Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2017 г. N 09АП-54604/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2018 г. N Ф05-1912/18 настоящее постановление отменено

г. Москва

10 декабря 2017 г.

Дело N А40-131849/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ИНЖДОРСТРОЙ", АО "Объединение "ИНГЕОКОМ", ООО "ГлавСтройГрупп", на определение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г.

по делу N А40-131849/16, вынесенное судьёй А.А. Свириным, о признании обоснованным заявления и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" требования Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданское строительства" в размере 111 239 221 руб. 47 коп.,

при участии в судебном заседании:

от АО "Объединение "ИНГЕОКОМ"- Каменков А.М. дов. от 11.01.2017 г.,

от ООО "ГлавСтройГрупп"- Макурин А.В. дов. от 21.08.2017 г.,

от к/у ООО "ГлавСтройГрупп"- Беденков К.А. дов. от 05.09.2017 г., Каропова О.В. дов. от 20.11.2017 г.,

от Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданское строительства"- Музалевская Е.А. дов. от 07.06.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2017 г. в отношении должника ООО "ГлавСтройГрупп" (ОГРН 1087746691702, ИНН 7733657953) открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. И.о. конкурсного управляющего утвержден Смирнов И.Г. Сообщение о данном факте в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 24.06.2017 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г. признано обоснованным заявление и включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" требование Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданское строительства" в размере 111 239 221 руб. 47 коп. В удовлетворении остальной части заявления - отказано.

Не согласившись с определением суда, ООО "ИНЖДОРСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г. по делу N А40-131849/16-95-111 о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" требования Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" в размере 111 239 221,47 рублей, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

В жалобе заявитель указывает, что конкурсным управляющим было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по вопросу определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "ГлавСтройГрупп" работ по договору N Бутр 78-63-68-66/ГП/ЖД/13/134 от 25.04.2013 г. в соответствии с представленной исполнительной документацией и актами выполненных работ. Ходатайство конкурсного управляющего соответствовало целям и задачам судебного разбирательства, было направлено на выяснение обстоятельств, связанных с реальностью требования кредитора, поскольку доводы кредитора о непринятии работ сводились к отсутствию исполнительной документации, а конкурсным управляющим были представлены доказательства передачи исполнительной документации в адрес кредитора, для ответа на вопрос об определении объема и стоимости работ, выполненных должником, требовалось проведение экспертизы.

Суд в определении от 13.09.2017 г. необоснованно отказал в назначении судебной экспертизы.

Указанное нарушение процессуальных норм повлекло принятие неправильного судебного акта, поскольку требование кредитора было признано судом обоснованным без фактической проверки его реальности и действительности, что нарушает права кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп", в частности ООО "ИНЖДОРСТРОИ", уменьшая размер их требований в реестре требований кредиторов должника.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным требование кредитора, т.к. установил, что работы, предъявленные должником к приемке, не были приняты со стороны кредитора до устранения замечаний по указанным работам и предоставления исполнительной документации, что подтверждается письмами заявителя в адрес должника в ответ на представленную должником исполнительную документацию.

Судом установлено, что письмом от 01.06.2016 г. N 1631 должником были направлены в адрес кредитора акты выполненных работ на общую сумму 102 529 588,89 рублей. Также судом установлено, что вышеперечисленные акты были повторно направлены должником в адрес кредитора письмом от 16.06.2016 г. N 1780.

Письма кредитора, на которые ссылается суд в качестве основания для признания обоснованной позиции кредитора о мотивированном отказе в приемке работ, не содержат в себе указание на отказ в приемке работ, выполненных по актам N 20 от 25.05.2016 г. и N 8 от 25.05.2016 г. Указанными письмами, исходя из их буквального содержания, кредитор направляет должнику замечания по ряду исполнительной документации. Письма кредитора не содержат как отказа в приемке работ, выполненных по актам N 20 от 25.05.2016 г. и N 8 от 25.05.2016 г., так и какого-либо упоминания о том, к каким именно работам и по каким актам имеются замечания к исполнительной документации.

При указанных обстоятельствах кредитором не было доказано наличие мотивированного отказа в приемке работ по актам N 20 от 25.05.2016 г. и N 8 от 25.05.2016 г., а соответствующий вывод суда не подтверждается представленными в дело доказательствами.

Работы по актам N 20 от 25.05.2016 г. и N 8 от 25.05.2016 г. считаются принятыми в одностороннем порядке, и на их сумму подлежит уменьшению размер задолженности перед кредитором.

Суд первой инстанции посчитал, что на момент рассмотрения спора результат работ нельзя признать готовым к приемке в соответствии с договором, т.к. должник не представил доказательств передачи кредитору исполнительной документации в полном объеме. Однако, конкурсным управляющим были представлены доказательства передачи кредитору полного объема исполнительной документации, что подтверждается реестрами переданной исполнительной документации, подписанными представителем кредитора.

Копии реестров исполнительной документации содержатся в материалах дела, причем, согласно реестрам, исполнительная документация передавалась кредитору после писем кредитора с замечаниями, т.е. с учетом устранения замечаний кредитора. Данные доказательства опровергают вывод суда первой инстанции о том, что должник не представил доказательств передачи кредитору исполнительной документации.

По указанным реестрам кредитор не представил замечаний к переданной исполнительной документации.

Судом первой инстанции не был рассмотрен довод конкурсного управляющего об уменьшении суммы долга должника перед кредитором в размере суммы гарантийного удержания.

В отзыве на требование, а также в письменных пояснениях конкурсный управляющий указывал на произведенное кредитором при приемке работ гарантийное удержание, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ (КС-3) N 19 от 19.03.2016 г.

На момент рассмотрения требования кредитора судом установлено, что договор между сторонами расторгнут, обязательства по нему прекращены.

Соответственно, после расторжения договора отпало основание для дальнейшего удержания данной суммы на стороне кредитора и на сумму 12 469 047,39 рублей подлежит уменьшению сумма задолженности должника перед кредитором.

Не согласившись с определением суда, АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г. по делу N А40-131849/16-95-111 отменить в части признания обоснованным включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" требования казенного предприятия "Управление гражданского строительства" в размере 111 239 221 руб.47 коп., принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления Казенного предприятия "Управление гражданского строительства" о включении требования в размере 111 239 221,47 рублей в реестр требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп", приводя доводы, аналгичные доводам апелляционной жалобы ООО "ИНЖДОРСТРОИ".

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий ООО "ГлавСтройГрупп" также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г. по делу N А40-131849/16-95-111 отменить в части включения в реестр требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" требования КП "УГС" в размере 111 239 221,47 рублей, принять в указанной части новый судебный акт, в удовлетворении заявления КП "УГС" о включении требования в размере 111 239 221,47 рублей в реестр требований кредиторов ООО "ГлавСтройГрупп" отказать, приводя доводы, аналогичные доводам апелляционных жалоб АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" и ООО "ИНЖДОРСТРОИ", в т.ч., в части отказа в ходатайстве о назначении экспертизы, также указывая, что 31.05.2016 г. от кредитора поступило уведомление N КПУГС-2-7646 о расторжении договора в части выполнения подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: г.Москва, район Бутырский, мкр.78, корп.63.

После получения уведомления о расторжении договора должник дважды направлял в адрес кредитора акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, также в адрес кредитора была направлена претензия от 14.07.2016 г. N 2066. Общая стоимость выполненных генподрядчиком работ по вышеперечисленным актам составляет 102 529 588,89 рублей.

Представленные кредитором письма от 13.07.2015 г. N КПУГС-2-9751, от 29.07.2016 г. N КПУГС-2-10607, от 12.08.2016 г. N КПУГС-2-11325, от 13.09.2016 N КПУГС-2-12747 не содержат доказательств их направления в адрес должника; не содержат мотивированного отказа от приемки работ, выполненных должником по спорным актам выполненных работ N 8 и N 20 от 25.05.2016 г. Исходя из содержания указанных писем, они являются рабочей перепиской по исполнительной документации, направлявшейся должником в адрес кредитора, при этом в них не содержится пояснений относительного того, к каким актам вьшолненных работ относятся те или иные замечания кредитора по представленной должником исполнительной документации, в связи с чем данные письма нельзя признать мотивированным отказом в приемке работ по актам выполненных работ N 8 и N 20 от 25.05.2016 г.

Таким образом, судом был безосновательно при отсутствии соответствующих доказательств сделан вывод о наличии мотивированного отказа со стороны кредитора в приемке выполненных должником работ на сумму 102 529 588,89 рублей.

Действующим законодательством не предусмотрено права заказчика удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся генподрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков работ после расторжения договора подряда. Данный довод не был рассмотрен судом, его оценка не нашла отражения в оспариваемом определении.

Конкурсным управляющим были представлены процессуальные документы по исковому заявлению КП "УГС" о взыскании спорной суммы неотработанного аванса и встречному иску должника о взыскании оплаты за выполненные работы и гарантийного удержания сверх суммы аванса, рассматривавшемуся в Третейском суде строительных организаций города, дело N 162/2016. В рамках указанного дела по ходатайству КП "УГС" была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению объема и стоимости фактически выполненных ООО "ГлавСтройГрупп" работ по актам КС-2 N N 8,20 от 31.05.2016 г. Судебная экспертиза не была предоставлена в суд экспертами, дело в третейском суде было оставлено без рассмотрения в силу публичной основы данных споров.

Однако, наличие между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ, фактические действия кредитора в рамках третейского разбирательства, направленные на установление наличия задолженности путем проведения экспертизы, очевидно свидетельствуют об отсутствии у суда достаточных доказательств наличия и размера задолженности должника перед кредитором без установления стоимости фактически выполненных должником работ, что невозможно установить без проведения экспертизы в силу необходимости специальных познаний в области строительства.

Казенное предприятие "Управление гражданское строительства" предоставило письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить определение Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-131849/16-95-11Б от 13.09.2017 г. без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Инждорстрой", АО "Объединение "ИНГЕОКОМ", и.о. конкурсного управляющего Смирнова И.Г. без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, выслушав представителей АО "Объединение "ИНГЕОКОМ", ООО "ГлавСтройГрупп", конкурсного управляющего ООО "ГлавСтройГрупп", Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданское строительства", поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что между должником и кредитором заключен Договор от 25.04.2013 г. Бутр78-63-68-66/ГП/ЖД/13/134 (к.63) на выполнение подрядных работ по инженерной подготовке территории (со сносом зданий жилых домов и перекладкой инженерных коммуникаций) и по строительству жилых домов по адресу: г.Москва, район Бутырский, мкр.78, корп. 63, 68, 66.

В соответствии с дополнительным соглашением N 17 от 30.12.2015 г. к договору, кредитор перечислил должнику аванс на выполнение работ платежными поручениями от 24.12.2015 г. N 32053 на сумму 54 280 794,89 руб. и от 24.12.2015 г. N 32029 на сумму 135 719 205,11 руб., в общем размере 190 000 000 руб., который должник, в соответствии с дополнительным соглашением, обязан был полностью погасить в марте 2016 г.

Должником отработан аванс на сумму 78 760 778 руб. 53 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 19.01.2016 г. N 17, от 29.02.2016 г. N 18, от 19.03.2016 г. N 19. Оставшаяся часть непогашенного ООО "ГлавСтройГрупп" аванса составляет 111 239 221 руб. 47 коп., что подтверждается справкой о взаиморасчетах по объектам капитального строительства.

Согласно положениям ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с п.1 ст.740 Гражданского кодекса РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 ст.746 Гражданского кодекса РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 4 ст.753 Гражданского кодекса РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п.8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом, согласно п. 1 названной статьи ГК РФ, приемка работ может быть осуществлена только после получения сообщения заказчиком от подрядчика о готовности к сдаче результата работ.

В соответствии со ст.753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п.6 ст.753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности требований заявителя в размере 111 239 221 руб. 47 коп., поскольку данная сумма подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении кредитором должнику аванса на выполнение работ в общем размере 190 000 000 руб.

Кроме того, в материалах дела содержатся доказательства выполнения должником работ на сумму 78 760 778 руб. 53 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 19.01.2016 г. N 17, от 29.02.2016 г. N 18, от 19.03.2016 г. N 19, что не оспорено и подтверждается конкурсным управляющим.

При таких обстоятельствах довод кредитора о сумме основного долга в размере 111 239 221 руб. 47 коп. является обоснованным.

Судом справедливо принят во внимание довод конкурсного управляющего о том, что на оставшуюся сумму аванса работы выполнены, что подтверждается подписанными в одностороннем порядке актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, а также доказательствами направления документов в адрес кредитора с сопроводительными письмами.

Однако, как верно указано в обжалуемом определении, как следует из представленной кредитором в материалы дела переписки сторон, кредитор отказался принимать объем выполненных работ до устранения замечаний по указанным работам и предоставления исполнительной документации, свидетельствующей о соответствии выполненных объемов работ требованиям проектной документации и техническим регламентам, что подтверждается письмами заявителя в адрес должника в ответ на представленную должником исполнительную документацию.

Данный порядок установлен договором на выполнение подрядных работ, а именно, п.6.1.2 договора, в соответствии с которым застройщик в течение 10 рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ. В случае, если генподрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная документация, указанная в п.6.1.1 договора, и/или качество предъявляемых к подтверждению работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к подтверждением работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, застройщик направляет генподрядчику письменный мотивированный отказ в приемке указанных работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений.

Повторное согласование застройщиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на предъявляемый генподрядчиком к подтверждению работ производится после устранения последним причин отказа в первоначальной приемке работ в установленном настоящим договором порядке.

Как верно установлено судом, материалами дела не подтверждается факт устранения должником недостатков, при этом представленные кредитором замечания являются достаточным основанием для отказа от приемки выполненных работ.

Так, согласно ст.726 Гражданского кодекса РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, и это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Следовательно, в случае, если отсутствие определенного объема исполнительной документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению, то данные мотивы могут быть признаны судом достаточными для определения отказа от подписания актов выполненных работ как мотивированного.

Как следует из материалов дела, в качестве замечаний по исполнительной документации, например, по объекту: Бутырский, к.63, числятся такие, как отсутствие актов гидравлического испытания, антикоррозной обработки, промывки, изоляционных работ, подписанных ПАО "МОЭК". Очевидно, что в отсутствие указанной документации у кредитора отсутствует возможность использования объекта подряда по прямому назначению.

В свою очередь, должником не представлено суду доказательств, свидетельствующих об устранении обозначенных недостатков и направления в адрес кредитора повторных документов с учётом исправлений, как того требует п.6.1.2 договора.

Таким образом, на момент рассмотрения настоящего спора результат работ нельзя признать готовым к приемке в соответствии с договором, так как, в нарушение ст.726 Гражданского кодекса РФ, п.6.1.2 порядка сдачи-приемки работ договора подряда должник не представил доказательств передачи кредитору исполнительной документации в полном объеме, а переданная ранее исполнительная документация возвращена для устранения замечаний.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требований кредитора в размере основного долга.

Требования в части суммы неустойки в размере 93 776 388 руб. 68 коп.обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с ч.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу ч.1 ст.330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитором не представлен в материалы дела расчёт заявленной суммы неустойки, в связи с чем у суда отсутствовала возможность проверить размер и правильность начисленной суммы неустойки, что является основанием для отказа в удовлетворении данной части требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционных жалоб направлены по существу на переоценку доказательств по делу, в связи с чем отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого определения.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2017 г. по делу N А40-131849/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "ИНЖДОРСТРОЙ", АО "Объединение "ИНГЕОКОМ", ООО "ГлавСтройГрупп"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Сафронова А.С. Маслов