Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 09АП-672/18

город Москва

6 марта 2018 г.

Дело N А40-62812/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО УК "ТЮС"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-62812/17 по иску АО "СТРОЙ-ТРЕСТ" (ОГРН 1077759719234 ИНН 7707637478)

к ООО УК "ТЮС" (ОГРН 1103123009857 ИНН 3123217312)

третье лицо: ОАО "РЖД" о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Курякина Е.П. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от ответчика: Поляков М.В. по доверенности от 21.11.2017 г., Лобачева Т.П. по доверенности от 01.12.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО "СТРОЙ-ТРЕСТ" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО УК "Трансюжстрой" задолженности в размере 158 724 506 руб. 28 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2017 г. исковые требования полностью удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать, ссылаясь на то, что истец преждевременное обратился с исковыми требованиями.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 15 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между АО "СТРОЙ-ТРЕСТ" (подрядчик) и ООО УК (Трансюжстрой"" (генподрядчик) в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги.

Организация пассажирского железнодорожного движения" были заключены однопредметные Договоры на выполнение работ по реконструкции Объектов:

1. Договор N 12/13 - МКЖД от 23.04.2013 "Реконструкция ж.б. путепровода через Хорошевское шоссе на 44 км ПК6+00" в составе титула "Реконструкция участка Пресня -Бранцево-Лихоборы 2-й этап";

2. Договор N 15/13-МКЖД от 23.04.2013 "Реконструкция Дорогомиловского моста через реку Москва в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения"."Реконструкция ж.д. путепровода через Кирпичную улицу на 17 км ПК6";

3. Договор N 18/13-МКЖД от 30.04.2013 "Реконструкция участка Белокаменная-Андроновка 5-й этап";

4. Договор N 19/13-МКЖД от 30.04.2013 "Реконструкция путепровода через Ткацкую улицу";

5. Договор N 20/13-МКЖД от 30.04.2013 "Реконструкция путепровода через Щербаковскую улицу";

6. Договор N 22/13-МКЖД от 30.04.2013 "Реконструкция Рижского железнодорожного путепровода"

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, ссылается на подписанные сторонами Акты приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14: по договору N 12/13 - МКЖД от 23.04.2013 Акт КС-14 NЦУКСН6-82 от 22.12.14г.; по договору N15/13-МКЖД от 23.04.2013 Акт КС-14 NЦУКСН6-84 от 22.12.14г.; по договору N 18/13-МКЖД от 30.04.2013 КС-3 от 26.08.13 N1, КС-2 N1.1 от 25.07.13г., КС-2 N1.2 от 26.08.13, КС-2 N1.3 от 26.08.13, КС-3 N2 от 16.12.13, КС-3 N3 от 25.06.14г. с корректировочной КС- N3.1 от 25.06.14, по договору N19/13-МКЖД от 30.04.2013 Акт КС-14 NЦУКСН6-86 от 17.12.14г.; по договору N 20/13-МКЖД от 30.04.2013 Акт КС-14 NЦУКСН6-88 от 30.12.14г.; Акт КС-14 NЦУКСН6-33 от 27.08.15г.; по договору N 22/13-МКЖД от 30.04.2013 КС-3 N1 от 26.05.14, КС-2 N1.1, N1.2, N1.3, 1.4 от 26.05.14, КС -3 N2 от 24.10.14, КС-2 N2.1 от 24.10.14, КС-3 N3 от 25.12.14г., КС-2 от 25.12.14, КС-3 N4 от 25.03.15, КС-2 N4.1, 4.2 от 25.03.15, КС-3 N5 от 30.11.16г., КС-2 N5.1, 5.2., 5.3, 5.4 от 30.11.16.

В соответствии с п.п.9.2, 9.3 указанных выше договоров генподрядчик ежемесячно с суммы выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ производит

гарантийное удержание в размере 5%. Генподрядчик оплачивает в пределах договорной цены подрядчику выполненные в отчетном периоде работы, за минусом гарантийного удержания. Сумма гарантийного удержания оплачивается в течение 40 (сорока) банковских дней после ввода Объекта в эксплуатацию.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Обязательства подрядчика уплатить субподрядчику обусловленную цену может устанавливаться условиями договора, в том числе после наступления оговоренного в договоре события, например, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13 по делу N А40-131858/11-56-1157) (Приложение N 1).

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 (Приложение N 2), само по себе не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика.

Исходя из указанной позиции Верховного Суда Российской Федерации можно сделать вывод, что условие договора подряда о том, что срок оплаты за выполненные работы может быть определен наступлением определенного события полностью соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2017 г. по делу N 304-ЭС17-1977 (Приложение N 3), в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В связи с чем, стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии не наступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что именуется в качестве гарантийного удержания. Такой порядок оплаты выполняет обеспечительную функцию и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25 августа 2017 г. N 307-ЭС17-4869 по делу N А56-92593/2015; Определении Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 г. N 307-ЭС 17-5855.

Не противоречит статьям 314, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора подряда о том, что сумма гарантийного обеспечения подлежит возврату подрядчику после сдачи объекта в эксплуатацию. Указанный вывод также не противоречит практики рассмотрения аналогичных споров (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 августа 2017 г. N Ф05-10676/2017 по делу N А40-142160/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 августа 2017 г. по делу N А40-173282/2016 ; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2017 г. по делу N А40-212534/2015 ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования об оплате гарантийного удержания до ввода объекта в эксплуатацию не соответствует договорному порядку, поскольку обязательство генподрядчика по оплате гарантийного удержания еще не наступило, следовательно, требования подрядчика о взыскании гарантийного удержания являются преждевременными и у суда первой инстанции оснований для их удовлетворения не имелось. Данная позиция также подтверждается практикой рассмотрения аналогичных споров (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 г. N 09АП-28802/2017 по делу N А40-170755/16; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2016 г. N 09АП-41815/2016-ГКпо делу N А40-21420/16 ; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2015 г. N 09АП-12699/2015-ГК по делу N А40-147643/14; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2014 г. N 09АП-30557/2014-ГК; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2014 г. N 09АП-4467/2014 по делу N А40-114818/13; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2016 г. N 09АП-33448/2016N А40-1933/16)).

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 09АП-26057/2016 по делу N А40-226462/15 условие договора об удержании 5% от стоимости выполненных и принятых в отчетном месяце работ субподрядчика относящимся к порядку оплаты, не противоречит положениям ст. ст. 309, 310, 421, 422, 740, п. 2 ст. 746 ГК РФ, в связи с этим так как до настоящего времени объект в эксплуатацию не сдан, срок исполнения обязательства по выплате истцу суммы гарантийного обеспечения у ответчика не наступил, то есть основания для взыскания задолженности отсутствуют. Условие договора об оплате результата работ после подписания акта законченного строительством объекта не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку поставлено в зависимость от действий по сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию. Указанная позиция подтверждена Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2016 г. N 304-ЭС 16-3295 дела N А70-1996/2015 (Приложение N 32).

Предусмотренный статьей 711 Гражданского кодекса порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное.

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 Гражданского кодекса, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила, связав иной срок исполнения обязательства по оплате работ. (Определение Верховного Суда РФ от 25 августа 2016 г. N 301-ЭС16-4469 по делу N А11-352/2015).

Аналогичный вывод следует из содержания нормы и разъяснений, изложенных в п.п. 2-4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (Приложение N 34).

В пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" содержится правовая позиция, согласно которой если срок определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ.

Согласование условия договора, ставящего наступление обязанности по оплате работ в зависимость от совершения определенных действий, как сторон договора, так и иных лиц не противоречит статье 190 ГК РФ. Стороны договора подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства.

Сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, в связи с чем является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что спорные условия договора (п.9.3) противоречат предмету спорного договора на выполнение только части работ на объекте, данные условия не зависят от действий истца, поставлены в зависимость от действий третьих лиц (рабочей комиссии, заказчика строительства, иных подрядчиков на объекте), в связи с чем, срок оплаты должен определяться по правилам статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 9.3. Договора установлено, что сумма гарантийного удержания оплачивается в течение 40 (сорока) банковских дней после ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений пункта 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, следует, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается застройщику объекта капитального строительства органом власти.

Таким образом, только орган государственной власти праве определить выполнены ли работы в полном объеме или нет, в том числе работы поручаемые субподрядчику.

Только разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является документом, который: удостоверяет выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией; удостоверяет потребительскую ценность объекта.

Судом первой инстанции установлено, что без разрешений на ввод объектов в эксплуатацию 6 объектов капитального строительства имеют потребительскую ценность.

Судом первой инстанции также установлена дата ввода объекта в эксплуатацию, а именно 10 сентября 2016 г.

Вместе с тем, Ответчиком представлено письмо от 29 сентября 2017 г. N 2237 ОАО "РЖД" - заказчика, в соответствии с которым ОАО "РЖД" - заказчиком подтверждено, что в отношении объектов разрешения на строительство не получены.

Таким образом, на основании вышеизложенного, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-62812/17 отменить. В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев