Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. N 09АП-50293/17

г. Москва

14 декабря 2017 г.

Дело N А40-19096/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Р.Г. Нагаева, И.М. Клеандрова

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АТЛАНТ-СК" на определение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2017

о частичном удовлетворении требования и включении требование ООО "АТЛАНТ-СК" в размере 15 265 711,25 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника по делу N А40-19096/17, принятое судьей П.А.Марковым о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Горизонт" (ОГРН 5077746563296, ИНН 7743639706),

временный управляющий ООО "Горизонт" - Пронюшкин Д.Ю.

при участии в судебном заседании:

от ООО "АТЛАНТ-СК" - Батыров Ж.Д., дов. от 29.08.2017

от ООО "АТЛАНТ-СК" - Шило А.Н., генеральный директор

от ООО "Горизонт" - Пономарев Д.С., дов. от 27.11.2017

от временного управляющего ООО "Горизонт" - Тубольцев А.А., дов. от 23.11.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2017 принято к производству заявление ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Горизонт".

Определением суда от 22.05.2017 произведена замена ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" на правопреемника ПАО "Мостотрест", в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Пронюшкин Д.Ю.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 98 от 03.06.2017, стр. 24.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "АТЛАНТ-СК" в размере 73 287 294,90 рублей о включении в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2017 включено требование ООО "АТЛАНТ-СК" в размере 15 265 711,25 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Горизонт"; отказано во включении требования ООО "АТЛАНТ-СК" в реестр требований кредиторов ООО "Горизонт" в остальной части.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "АТЛАНТ-СК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение в части отказа в удовлетворении требований, в обоснование ссылается на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены судом первой инстанции нормы материального и процессуального права, и не исследованы имеющиеся в деле доказательства.

Определением от 02.10.2017 жалоба принята к рассмотрению.

В судебном заседании 27.11.2017 судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.12.2017.

В судебном заседании представители апеллянта настаивал на удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представители ООО "Горизонт" и временного управляющего возражали против доводов апелляционной жалобы в полном объеме, должником представлены письменные объяснения, которые судом приобщены к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ, разъяснениями п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, в отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность определения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в оспариваемой части.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу положений пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. К заявлению кредитора об установлении размера его требований прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, ее расчет, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

Как следует из материалов дела, кредитор основывает свои требования на неисполненных должником перед кредитором обязательствах по договору N 09/02/2015-ГОР/ЛСА-12 от 09.02.2015 на выполнение подрядных работ, согласно которому кредитор обязался выполнить работы по устройству сетей наружной дождевой канализации, устройству сетей наружной канализации на объекте: "Дороги и городские инженерные коммуникации для комплексной застройки территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации (кВ.12)" по адресу: квартал 12, район Некрасовка, ЮВАО города Москвы, а должник обязался создать кредитору

необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их.

Кредитор в заявлении указывает на выполнение работ по договору на сумму 82791912,77 рублей, и оплате должником 60 282 333,72 рублей, а также на то, что обязательство должника по оплате выполненных работ частично прекращено зачетом встречных однородных требований на сумму 18 350 905,05 рублей, в связи с чем, согласно расчету кредитора, задолженность должника по оплате работ составила 4158674 рублей.

В соответствии с п. 2.8 договора N 09/02/2015-ГОР/ЛСА-12 от 09.02.2015, генподрядчик вправе удерживать 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, как гарантию надлежащего исполнения им своих обязательств по договору, что отражается в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В этом случае оплата удержанных сумм осуществляется в соответствии с абз.2 пункта 2. 7. договора", согласно которому окончательный расчет за выполненные по договору работы производится при условии передачи субподрядчиком генподрядчику по акту предусмотренному приложением N5 к настоящему договору исполнительной технической документации на выполненные работы, оформленной в установленном порядке и отштампованной в ОПС- в течение 60 дней с даты ввода объекта в эксплуатацию.

Отказывая в удовлетворении требований кредитору, суд первой инстанции исходил из того, что довод кредитора о том, что работы, указанные в справках (форма КС-3) и актах (форма КС-2), частично кредитором не оплачены опровергается материалами дела, и кредитором не указана сумма, которую он просит включить в реестр требований кредиторов должника, поскольку п. 2.8. содержит два условия, при которых гарантийное удержание выплачивается, и одно из которых - с даты ввода объекта в эксплуатацию в течение 60 дней.

С выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования, апелляционный суд соглашается с учетом положений пунктов 2.7, 2.8 договора, поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что объект введен в эксплуатацию, кредитором не представлены.

