оценка указанным действиям конкурсного управляющего дана выше и они признаны апелляционным судом также незаконными.

В связи с чем требование жалобы по пункту 1 в сформулированном виде не может быть удовлетворено судом.

Пункт 3 просительной части уточнённой жалобы исходя из приведённых Молодых И.К. в тексте жалобы доводов (дополнение к жалобе, л.д. 27-30) также следует рассматривать во взаимосвязи с пунктами 1, 2 просительной части, поскольку Молодых И.К. фактически не указываются обстоятельства о каком-либо неверном определении конкурсным управляющим пропорции при удовлетворении текущих требований четвёртой очереди, а доводы основываются на обстоятельствах, установленных апелляционным судом в постановлении от 21.03.2017.

К таким обстоятельствам относится незаконное получение конкурсным управляющим Левченко Е.И. денежных средств в свою пользу со специального счёта в условиях наличия у должника неисполненных требований текущего кредитора Молодых И.К., помещённых ПАО Сбербанк в картотеку по другому счёту должника N 40702810845000003987.

В этой связи требование жалобы по пункту 3 в сформулированном виде также не может быть удовлетворено судом, поскольку изложенные Молодых И.К. требования в пунктах 1-3 просительной части уточнённой жалобы по сути направлены на признание незаконными действий конкурсного управляющего Левченко по фактическому использованию незаконно открытого им специального счёта в ПАО Сбербанк для расчётов с текущими кредиторами, к которым относится и сам конкурсный управляющий с требованиями о выплате ему вознаграждения, что следует из пункта 2 с учётом фактических обстоятельств спора, положенных в основу поданной Молодых И.К. настоящей жалобы в суд.

Исходя из вышеизложенного по результатам рассмотрения уточнённой Молодых И.К. жалобы (по пунктам 1-3 просительной части) суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении жалобы Молодых И.К. по пункту 2 просительной части, принять по обособленному спору в этой части новый судебный акт. Признать незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам. Определение суда в остальной части следует оставить без изменения.

Апелляционная жалоба Молодых И.К. подлежит частичному удовлетворению по вышеизложенным мотивам.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Молодых Ирины Константиновны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 05.06.2017 по делу N А46-19877/2009 отменить в части:

отказа в удовлетворении жалобы Молодых Ирины Константиновны о признании незаконными действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Левченко Евгения Игоревича по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам,

и прекращения производства по жалобе Молодых Ирины Константиновны о признании незаконными действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Левченко Евгения Игоревича по списанию со счёта N 407028101026027073716, открытого в ОТП Банк, 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего".

Принять по обособленному спору в вышеуказанной части отказа в удовлетворении жалобы Молодых Ирины Константиновны новый судебный акт.

Признать незаконными действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Левченко Евгения Игоревича по использованию специального счёта N 40702810345000095437 для расчётов с кредиторами по текущим обязательствам.

Вопрос по жалобе Молодых Ирины Константиновны о признании незаконными действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Левченко Евгения Игоревича по списанию со счёта N 407028101026027073716, открытого в ОТП Банк, 3 000 000 руб. с наименованием платежа "Вознаграждение арбитражного управляющего" направить на рассмотрение по существу в Арбитражный суд Омской области.

Определение Арбитражного суда Омской области от 05.06.2017 по делу N А46-19877/2009 в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу Молодых Ирины Константиновны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова