Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2018 г. N 10АП-4332/17

г. Москва

08 февраля 2018 г.

Дело N А41-71966/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Игнахиной М.В., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Калужиной Ю.К.,

при участии в заседании:

от истца, публичного акционерного общества "Красногорскэнергосбыт" (ИНН: 5024037961, ОГРН: 1025002869693): Цырульников П.М. - представитель по доверенности от 09.01.2018, Мовчан Е.В. - представитель по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика, публичного акционерного общества "Красногорское предприятие электрических сетей" (ИНН: 5024105629, ОГРН: 1095024004063): Спиряков М.В. - представитель по доверенности от 28.11.2017, Буров И.В. - представитель по доверенности от 07.12.2017, Булатова Н.В. - представитель по доверенности от 07.12.2017,

от третьего лица, публичного акционерного общества "Московская областная энергосетевая компания" (ИНН: 5032137342, ОГРН: 1055006353478): Кузнецов П.И. - представитель по доверенности от 28.11.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Красногорское предприятие электрических сетей" на решение Арбитражного суда Московской области от 06 февраля 2017 года по делу N А41-71966/16, принятое судьей Кочергиной Е.В., после отмены Арбитражным судом Московского округа постановления Десятого арбитражного апелляционного суда по данному делу от 02 августа 2017 года, по иску публичного акционерного общества "Красногорскэнергосбыт" к публичному акционерному обществу "Красногорское предприятие электрических сетей", при участии в деле третьего лица публичного акционерного общества "Московская областная энергосетевая компания", о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Красногорскэнергосбыт" (далее - ПАО "КЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учётом принятых судом уточнений) к публичному акционерному обществу "Красногорское предприятие электрических сетей" (далее - ПАО "КПЭС") о взыскании 1 746 809 руб. 46 коп. стоимости фактических потерь электрической энергии, 623 606 руб. 49 коп. неустойки, а также неустойки, начисленной в соответствии со ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", до момента фактической уплаты задолженности (т. 1 л.д. 3-4, 139-140).

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Московская областная энергосетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.02.2017 по делу N А41-71966/16 требования ПАО "КЭС" удовлетворены в полном объеме (т. 7 л.д. 125-126).

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2017 года решение Арбитражного суда Московской области от 6 февраля 2017 года по делу N А41-71966/16 отменено. В иске отказано (т.8 л.д. 90-95).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.12.2017 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2017 года по делу N А41-71966/2016 отменено и дело передано на новое рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 апелляционная жалоба ПАО "КПЭС" принята к производству.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представители истца против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене, требования истца - удовлетворению в сумме 443 965 руб. 35 коп. неустойки.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между продавцом ОАО "КЭС" (продавец) и покупателем ОАО "КПЭС" (покупатель) заключен договор на покупку электрической энергии для компенсации потерь в сетях N 02/2010 от 01.01.2010 (т. 1 л.д. 80-85).

Согласно пункту 1.1 договора, продавец осуществляет продажу электрической энергии по заявке покупателя для компенсации потерь принадлежащих покупателю электрических сетях, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию в соответствии с условиями договора.

Из п. 2.1.1. договора следует, что продавец обязан обеспечить поставку в точки приема электроэнергии и мощности в объеме потерь электрической энергии, возникших в сетях покупателя, в целях исполнения продавцом принятых на себя обязательств по договорам энергоснабжения (купли продажи электрической энергии и мощности) заключенным с потребителями продавца, путем приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках электроэнергии (мощности).

Согласно п. 2.1.3. договора продавец обязан предоставлять покупателю акт поставки электрической энергии для компенсации потерь по форме приложения N 1 к настоящему договору в 2-х экземплярах и счет-фактуру в срок до 10-го числа месяца, следующего за отчетным на основании данных интегрального акта и фактического баланса электроэнергии, оформленных продавцом, покупателем и ОАО "МОЭСК" в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности от 01.01.2010 N КРЭС/10 (по форме приложений N 6.4 и N 7 соответственно).

Из материалов дела следует, что 01 января 2010 года ОАО "КЭС" (заказчик), ОАО "МОЭСК" (исполнитель-1) и ОАО "КПЭС" (исполнитель-2) заключили договор энергоснабжения N КРЭС/10, предметом которого является возмездное оказание исполнителем-1 и исполнителем-2 услуг по передаче электрической энергии (мощности) путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии (мощности) через последовательно соединенные технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю-1 и исполнителю-2 на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании до потребителей заказчика, присоединенных к объектам электросетевого хозяйства исполнителя-2. Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителю-1 по единым "котловым" тарифам на услуги по передаче электрической энергии (мощности) по уровням напряжения, установленным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для исполнителя-1, а исполнитель-1, в свою очередь, обязуется оплачивать услуги исполнителю-2 по индивидуальным тарифам на услуги по передаче электрической энергии (мощности) установленным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчетов между исполнителем-1 и исполнителем-2. Исполнитель-1 оказывает заказчику услуги по передаче электрической энергии (мощности) в интересах потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства исполнителя-2. В свою очередь, исполнитель-2 оказывает услуги по передаче электроэнергии исполнителю-1 до точек поставки потребителей.

Согласно пункту 1 договора под фактическими потерями электрической энергии понимается разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть исполнителя-2 в точках приема передачи от исполнителя-1 и смежных субъектов рынка и объемом электрической энергии, переданной потребителям и смежным субъектам рынка.

В силу пункта 5.4.29 договора исполнитель-2 обязан ежемесячно до 7-го числа месяца, следующего за расчетным оформлять и представлять заказчику фактический баланс электрической энергии по сети исполнителя-2.

В соответствии с пунктом 6.2.8 заказчик обязан ежемесячно в течение 2 дней с момента получения от исполнителя-2 рассматривать, подписывать и направлять обратно исполнителю-2 фактический баланс электрической энергии в сети исполнителя-2.

Согласно пункту 8.1.1 договора заказчик исходя из плановых объемов передачи электроэнергии и мощности, указанных в приложении N 4.1 к настоящему договору, производит авансовый платеж исполнителю-1 за расчетный (текущий) месяц: до 25 числа текущего месяца - 40% стоимости плановых услуг.

Пунктом 8.1.2 договора установлено, что окончательный расчет производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом платежей, произведенных заказчиком, исходя из фактической стоимости услуг за расчетный месяц, на основании подписанного акта оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности.

Как указал истец, во исполнение условий договора в июле 2016 года он надлежащим образом и в полном объеме выполнил принятые обязательства, что подтверждается балансом электрической энергии за июль 2016 года, актом поставки электрической энергии для компенсации потерь от 31 июля 2016 года, счетом-фактурой от 31 июля 2016 года N 411, счетом на оплату от 17 августа 2016 года N 9 (т. 1 л.д. 66-68, 72).

Согласно данным документам объем фактических потерь составил 5 328 328 кВт/ч, в связи с чем стоимость покупки электрической энергии для компенсации составляет 12 080 829 руб. 10 коп.

Для оплаты стоимости покупки электрической энергии истцом ответчику был выставлен счет на оплату от 17 августа 2016 года N 9 на сумму 12 080 829 руб. 10 коп.

Как указал истец, ответчик данный счет не оплатил.

Истец направил ответчику претензию от 02.09.2016 года N ЮР-34, в которой указал на наличие задолженности и необходимость ее погашения (т. 1 л.д. 61).

Поскольку в добровольном порядке ответчик задолженность не погасил, истец, начислив законную неустойку, обратился в суд с настоящим иском.

В ходе рассмотрения настоящего дела истец, ссылаясь на произведенный зачет (т. 1 л.д. 88-89), уточнил исковые требования и просил взыскать 1 746 809 руб. 46 коп. стоимости фактических потерь электрической энергии, 623 606 руб. 49 коп. неустойки, а также неустойки, начисленной в соответствии со ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", до момента фактической уплаты задолженности. Уточнения приняты судом.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что спорная сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в силу пункта 2.1.3 договора N 02/2010 от 01.01.2010, положений ст.ст. 307 ГК, ч. 3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике", пунктов 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, а также акта поставки электроэнергии для компенсации потерь от 31.07.2016, направленного в адрес покупателя сопроводительным письмом N 1328 от 17.08.2016.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Данные положения установлены пунктом 1 статьи 541 ГК РФ.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1); порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Согласно пункту 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно пунктам 128 и 129 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе 3 названных положений. Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X Правил N 442 для сетевых организаций.

Постановлением Правительства Российской Федерации об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг N 861 от 27 декабря 2004 года, а именно разделом VI, определен порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь (далее - Правила).

Пунктом 50 Правил N 861 установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 52 Правила N 861 потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией. Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.

В соответствии с пунктом 53 Правила N 861 нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и Методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из содержания пункта 54 Правила N 861 следует, что нормативные потери электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Как следует из пункта 51 Правила N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Пунктом 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04 мая 2012 года, установлено, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе, включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета - путем применения расчетных способов.

В силу пункта 185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

Согласно пункту 186 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в целях осуществления указанных действий сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организации.

Таким образом, в силу положений действующего законодательства обязанность по определению объема и соответствующего расчета потерь электрической энергии возложена на сетевую организацию.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ПАО "КПЭС" как сетевая организация произвела расчет объема потерь электрической энергии и направила в адрес ПАО "КЭС" соответствующий баланс об объемах электроэнергии, принятой в сеть сетевой компании и объемах электроэнергии, переданной потребителям, что подтверждается сопроводительным письмом от 17 августа 2016 года N КПЭС-1048.

Согласно данному балансу в июле 2016 года объем полезного отпуска из сетей ответчика составил 25 769 767 кВт.ч., объем фактических потерь составил 4 520 750 кВт/ч на общую сумму 10 334 019 руб. 64 коп. (т. 2 л.д. 4-5).

В то же время ответчик не представил доказательств направления информации о размере потерь в адрес истца в срок до 10.08.2016, в связи с чем довод истца о непредставлении ответчиком данных о размере потерь можно считать обоснованным.

В связи с нарушением ответчиком сроков предоставления информации о размере потерь, истец составил и направил ответчику свой баланс электрический энергии отпущенной в сети ответчика.

По данным истца количество электрической энергии отпущенной из сетей ответчика в июле 2016 года (т. 1 л. д. 71, 72, т. 2 л.д. 2 - 3) составило 24 962 189 кВт.ч., объем фактических потерь составил 5 328 328 кВт.ч. на общую сумму 12 080 829 руб. 10 коп.

Таким образом, у сторон возникли разногласия в определении объема полезного отпуска, что как следствие, привело к разногласиям в определении объема потерь электроэнергии в электрических сетях.

При этом, из материалов дела следует и сторонами данные обстоятельства не оспариваются, что количество электрической энергии, поступившее в сети ответчика в июле 2016 года составило 30 290 517 кВт.ч.

В таком случае, по данным истца объем фактических потерь в сетях ПАО "КПЭС" составил 5 328 328 кВт.ч.

По данным ответчика объем потерь составил 4 520 750 кВт.ч.

Таким образом, спорный объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, возникающих в сетях электросетевого хозяйства ответчика, составил 807 578 кВт.ч. (5 328 328 кВт.ч. - 4 520 750 кВт.ч.) на сумму 1 746 809 руб. 46 коп.

Исследовав представленные сторонами балансы электрической энергии, отпущенной в сети ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела видно, что стороны вели переписку в отношении потребления АО "ГУ ЖКХ" (764 796 кВтч).

Исходящим от 15.08.2016 N КЭС-1319 истец сообщил, что не включил в полезный отпуск потребление АО "ГУ ЖКХ" под предлогом отсутствия заключенного договора (т. 1, л.д. 69).

Однако, в материалах дела имеется письмо истца от 28.11.2016 N КЭС-1856, из которого следует, что поставка энергии указанному потребителю в спорный период производилась (т. 1 л.д. 117).

Кроме того, в материалы дела представлены показания потребления со стороны ГУ "ЖКХ" в предшествующий период июнь 2016.

Довод истца о том, что договор между истцом и АО "ГУ ЖКХ" не заключен не может быть принят во внимание, поскольку как следует из письма истца от 28.11.2016 N КЭС-1856, договор между истцом и АО "ГУ ЖКХ" заключен 19.07.2016 и распространяет свое действие на период с 01.11.2015 (т.1. л.д. 117). Реестр источников энергоснабжения и перечень приборов учета согласован.

Показания о потреблении за спорный период были сняты 03.08.2016, то есть непосредственно после окончания спорного периода поставки, в связи с чем подлежали включению в баланс в полном объеме. Соответствующие акты снятия показаний приборов учета представлены в материалы дела (т.1 л.д. 120-138).

Истец не доказал, что объемы потребления АО "ГУ ЖКХ" за июль 2016 в размере 764 796 кВтч подлежали исключению из полезного отпуска.

Судом учитывается, что согласно материалам дела и пояснениям истца, в подтверждение объема отпущенной из сети электрической энергии истец ссылается на реестр показаний приборов учета за июль 2016 года на 432 листах, реестр объемов потребления электрической энергии физическими лицами за июль 2016 года на 530 листах, сформированных на основании актов снятия показаний приборов учета, реестров принятых показаний по телефону, реестров принятых показаний через сайт www.krasnogorsk.ru, реестров принятых показаний по плановым обходам сотрудниками АО "КЭС", карточек для передачи показаний ПУ.

В соответствии с указанными реестрами, определение объемов потребления переданной электрической энергии истец (АО "КЭС") осуществлял на основании:

- показаний общедомовых, индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета;

- расчетным способом;

- норматива потребления коммунальной услуги;

- расчетов по актам о неучтённом потреблении электрической энергии для случаев и в порядке, предусмотренных нормативно-правовыми актами РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что расчет полезного отпуска произведен истцом, в том числе по индивидуальным приборам учета, находящимся в многоквартирных домах.

Вместе с тем, такой расчет нельзя признать обоснованным, поскольку в таком случае на ответчика возлагается обязанность по возмещение истцу потерь электроэнергии, произошедших во внутренних сетях многоквартирных домов, что является неправомерным.

Кроме того, судом учитывается, что в балансе истца содержится 106 потребителей, которые не включены в полезный отпуск, в связи с чем увеличились потери.

Ссылка истца на то, что он самостоятельно осуществляет указанным лицам поставку энергии, не может быть принята во внимание, поскольку данное обстоятельство противоречит действующему законодательству.

К аналогичным выводам пришли суды апелляционной и кассационной инстанции в рамках дела N А41-60901/16.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расчет истца противоречит Правилам N 442.

То обстоятельство, что баланс электрической энергии, представленный истцом, подписан со стороны ПАО "МОЭСК" не может быть принят судом апелляционной инстанции, как обстоятельство, свидетельствующее о признании его достоверности указанным лицом, поскольку из пояснений ПАО "МОЭСК" следует, что данный баланс был подписан ПАО "МОЭСК" с учетом п.п. 8.1.2, 8.3 договора оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности от 01.01.2010 N КРЭС/10, предусматривающие возможность последующего учета ранее оспариваемого объема.

Таким образом, объем фактических потерь в сетях ПАО "КПЭС" в июле 2016 года в размере 807 578 кВт.ч. (5 328 328 кВт.ч. - 4 520 750 кВт.ч.) на сумму 1 746 809 руб. 46 коп., истцом не доказан.

В учтенном размере 4 520 750 кВтч потери оплачены ответчиком полностью, что истцом не оспаривается (т.1. л.д. 88-89).

Доводы истца о том, что судом не учтен п. 190 Правил N 442 отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из содержания данного пункта следует, что если ответчик (сетевая организация) не предоставил данные об объеме потерь, то истец (гарантирующий поставщик) обязан применить данные о среднемесячном объеме потерь электрической энергии, включенном в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России в отношении указанной сетевой организации.

В случае, если указанные выше данные отсутствуют, гарантирующий поставщик обязан применить данные о среднемесячном объеме потерь электрической энергии, учтенном для указанной сетевой организации органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии на соответствующий период регулирования.

Нормативы потерь утверждены Приказом Минэнерго России от 30.09.2014 N 674 "Об утверждении нормативов потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям территориальных сетевых организаций" и не могут превышать 12,76 % в среднегодовом исчислении.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 30.11.2015 N 1184/15-ДСП утверждены помесячные потери на 2016 год для ПАО "КПЭС". Размер потерь, утвержденных регулятором на июль 2016 года, составляет 4 165 200 кВтч.

Таким образом, ответчик, учитывая в своем балансе потери на уровне 4 520 750 кВтч и возместив их истцу, не нарушил его прав, предусмотренных п. 190 Правил N 442, Приказом Минэнерго России от 30.09.2014 N 674, Приказом ФАС РФ России от 30.11.2015 N 1184/15-ДСП.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения требования истца о взыскании 1 746 809 руб. 46 коп. задолженности не имеется.

За нарушение ответчиком сроков оплаты по договору истец, руководствуясь п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", за период с 01.09.2016 по 06.12.2016 начислил ответчику неустойку в размере 623 606 руб. 49 коп., и законную неустойку за период с 07.12.2016 по день фактической оплаты суммы задолженности - 1 746 809 руб. 46 коп., из расчета 1/130 ставки рефинансирования, действующей на день фактической оплаты задолженности.

Поскольку объем фактических потерь в сетях ПАО "КПЭС" в июле 2016 года в размере 807 578 кВт.ч. (5 328 328 кВт.ч. - 4 520 750 кВт.ч.) на сумму 1 746 809 руб. 46 коп. истцом не доказан и материалами дела подтверждается, что потери в размере 4 520 750 кВт.ч. на сумму 10 334 019 руб. 64 коп. оплачены ответчиком путем зачета (уведомление N 1707 от 28.10.2016), требование истца о взыскании неустойки признается судом апелляционной инстанции обоснованным в сумме 443 965 руб. 35 коп.

Требование истца в указанной части подлежит удовлетворению.

Доводы ответчика относительно несоразмерности указанной неустойки отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом (пункт 78 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N N 6-О, 7-О, положение п. 1 ст. 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиями нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Таким образом, низший предел (величина) неустойки определен в размере однократной учетной ставки Банка России. При этом суд не лишен права при применении статьи 333 ГК РФ исходить из двукратного размера учетной ставки Банка России.

В рассматриваемой ситуации размер неустойки установлен п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", что применительно к двукратной ставке ЦБ РФ не возлагает на ответчика несоразмерную ответственность за нарушение обязательств и не приводит к неосновательному обогащению истца, а связи с чем исключает применение ст. 333 ГК РФ к спорным правоотношениям.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не усматривает правовых оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения неустойки.

Доводы ответчика со ссылкой на вину кредитора (истца) в ненадлежащем исполнении им обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности от 01.01.2010 N КРЭС/10 (п. 1 ст. 404 ГК РФ), не могут быть приняты апелляционным судом, т.к. ответчик не указывает на конкретные противоправные действия истца, находящиеся в причинной связи с просрочкой должника (ответчика) по договору на покупку электрической энергии для компенсации потерь в сетях N 02/2010 от 01.01.2010.

Ответчик, признавая потери в размере 4 520 750 кВт.ч. на сумму 10 334 019 руб. 64 коп., не был лишен возможности уплатить их в указанном размере, не допустив тем самым просрочку в оплате.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения ответственности ответчика.

Доводы ответчика о том, что истец утратил право на взыскание неустойки со ссылкой на договор N 9/2016, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку такой договор не представлен в материалы дела.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06.02.2017 года по делу N А41-71966/16 отменить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Красногорское предприятие электрических сетей" в пользу публичного акционерного общества "Красногорскэнергосбыт" 443 965 руб. 35 коп. неустойки, 6 527 руб. 58 коп. судебных расходов.

В остальной части иска отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу "Красногорскэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 1613 от 06.12.2016 г. в размере 49 145 руб. 00 коп. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

М.В. Игнахина Э.С. Миришов