Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2018 г. N 09АП-60749/17

г. Москва

15 января 2018 г.

Дело N А40-127207/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей:	Чеботаревой И.А., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ИП Будко Н.А. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2017 по делу N А40-127207/17, принятое судьей Кунициной Ю.В. (108-1391)

по заявлению ИП Будко Н. А.

к 1) Департаменту экономической политики и развития г Москвы, 2) Правительству города Москвы

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по г.Москве

о признании недействительным акта

при участии:

от заявителя:	М.П. Соборный дов. от 07.11.2017;
от ответчика:	1) Е.К. Голубева дов. от. 29.08.2017, К.И. Борисова дов. от 26.12.2017, 2) К.И. Борисова дов. от 08.06.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Будко Наталья Анатольевна (далее - ИП Будко Н.А.) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Департамент) о признании незаконными акта от 10.11.2016 г. N 4655 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором и решения Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве об отмене Акта N 4655.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2017 суд в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, поскольку считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Департаментом представлен мотивированный отзыв на апелляционную жалобу, на основании которого просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Отзывы на апелляционную жалобу от остальных участников по делу не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчиков поддержали решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также заявленные в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, однако суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, считает возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 10.11.2016 Департаментом составлен Акт N 4655 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором (далее Акт). Сопроводительным письмом от 16.11.2016 N ДПР-30-2971/16 ответчик направил указанный Акт в адрес заявителя.

Согласно указанного Акта департаментом по адресу: г.Москва, Волгоградский проспект, д.32, к.25, выявлен новый объект обложения торговым сбором с 01.09.2016 ИП Будко Н.А. по коду вида торговой деятельности - 03 - торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Индивидуальный предприниматель посчитал, что Акт Департамента N 4655 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, в связи с чем, обратился с заявлением в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 410 Налогового кодекса Российской Федерации торговый сбор устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе" (далее - Закон о торговом сборе), в соответствии с главой 33 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации орган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

Пунктом 3 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно статье 4 Закона о торговом сборе полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Пунктом 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011 N 210-ПП, определено, что ДЭПиР осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП (в редакции, действующей на момент проведения сбора сведений об объектах обложения торговым сбором) утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (далее - Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее также - Уполномоченный орган).

Согласно пункту 2.1. Порядка под сбором сведений об объектах обложения торговым сбором понимается получение Уполномоченным органом сведений из источников, указанных в пункте 2.2 настоящего Порядка, в том числе в рамках межведомственного взаимодействия.

В целях сбора Уполномоченным органом сведений об объектах осуществления торговли Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Центр налоговых доходов" (ГБУ "Центр налоговых доходов"), в том числе, осуществляет межведомственное взаимодействие, связанное с направлением информации об объектах осуществления торговли, размещенных на территории города Москвы, в Уполномоченный орган в соответствии с регламентом, утвержденным Уполномоченным органом.

Пунктом 2.2 Порядка к числу источников сведений об объектах обложения торговым сбором отнесены: государственные предприятия и учреждения (п. 2.2.1); информация, размещенная физическими и юридическими лицами в информационно- телекоммуникационной сети Интернет и в средствах массовой информации (п. 2.2.5).,

В силу пункта 2.3 Порядка, обработка собранной информации осуществляется путем анализа и сопоставления, в том числе с использованием информационных систем города Москвы.

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения (далее - Порядок выявления объектов обложения сбором) (Приложение N 3).

Пунктом 2.1.6. Порядка выявления объектов обложения сбором также установлено, что при сборе сведений об объектах обложения сбором может использоваться информация от ГБУ "Центр налоговых доходов".

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (далее - Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Пунктом 3.4 Порядка выявления объектов обложения сбором установлено, что Список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что во исполнение вышеназванных положений ДЭПиР, получив от ГБУ "Центр налоговых доходов" информацию об объекте осуществления торговли, а именно: Информационную карту от 01.09.2016 с приложением фотографий объекта, находящемся по адресу: г. Москва, Волгоградский пр., д. 32, корп. 25, офис 74, в котором Заявитель осуществляет торговую деятельность (далее - Объект), а также проанализировав информацию об объекте из сети Интернет, включил названный Объект в Список объектов.

При этом доводы ИП Будко Н.А. о том, что исходя из представленной информации невозможно установить, когда непосредственно Департаментом был выявлен новый объект обложения сбором; никаких обследований помещения, в котором расположено ателье или пояснения не запрашивались и не истребовались; на основании чего был выявлен данный факт из представленных документов не ясно, не правомерны, поскольку как указал Департамент при осуществлении ГБУ "Центр налоговых доходов" 01.09.2016 мероприятий по сбору информации об Объекте сотрудник Предпринимателя оказывал сотрудничество, представлял для фотофиксации документацию ИП Будко Н.А., а также не препятствовал при фотофиксации образцов товаров, расположенных на Объекте.

Вышеназванный Список объектов опубликован на официальном сайте Департамента http://depr.mos.ru/ 13.10.2016, о чём Предприниматель был уведомлен письмом от 19.10.2016 N ДПР-31-910/16. При этом вид торговли, осуществляемой через Объект, был определен как "торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы".

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в Список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в Список объектов, опубликованный на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно - телекоммуникационной сети Интернет, подать в Уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из Списка объектов (далее также - Обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило Обращение в срок, указанный в настоящем пункте, Уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Вместе с тем, судом перовой инстанции достоверно установлено, что Заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении Объекта из Списка объектов.

По истечении установленного пунктом 4.1. Порядка срока ДЭПиР 10.11.2016 составлен Акт N 4655 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором. Сопроводительным письмом от 16.11.2016 N ДПР-30-2971/16 Департамент направил указанный Акт в адрес Предпринимателя.

Довод Заявителя о том, что Акт был отправлен Департаментом письмом от 26.05.2017 не обоснован и опровергается вышеуказанными доказательствами.

Сопроводительным письмом от 26.05.2017 N ДПР-30-2971/16 в адрес Предпринимателя была направлена копия экземпляра N 1 Акта, в то время как сам Акт (экземпляр N 2) был направлен Предпринимателю в установленный срок.

03.03.2017 ИП Будко Н.А., руководствуясь положениями раздела 8 Порядка, обратилась в ДЭПиР с жалобой об отмене Акта. Письмом от 23.03.2017 N ДПР-30-2971/16 Департамент уведомил Заявителя о том, что жалоба принята на рассмотрение Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 402-ПП "О Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве" утверждено Положение о Комиссии.

Согласно пункту 4.2 названного Положения, Комиссия осуществляет свою деятельность в форме заседаний.

По итогам рассмотрения вопросов, указанных в пунктах 2.1.1-2.1.3 Положения, Комиссия принимает решения (п. 4.5 Положения).

Пунктом 2.1.3 указанного Положения определено, что Комиссия, в том числе, осуществляет полномочия по рассмотрению передаваемых Департаментом жалоб организаций, указанных в акте о выявлении нового объекта обложения торговым, касающиеся отмены акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Комиссия принимает решения простым большинством голосов от числа присутствующих на заседании членов Комиссии. В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании Комиссии является решающим (п. 4.6 Положения).

В соответствии с пунктом 4.8 Положения, решения Комиссии оформляются протоколом заседания Комиссии, который утверждается председателем Комиссии, а в его отсутствие - председательствующим на заседании заместителем председателя Комиссии.

Как усматривается из материалов дела, 23.03.2017 жалоба ИП Будко Н.А. на Акт от 10.11.2016 N 4655 была рассмотрена на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве, по итогам рассмотрения комиссией было принято решение об отказе в отмене Акта, что подтверждается Выпиской из протокола от 23.03.2017 N 40. Письмом от 07.04.2017 N ДПР-30-2971/16 Департамент уведомил Заявителя о принятом решении.

В связи с изложенным, Акт N 4655 от 10.11.2016 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором составлен Департаментом экономической политики и развития города Москвы в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

Заявитель в обоснование требований указывает, что фактически в рамках своей предпринимательской деятельности оказывает бытовые услуги населению по изготовлению предметов текстильного дизайна интерьера - разработка эскизов и пошив штор (услуги ателье по пошиву штор); в ателье отсутствует торговый зал, помещение использовалось исключительно для проведения встреч с заказчиками, разработки и согласования дизайн-макетов текстильных изделий.

ИП Будко Н.А. допускает ошибочную квалификацию деятельности, фактически осуществляемой ею через Объект.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как: торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (пп. 3 п. 2 ст. 413 НК РФ).

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 33 "Торговый сбор" Кодекса, в том числе, используются следующие понятия:

- объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор;

- торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

К объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, согласно пункту 1.5. Порядка, относятся объекты:

- отдельно стоящие нежилые здания (строения, сооружения), используемые одной организацией или индивидуальным предпринимателем для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.5.1. Порядка);

- расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной организацией или индивидуальным предпринимателем для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.5.2. Порядка).

Таким образом, индивидуальные предприниматели, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Согласно пункту 72 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного Приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст, торговля по образцам - это форма розничной торговли, осуществляемая по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

С учетом данной нормы выставление образца товара в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) является демонстрацией товара, т.е. публичной офертой договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий. При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Согласно пункту 20 Правил продажи товаров по образцам договор купли-продажи товара может быть заключен как в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора.

Пунктом 21 Правил продажи товаров по образцам определено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом.

В соответствии с частью 2 статья 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Кроме того, согласно позиции Министерства Финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 15.07.2015 N 03-11-10/40730, если лицо осуществляет торговую деятельность (включая торговлю товарами собственного производства, покупными и другими товарами) через объекты осуществления торговли (включая торговые объекты, являющиеся его филиалами или обособленными подразделениями), то в отношении такой деятельности в муниципальном образовании (городе федерального значения) может быть установлен торговый сбор.

Таким образом, индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговлю по образцам на площадях торгового центра (в том числе арендованных), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, являются плательщиками торгового сбора.

При этом осуществление отгрузки товара со склада не имеет квалифицирующего значения и не влияет на обязанность организации уплачивать торговый сбор в отношении деятельности в виде торговли с использованием Объекта, если он отвечает признакам торгового объекта.

Как видно из материалов дела, Департаментом в ходе проведения сбора сведений об Объекте было установлено, что ИП Будко Н.А. осуществляла торговлю по образцам на площади Торгового центра "Метр квадратный", расположенного по адресу г. Москва, Волгоградский проспект, д. 32, корпус 25.

Объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей, что подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений. Так, согласно фототаблице, являющейся неотъемлемым приложением к информационной карте, Заявителем на момент осуществления сбора информации были выставлены на Объекте образцы продукции, а именно: шторы, подушки и т.п.

Таким образом, Заявитель осуществляет торговлю по образцам по месту нахождения Объекта.

При этом довод Предпринимателя о том, что основным видом деятельности последнего является предоставление прочих услуг (код ОКВЭД 74.84), что включает в себя, среди прочего, моделирование текстильных изделий одежды, обуви, ювелирных изделий, мебели, других предметов интерьера, а также других модных изделий и товаров личного и домашнего использования, не имеет правового значения, поскольку индивидуальные предприниматели при осуществлении своей предпринимательской деятельности не связаны теми видами экономической деятельности согласно Общероссийскому классификатору, заявленными ими в налоговом органе при регистрации.

Кроме того, в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей содержатся, в том числе, следующие сведения о дополнительных видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред.2): Торговля оптовая текстильными изделиями (46.41); Торговля оптовая мебелью, коврами и осветительным оборудованием (46.47); Торговля розничная текстильными изделиями в специализированных магазинах (47.51); Торговля розничная коврами, ковровыми изделиями, покрытиями для пола и стен в специализированных магазинах (47.53).

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал, что Департамент правомерно пришел к выводу о том, что ИП Будко Н.А. осуществляет торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, и является плательщиком торгового сбора, правомерно составил Акт от 10.11.2016 N 4655.

Указанный ненормативный правовой акт не возлагает на Заявителя дополнительных обязанностей, помимо Акта N 4655. При том, что согласно в порядке гл.24 АПК РФ могут быть обжалованы ненормативные правовые акты, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ст.198 АПК РФ).

Пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Поскольку акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором хотя и предусмотрен статьей 418 Налогового кодекса Российской Федерации, но составляется не налоговым органом, а уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, на территории которого был введен торговый сбор, то правила, установленные статьями 138-139 Налогового кодекса Российской Федерации об обязательном досудебном урегулировании спора по обжалованию ненормативных актов в данном случае не применяются.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 N 09АП-27251/2017 по делу N А40-250171/16.

Акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 10.11.2016 N 4655 был направлен в адрес ИП Будко Н.А. 29.11.2016 сопроводительным письмом от 16.11.2016 N ДПР-30-2971/16, что подтверждается почтовым реестром от 29.11.2016.

Таким образом, о наличии оспариваемого Акта Заявителю стало известно в декабре 2016 года, в то время как Заявление было подано в Арбитражный суд города Москвы лишь 11.07.2017, т.е. спустя четыре месяца после окончания срока, установленного п. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 г. N 9316/05, отсутствие причин к восстановлению срока на обращение в суд, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Таким образом, Заявителем пропущен трехмесячный срок на подачу заявления в Арбитражный суд города Москвы, ходатайство о восстановлении пропущенного срока не заявлено, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого акта Департамента.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2017 по делу N А40-127207/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева П.В. Румянцев