Также, судом первой инстанции установлено, что 20.11.2015 между кредитором и должником заключен договор N 20/11/2015-ГОР/ШЭ-ЧТК на выполнение подрядных работ, согласно которому кредитор обязался выполнить комплекс работ по прокладке промышленного водопровода д 900 на объекте: "Участок магистрали 4-го транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе (2-й пусковой комплекс) (заказ 60-004)" в соответствии с протоколом согласовании договорной цены, соблюдая промежуточные сроки и срок завершения работ в целом, должник обязался принять и оплатить работы, выполненные кредитором.

Кредитор в обоснование требования указывает на то, что им выполнены работы на сумму 58 260 079,46 рублей, должником произведена оплата выполненных работ на сумму 28 057 938,85 рублей, обязательство по оплате выполненных работ в сумме 14 936 429,36 рублей прекращено актами взаимозачета N 303 от 29.04.2016 и N 743 от 31.10.2016, N 16 от 31.10.2016, в связи с чем, задолженность по договору N20/11/2015-ГОР/ШЭ-ЧТК составляет 15 265 711,25 рублей.

Должник, возражая на требования кредитора, не признал акт взаимозачета N 16 от 31.10.2016 на сумму 12 023 425,39 рублей, на который ссылается кредитор в обоснование своего требования, поскольку в бухгалтерском учете не числится и данный акт у должника отсутствует.

Суд первой инстанции, включая в реестр требований кредиторов должника сумму в размере 15 265 711,25 рублей, исходил из того, что должник не возражает против задолженности в указанной части.

Также материалами дела подтверждается, что 06.08.2015 между кредитором и должником заключен договор подряда N 06/08/2015-ГОР/МОЭК-26-ЛЮБ-10-11 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно которому должник поручил, а кредитор обязался выполнить работы по подключению к системе теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Москва, внутригородское образование Некрасовка, Люберецкие поля, кв. 10, 11.

Кредитор, заявляя требования к включению в реестр требований кредиторов, указал на то, что работы, предусмотренные договором выполнены в полном объеме, акты приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ переданы должнику 15.11.2016, тогда как должник указанные документы не возвратил, мотивированного отказа не предоставил.

31.10.2016 стороны подписали акт N 1357, согласно которому услуги генподряда составляют 24 390 796,49 рублей, выставлена счет-фактура N 160Д12Д10 от 31.10.2016 на указанную сумму, и произведен зачет встречного требования кредитора к должнику об оплате работ по акту взаимозачета N 742 от 31.10.2016.

Отказывая в удовлетворении требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из недоказанности выполнения работ на указанную сумму и отсутствия исполнительной документации.

Должник, возражая на требования кредитора, не признал акт N 1357 от 31.10.2016 об оказании услуг генподряда на сумму 24.390.796,49 рублей, счет-фактуры N 160Д12Д10 от 31.10.2016 и акт взаимозачета N 742 от 31.10.2016 на которые ссылается кредитор в обоснование своего требования, поскольку в бухгалтерском учете не числится и данный акт у должника отсутствует.

Давая оценку представленным доказательствам, суд первой инстанции исходил из отсутствия первичной документации (п. 5.1., 5.3. договора).

Также, из материалов дела следует, что 23.05.2017 кредитору должником направлена претензия с уведомлением о расторжении данного договора и требованием о возврате суммы в размере 18 000 000 рублей.

Представленные апелляционному суду на обозрение подлинники актов о взаимозачетах, содержат оттиск печати должника, подпись без расшифровки фамилии, должности и полномочий лица, учинившего данную подпись.

В судебном заседании апелляционного суда, представители кредитора пояснили, что подпись принадлежит главному бухгалтеру должника. Однако в материалы дела не представлены полномочия лица подписавшего акт взаимозачета.

Кроме того, в силу норм ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" являются недействительными сделки, направленные на преимущественное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими, совершенные в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Также односторонние зачеты взаимных требований не могут быть приняты во внимание, так как кредитором не указано, каким образом были проведены зачеты и являлись ли они действительными, передавал ли кредитор должнику надлежащим образом уведомления о зачете, вправе ли был вообще кредитор зачитывать данные суммы на момент составления самих уведомлений о проведении зачета, т.е. кредитором не доказано, являлись ли обязательства встречными и наступившим.

Заявления об одностороннем зачете не могли быть признаны судом действительными, так как в таком случае повлекли бы преимущественное удовлетворение требования перед другими кредиторами.

Абзац 6 части 1 статьи 63 ФЗ о банкротстве содержит уточнение: не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

По смыслу положений АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае, кредитор может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого определения суда первой инстанции, поскольку установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Тогда как, в материалах дела отсутствуют соответствующие доказательства, не представлены подобные доказательства и апелляционному суду.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2017 по делу N А40-19096/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "АТЛАНТ-СК" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "АТЛАНТ-СК" (ИНН 7721784234) государственную пошлину из федерального бюджета в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению N 1072 от 14.09.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров