Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 г. N 15АП-20480/17

город Ростов-на-Дону

18 апреля 2018 г.

дело N А32-45489/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.,

при участии:

от ООО "Союз Архстрой": представителя Ляшенко Н.Н. по доверенности от 16.12.2017, директора Ляшенко Г.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 ноября 2017 года по делу N А32-45489/2015

по иску Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой"

о взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой"

к Управлению Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю, Федеральной службе судебных приставов Российской Федерации

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Алферовской В.В.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю (далее - УФССП по КК) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" (далее - ООО "САС") о взыскании неустойки за период с 22.07.2015 по 11.11.2015, а также за период с 27.11.2015 по 01.11.2016 в общей сумме 6 092 541 руб. 57 коп.

(с учётом уточнений, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы нарушением срока выполнения подрядных работ по демонтажу объекта самовольного строительства, установленного государственным контрактом N 0118100004715000063-0001552-02 от 25.06.2015 (далее - контракт).

Определением от 25.02.2016 суд первой инстанции к своему производству принял встречный иск ООО "САС" о взыскании с УФССП по КК задолженности по оплате выполненных работ в размере 25 000 000 руб., а с учётом неустойки в размере 173 250 руб., причитающейся государственному заказчику за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.10.2015 по 12.11.2015, - в размере 24 826 750 руб.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что УФССП по КК не исполнило свою обязанность по оплате выполненных по контракту от 25.06.2015 работ.

Определением от 01.06.2016 суд первой инстанции к участию в деле в качестве соответчика по встречному иску привлёк ФССП России.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2017, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу управления взыскано 173 250 руб. неустойки. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с Российской Федерации в лице ФССП России за счет средств казны Российской Федерации в пользу общества взыскано 23 851 378 руб. задолженности, 141 249 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску. В результате произведённого судом зачёта первоначального и встречных исковых требований, с Российской Федерации в лице ФССП России за счет средств казны Российской Федерации в пользу общества взыскано 23 678 128 руб.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2017 судебные акты нижестоящих судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Судебный акт суда кассационной инстанции мотивирован тем, что при вынесении своих судебных актов суды первой и апелляционной инстанций не дали правовой оценке действительности дополнительных соглашений к контракту, увеличивавшим сроки выполнения работ.

При новом рассмотрении дела УФССП по КК в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличило исковые требования, в связи с чем просило взыскать с ООО "САС" неустойку в общем размере 7 471 318 руб. 71 коп., величина которой складывается из следующих сумм:

- из размера неустойки 5 128 819 руб., начисленной за период с 22.07.2015 по 11.11.2015 на стоимость невыполненных работ в размере 18 338 495 руб.

(т. 1 л.д. 26-27);

- из размера неустойки 2 342 499 руб. 71 коп., начисленной за период с 27.11.2015 по 23.10.2017 на стоимость невыполненных работ в размере 1 148 622 руб. (т. 6 л.д. 160-161).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2017 первоначальные исковые требования удовлетворить частично, с ООО "САС" в пользу УФССП по КК взыскано 173 250 руб. неустойки за период с 16.10.2015 по 12.11.2015, а также в пользу федерального бюджета Российской Федерации 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части, с Российской Федерации в лице ФССП России за счет казны Российской Федерации в пользу ООО "САС" взыскано 23 851 378 руб. 00 коп. задолженности, 141 249 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, в удовлетворении остальной части иска отказано.

В результате зачета первоначального и встречных требований, с Российской Федерации в лице ФССП России за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО "САС" взыскано 23 678 128 руб. 00 коп. задолженности и 139 249 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что дополнительные соглашения к контракту от 25.06.2015, посредством которых продлялись сроки выполнения работ, являются недействительными (ничтожными), как заключённые в отсутствие к тому оснований, закреплённых статьёй 95 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Вместе с тем, суд первой инстанции учёл, что в аукционной документации срок выполнения работ указывался продолжительностью равной 14 рабочим неделям, в связи с этим, суд указал, что контракт от 25.06.2015 должен был заключаться на условиях аукционной документации и по цене, предложенной победителем торгов - ООО "САС". При определении стоимости фактически выполненных обществом работ суд первой инстанции руководствовался сметным расчётом УФССП по КК, указав, что общество выполнило работы на общую сумму 23 851 378 руб. При определении размера неустойки, вызванной нарушением сроков выполнения подрядных работ, суд первой инстанции признал обоснованным довод общества о том, что в связи с погодными условиями (ветреной погоды) общество по объективным причинам не могло осуществлять демонтажные работы. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что неустойка подлежит взысканию в размере и за период, признаваемый ООО "САС", т.е. в сумме 173 250 руб. 00 коп., начисленной за период с 16.10.2015 по 12.11.2015.

С принятым судебным актом не согласилось УФССП по КК, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить первоначальный иск в полном объёме, взыскав с ООО "САС" неустойку в сумме 7 471 318 руб. 71 коп., в удовлетворении встречного иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при вынесении своего решения суд первой инстанции не учёл, что ООО "САС" на дату 21.07.2015 выполнило работы на сумму 6 661 505 руб., до настоящего времени не выполнены работы, предусмотренные госконтрактом от 25.06.2015, на сумму 1 148 622 руб. в связи с чем неустойка подлежала начислению в течение всего заявленного управлением периода;

- ввиду того, что в настоящее время обществом не осуществлены работы по разборке монолитных железобетонных стен цокольного этажа, а также фундамента, у заказчика не возникло обязанности по оплате работ по контракту от 25.06.2015;

- при заключении контракта от 25.06.2015 ООО "САС" было уведомлено о том, что работы оно должно будет исполнить в течение 25 дней, в связи с чем ссылки общества на временную невозможность проведения выполненных работ ввиду неблагоприятных погодных условий, а также на ограничения проведения работ в ночное время суток, не должны учитываться судом.

В отзыве общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "САС" с доводами апелляционной жалобы не согласился, возражал против назначения по делу судебной экспертизы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Ответчики явку своих представителей не обеспечили, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела. В отношении указанных лиц дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 23.03.2018 суд апелляционной инстанции оставлял открытым ходатайство УФССП по КК о назначении по делу судебной экспертизы, управлению предлагалось представить доказательства внесения на депозитный счёт Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежных средств, достаточных для оплаты проведения дополнительной судебной экспертизы, либо письмо экспертной организации, содержащее согласие на то, что оплата экспертизы будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса, т.е. по итогам рассмотрения апелляционной жалобы путём взыскания соответствующих расходов постановлением суда апелляционной инстанции с проигравшей стороны по делу. Данный судебный акт мотивирован ссылками на разъяснения, изложенные в пунктах 6, 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

От УФССП по КК поступило письмо, в котором управление со ссылкой на письмо экспертного учреждения N 1-916 от 28.03.2018 указывает на выражение согласия эксперта на оплату его услуг в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, данное письмо ФБУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Минюста России" N 1-916 от 28.03.2018 такое согласие с порядком оплаты услуг эксперта не содержит. Напротив, в письме N 9-817 от 22.03.2018 экспертная организация прямо указала, что судебная экспертиза может быть проведена при условии внесения на депозит арбитражного суда денежных средств, подлежащих выплате эксперту за производство судебной строительно-технической экспертизы.

Таким образом, на момент проведения судебного заседания суд апелляционной инстанции не располагает сведениями о зачислении УФССП по КК на депозитный счёт суда денежных средств, достаточных для оплаты услуг эксперта, а также письменным согласием экспертной организации на оплату услуг по проведению судебной экспертизы в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса, т.е. путём взыскания в пользу экспертного учреждения соответствующих расходов постановлением суда апелляционной инстанции с проигравшей стороны по делу.

УФССП по КК разъяснялись правовые последствия неисполнения определения суда апелляционной инстанции от 23.03.2018.

Так согласно разъяснениям, изложенных в пунктах 6, 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при применении части 1 статьи 82 АПК РФ, касающейся назначения экспертизы с согласия лиц, участвующих в деле, судам необходимо иметь в виду следующее.

Если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае суду необходимо получить согласие от лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем Кодекс не требует получения согласия от всех лиц, участвующих в деле, поэтому экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

При наличии согласия на проведение экспертизы нескольких лиц, участвующих в деле, эти лица в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 АПК РФ). Правила настоящего абзаца не применяются в тех случаях, когда возмещение расходов на оплату экспертизы производится за счет средств соответствующего бюджета.

До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса.

С учётом изложенного, ходатайство УФССП по КК о назначении по делу проведения судебной экспертизы подлежит отклонению, апелляционная жалоба будет разрешаться судом по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей ООО "САС", арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.06.2015 между УФССП по КК (заказчик) и ООО "САС" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 0118100004715000063-0001552-02, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства на выполнение работ по сносу (демонтажу) самовольных построек (включая разборку железобетонных конструкций фундамента), расположенных по адресу: Геленджик, ул. Белинского д. 18, на основании решения суда, вступившего в законную силу. Выполнение работ производится согласно техническому заданию (приложение N 1) и локально сметному расчету (приложение N 2). При сносе строения возможны скрытые работы (демонтаж или перенос инженерных коммуникаций), а заказчик обязался оплатить работы на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 2.1 контракта стороны установили, что стоимость работ составляет 25 000 000 руб. в т.ч. НДС. В цену контракта входят: стоимость работ; стоимость работы оборудования, машин и механизмов; временных сооружений необходимых для выполнения работ; стоимость содержания и уборки строительной площадки и прилегающей непосредственно к ней территории, вывоз и утилизацию строительного мусора; расходы по оплате электроснабжения и охраны объекта, а также все расходы; налоги, сборы, таможенные пошлины и другие обязательные платежи, связанные с исполнением контракта.

Все затраты, связанные с переносом или демонтажем инженерных коммуникаций, также входят в цену контракта (пункт 2.2 контракта).

Начало выполнения работ по контракту - не позднее следующего рабочего дня со дня подписания контракта. Срок выполнения работ - в течение 25 календарных дней от даты подписания контракта в соответствии с планом графиком выполнения работ (пункт 3.1 контракта).

Нарушение срока/сроков, предусмотренного пунктом 3.1 контракта, признается сторонами существенным нарушением контракта и основанием для его расторжения (пункт 3.2 контракта).

Раздел 5 контракта предусмотрен следующий порядок сдачи-приемки работ. Заказчик назначает своего представителя, который от его имени осуществляет приемку выполненных работ, подписывает акты формы КС-2 и другие документы, связанные с выполнением работ. Подрядчик после выполнения работ представляет заказчику акты формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Подрядчик при окончательном выполнении работ по настоящему контракту в 2-дневный срок извещает об этом заказчика для организации приемки объекта приемочной комиссией и предоставляет полученный в установленном порядке документ, подтверждающий соответствии законченных демонтажных работ (сноса) по объекту требованиям технических регламентов. Заказчик приказом создает приемочную комиссию для приемки законченных демонтажных работ по сносу объекта. По результатам работы приемочной комиссии составляется акт приемки демонтажных работ (сноса) по объекту. При установлении недостатков (дефектов), свидетельствующих о неготовности объекта к приемке, приемочная комиссия составляет мотивированное заключение с указанием сроков устранения подрядчиком недостатков. Подрядчик обязан устранить выявленные приемочной комиссией недостатки (дефекты) в определенный указанной комиссией срок.

Разделом 11 контракта установлено, что заказчик производит оплату выполненных работ на основании представленных подрядчиком заказчику актов формы КС-2 и справки формы KС-3, а также счета-фактуры. Оплата производится заказчиком в течение 30 дней после подписания акта приемки выполненных работ. Заказчик вправе задержать оплату выполненных работ подрядчику в случае не устранения им указанных ранее дефектов в работе, непредставления документов, причинения ущерба заказчику.

В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим контрактом, это будет являться существенным нарушением контракта и влечет к ответственности, прописанной в пункте 17.2 контракта. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплату пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется согласно формуле в соответствии с пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту размер штрафа устанавливается в виде следующей фиксированной суммы 1 250 000 руб. (если цена контракта не превышает 3 млн. руб. - 10% от суммы контракта. Если цена контракта составит от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. - 5% от суммы контракта) (пункты 13.4 - 13.6 контракта).

Как указало управление, работы по сносу здания в предусмотренный контрактом срок обществом выполнены не были (до 21.07.2015), в связи с чем в адрес ответчика была направлена претензия от 27.11.2015 N 23908/15/45680-АК об уплате пени в размере 5 128 819 руб. за период с 22.07.2015 по 11.11.2015, а также штрафа в размере 1 250 000 руб.

В письме от 03.12.2015 ответчик признал нарушение срока выполнения работ за период с 16.10.2015 по 12.11.2015, указал, что срок окончания работ был продлен дополнительными соглашениями до 15.10.2015, причины продления срока связаны с обстоятельствами, которые не зависели от подрядчика и о которых последний уведомлял заказчика.

Поскольку общество в добровольном порядке не уплатило начисленные управлением пени, УФССП по КК инициировал настоящее судебное разбирательство.

Общество, в свою очередь, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с управления задолженности за выполненные работы в сумме 24 826 750 руб. (с учётом подлежащей оплате неустойки в пользу заказчика работ в размере 173 250 руб.).

Встречный иск мотивирован тем, что фактическое принятие работ было осуществлено управлением по акту совершения исполнительных действий от 12.11.2015, после получения актов по форме КС-2 и КС-3 истец оплату работ в согласованный срок не произвел. Сумму своих исковых требований ООО "САС" рассчитывало путём уменьшения стоимости выполненных работ в размере 25 000 000 руб. на размер подлежащей уплате обществом неустойки в сумме 173 250 руб., начисленной за период с 16.10.2015 по 12.11.2015.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего кодекса об этих видах договоров.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Согласно положениям статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Кодекса).

В силу статьи 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела следует, что 26.11.2015 общество направило управлению акт выполненных работ от 12.11.2015 на сумму 25 000 000 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 12.11.2015, счет-фактуру N 83/3 от 12.11.2015 и счет от 12.11.2015 (письмо N 14-11/15).

Ответчик получение перечисленных документов не отрицает.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Возражая против требований ООО "САС", УФССП по КК привело довод о том, что до настоящего времени часть работ, предусмотренная условиями контракта, не выполнена. Управление полагает, что ООО "САС" выполнило работы на общую сумму 23 851 378 руб., невыполненными остаются работы, поименованные в локальном сметном расчёте, составленном заказчиком (т. 3 л.д. 44-45), их стоимость составляет 1 114 781 руб. УФССП по КК указывает, что до настоящего времени контракт является действующим, в связи с чем до завершения ООО "САС" выполнения всего объёма работ у управления не может возникнуть обязанность по оплате части выполненных подрядчиком работ.

В указанной части УФССП по КК ссылается на содержание акта совершения исполнительных действий от 12.01.2016, в котором отражено следующее (т. 2 л.д. 32-33). В присутствии представителя администрации МО г. Геленджик произведены работы по частичному раскапыванию грунта для проверки выполнения работ по сносу здания в рамках заключённого контракта в части демонтажа железобетонных фундаментов, в результате чего было установлено, что ООО "САС" железобетонные фундаменты не демонтированы. В результате снятия верхнего грунта на глубине примерно 50 см. в 4-х углах оси здания, а также в центральной части земельного участка, где располагается железобетонная конструкция лифтовой шахты, установлено, что железобетонные элементы фундамента демонтированы на глубину примерно 20 см. от поверхности земли. По осевым направлениям здания в местах снятия грунта глубже 20 см. установлена арматурная обвязка, залитая бетоном. Таким образом, ООО "САС" произведён частичный демонтаж железобетонных элементов конструкции фундамента - цокольного этажа: высотой примерно 1,2 м выше уровня земли и 20 см. ниже уровня земли, оставшаяся часть этажа, расположенная ниже уровня земли, высотой примерно 1,6 м. не демонтирована.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным утверждение управления, полагает контракт прекращённым, ввиду объективной невозможности завершения работ со стороны ООО "САС", по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Из материалов дела следует, что ООО "САС" обязалось выполнять работы с учётом требований ЛСР и технического задания, разработанных УФССП по КК и являющихся обязательными приложениями к контракту. Пунктом 3.3 данного технического задания предусмотрено, что для сноса самовольных строений необходимо применять механический метод сноса объекта как наиболее пригодный для переработки строительных отходов. Демонтаж необходимо выполнять комплексно, с использованием метода разборки конструкций здания на отдельные составные элементы с помощью ручных инструментов и методов обрушения при помощи экскаваторов. Демонтаж-разборка здания ведутся параллельно и последовательно сверху вниз. Пунктом 3.4 раздела "Работы основного этапа" технического задания в том числе закреплено, что разборка фундамента должна быть произведена с помощью экскаватора с гидравлическим молотом. После завершения всех работ по сносу здания на отведённой площадке в земле не должно быть оставлено никаких фундаментов.

Суд отмечает, что подрядчик по своему усмотрению не вправе изменять как техническое задание на выполнение работ, так и выходить за рамки согласованного ЛСР, применять методы и виды работ, которые не согласованы условием контракта, а также выполнять работы в большем объёме, чем это предусмотрено контрактом.

Возражая против выше приведённого довода управления, ООО "САС" указывает, что изначально ЛСР был составлен неправильно, в ходе выполнения работ по демонтажу здания подрядчиком был выявлен и выполнен больший объём работ, чем он предусматривался сметой (выполнение дополнительных работ ООО "САС" фактически отнесло на себя). При заключении контракта было невозможно установить, каким образом были выполнены цоколь и фундамент здания, т.к. данный объект являлся самовольной постройкой и проектно-исполнительская документация на его возведение отсутствовала. После демонтажа всех надземных этажей здания и открытия цоколя и фундамента ООО "САС" обнаружило, что оно не сможет выполнить работы по полной разборке железобетонных конструкций теми способами, которые предусматривались ТЗ, без выхода за пределы согласованных в ЛСР объёмов и стоимости работ и без нарушения прав третьих лиц. ООО "САС" указывает, что с учётом расположения смежных к сносимому зданию объектов третьих лиц, охраняемых природных объектов, выполнение работ по демонтажу цоколя и фундамента здания является невозможным. В данной части общество ссылалось на письмо специалиста - ООО "Строй Юг" от 20.04.2016 (т. 2 л.д. 155). Согласно данному письму в результате проведённого визуально-технического обследования участка местности, на которой располагалось сносимое в рамках спорного контракта здание, специалист установил, что на данном участке ранее располагался 11-этажный дом, который был построен без разрешения на строительство. С правой стороны снесенного здания располагаются частные постройки. Фундаменты данных построек располагаются на удалении от фундамента снесенного здания в пределах 150-200 мм. Прочность и глубину залегания фундамента частных построек определить не представляется возможным. С левой стороны снесенного здания располагается многоэтажный дом (9-этажный). Фундамент многоэтажного дома располагается на расстоянии от 0,8 до 1,5 метров до фундамента снесенного здания. С тыльной стороны снесенного здания высажена аллея из занесенных в Красную Книгу пицундских сосен. Со стороны администрации города Геленджика выдано предписание о запрете земляных работ в районе расположения высаженных сосен в пределах 3-х метров. Сосны высажены на расстоянии 1,3 метра от фундамента снесенного здания. С тыльной стороны от многоэтажного дома (расположенного на участке местности по адресу:

г. Геленджик, ул. Белинского, 16) по красной линии участка местности по адресу: г. Геленджик, ул. Белинского, 18 идет газовая труба низкого давления. Согласно нормам эксплуатации газовых линий, существуют обременения на производство земляных работ от газовых линий не менее 2-х метров. Имея на руках фотоснимки снесённого здания и его состояние до сноса, специалист пришёл к выводу, что исходя из регламентов и СНиПов земляные работы на данном участке производить нельзя, так как это повлечет за собой разрушение частных построек, нарушение гидроизоляции многоэтажного дома. В тыльной стороне участка по адресу:

г. Геленджик, ул. Белинского, 18, работы производить запрещено по предписанию администрации г. Геленджика (из-за близкого размещения реликтовых деревьев). Производство земляных работ в зоне прокладки газовых труб запрещено.

Определением от 17.06.2016 суд первой инстанции по делу назначал проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Из заключения эксперта следует, что работы, предусмотренные контрактом и прилагаемой к нему документацией на выполнение работ по сносу незаконного строения, выполнены обществом в полном объеме. Демонтаж железобетонных подземных оснований фундаментов (фундаментной плиты и т.п.) снесенного жилого дома в данном случае можно считать нецелесообразным и опасным, так как разборка железобетонных фундаментов незаконного возведенного жилого дома повлечет за собой порчу имущества третьих лиц, увеличение объемов и видов строительно-монтажных и восстановительных работ, не предусмотренных государственным контрактом от 25.06.2015 N 0118100004715000063-0001552-02 и возможную порчу имущества третьих лиц. Следовательно, разборка железобетонных подземных оснований фундаментов (фундаментной плиты и т.п.) снесенного жилого дома не производилась. Стоимость выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по сносу незаконно возведенного здания увеличилась на 614 896 руб., что превышает стоимость работ, предусмотренных локальным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью государственного контракта от 25.06.2015 N 0118100004715000063-0001552-02. Фактически обществом выполнены работы на 25 614 896 руб. При обмерах конструкций для подсчетов объемов работ по сносу (демонтажу) незаконно возведенного здания жилого дома и составлении локального сметного расчета, заказчиком (приложение N 2 к государственному контракту от 25.06.2015 N 0118100004715000063-0001552-02) могли быть допущены ошибки (т. 5 л.д. 2-36).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции был опрошен эксперт Корнюхин Г.В., подготовивший выше указанное заключение судебной экспертизы.

На вопрос суда о том, по какой причине при ответе на 1-й вопрос эксперт указывает, что ООО "САС" выполнило весь объём работ, предусмотренный контрактом, если при ответе на 4-й вопрос эксперт указывает, что недемонтированные остатки снесённого здания входят в смету к контракту, эксперт пояснил, что, по его мнению, изначально локально-сметный расчёт к спорному контракту был выполнен ненадлежащим образом, т.к. объём работ, фактически подлежавших выполнению для целей сноса здания, превышал тот объём работ, который был определён в смете. Эксперт указал, что он не может определить объёмы выполненных конкретных работ по их видовой принадлежности, т.к. здание практически полностью снесено, проект сноса здания и исполнительная документация ему не предоставлялись. В связи с этим, эксперт производил свои расчёты исходя из объёмов подлежащих выполнению работ, отражённых в локально-сметном расчёте к контракту, а конкретно: эксперт исходил из соотношения того объёма строительного мусора, который должен был образоваться в результате сноса здания и подлежал вывозу подрядчиком согласно ЛСР, а также объёма фактически вывезенного подрядчиком с объекта строительного мусора, определённый на основании представленной в материалы дела документации о вывозе строительных отходов на полигон. Из представленных в материалы дела талонов на утилизацию отходов следует, что ООО "САС" вывезло больший объём строительного мусора, нежели это предусматривалось ЛСР. Принимая во внимание данное обстоятельство, эксперт пришёл к выводу о том, что ООО "САС" перевыполнило объёмы подрядных работ, предусмотренные ЛСР.

Эксперт пояснил, что им в экспертном заключении не отражено состояние грунтов, вместе с тем, последние являются скальными, принимая во внимание данное обстоятельство, полагаясь на свой опыт, эксперт пришёл к выводу о том, что для окончательного демонтажа здания (для удаления железобетонного цокольного этажа) требовалось обкопать здание по его периметру, после чего производить разрушение фундамента здания спецтехникой, использование которой не предусматривалось ЛСР. Одновременно с этим, использование такого способа демонтажа является недопустимым, т.к. в непосредственной близости от спорного объекта размещаются здания, принадлежащие третьим лицам. В материалы дела был представлен протокол совершения исполнительного действия, составленный судебным приставом-исполнителем, в котором также отражено, что в настоящее время оставшаяся часть спорного здания выполняет функцию подпорных стен в отношении близлежащих зданий, препятствующих сползанию и разрушению данных зданий. Эксперт пояснил, что он сможет обосновать своё утверждение о необходимости применения конкретного способа демонтажа оставшейся части здания со ссылками на нормы СНиП.

Определением от 16.02.2018 апелляционный суд предложил эксперту Корнюхину Г.В. со ссылками на нормы СНиП, СП, на иные обязательные нормативы и правила обосновать своё утверждение о необходимости применения конкретного способа демонтажа оставшейся части здания, а также о недопустимости применения данного способа в спорных правоотношениях без нарушения прав и законных интересов третьих лиц.

Одновременно с этим судом предложено УФССП по КК со ссылками на нормы СНиП, СП и другие обязательные нормативы и правила опровергнуть пояснения эксперта о невозможности демонтажа оставшихся частей зданий без нарушения прав третьих лиц, а также о невозможности завершения демонтажа здания с применением тех технических средств, которые были отражены в ЛСР.

Во исполнение указанного определения эксперт представил суду заключение N 17-2018 от 13.03.2018 по поставленному перед ним вопросу, в котором указал следующее.

Для выполнения работ по государственному контракту заказчиком было сформировано задание на выполнение работ, оформленное в виде разработанной и согласованной следующей технической документации:

1. Техническое задание на выполнение работ по сносу незаконных строений по адресу: г. Геленджик, ул. Белинского, 18;

2. Локальный сметный расчет на снос самовольного строения по адресу:

г. Геленджик, ул. Белинского, 18;

3. Проект производства работ от 25.06.2015.

Проектом производства работ от 25.06.2015 и техническим заданием определен выбор технологии демонтажа железобетонных конструкций наземной и подземной части данного здания.

На основании данной технической документации и были проведены расчеты стоимости подлежащих выполнению в рамках государственного контракта от 25.06.2015 N 0118100004715000063-0001552-02 работ, отраженных в локальном сметном расчете.

Согласно разделу проекта производства работ от 25.06.2015 "Организация технологии работ" определен следующий порядок и способ проведения демонтажных работ фундамента: выполнить разрушения железобетонных конструкций с помощью экскаватора с гидромолотом.

Положениями технического задания также предусмотрена разборка фундаментов с помощью экскаватора с гидравлическим молотом.

Согласно требованиям СТО НОСТРОЙ 2.33.53-2011 для вскрытия асфальтобетонных покрытий, быстрого разрушения бетонных и железобетонных конструкций может применяться гидравлический молот в качестве рабочего сменного органа к экскаватору-погрузчику.

Однако данный способ не приемлем в данном случае для демонтажа подземных конструкций железобетонных фундаментов (именно железобетонные конструкции фундаментов указаны в сметном расчете по демонтажу фундаментов в государственном контракте), так как согласно Временной инструкции по устройству фундаментов около существующих зданий (особенности изысканий, проектирования и строительства) ВСН 401-01-1-77, в случае непосредственного примыкания котлована к фундаментам существующих зданий способы разработки грунта и разборки старых фундаментов, если таковые имеются на площадке строительства, должны выбираться в соответствии с напряженным состоянием грунта в основании существующих фундаментов, недопустимо применять шар и клин-молот для дробления мерзлого грунта и старых, подлежащих разборке фундаментов на расстоянии ближе 20 м. от существующих зданий.

Земельный участок имеет следующие размеры: 20 м. по фасаду, непосредственно к которому примыкает участок многоквартирного многоэтажного жилого дома, линейные объекты газоснабжения с западной стороны и жилой одноэтажный дом, а также линейные объекты газоснабжения объекты с восточной стороны; и 30 м. в глубину, непосредственно к которому примыкают муниципальная подпорная стена и реликтовые деревья, расположенные с северной стороны фасада.

Тем самым, в любой точке земельного участка, на котором расположен железобетонный фундамент, расстояние до объектов капитального строения, линейных объектов газоснабжения составляет менее 20 м., что приводит к запрету на проведение данных работ.

Согласно СП ХХХ.1325800.2016 "Здания и сооружения. Правила производства при демонтаже и утилизации" фундаменты под наружные стены откапываются по периметру стен с помощью экскаватора. Фундаменты под внутренние стены откапывают вручную. Разборка фундаментов производится с помощью мобильных стреловых кранов.

Согласно СП ХХХ.1325800.2016 какой бы способ не был выбран по демонтажу фундаментов данного здания, он требует откапывания фундаментов по периметру здания экскаватором, что сделать не предоставляется возможным в стесненных условиях данного земельного участка, не затрагивая интересов третьих лиц, так как при возведении 11 этажного жилого здания нарушены все отступы от соседних зданий и участков.

С одной стороны данного недемонтированного фундамента находится частный жилой дом на расстоянии менее 2 м., а также забор частного домовладения на расстоянии 1 м., с другой стороны находится шестиэтажный жилой дом на расстоянии 3 м. и существующий газопровод на расстоянии 2 м., с третьей стороны находится подпорная стенка из бетонных блоков ФБС на расстоянии 0 м., а также газовая труба низкого давления на расстоянии 1,3 м. и реликтовые деревья на расстоянии 1,8 м.

Согласно Правилам безопасности в газовом хозяйстве ПБ 12-368-00 ударные механизмы для рыхления грунта могут применяться не ближе 3 м. от газопровода, а способные на отклонение от вертикали (клин-баба) - не ближе 5 м. от газопровода.

Эксперт пришел к выводам, что демонтировать спорный фундамент без причинения вреда третьим лицам и их имуществу не предоставляется возможным, что следует из нормативной (СНиП, СП, ВСН, ПБ) и технологической документации, в связи с существующими запретами на проведение данных видов работ, ввиду наличия следующих объектов капитального строительства, линейных объектов инфраструктуры и объектов экологической охраны:

1. Шестиэтажного многоквартирного жилого дома и существующего газопровода, расположенных с западной стороны фасада, на расстоянии 3 м. и 2 м. от фундамента соответственно.

2. Жилого одноэтажного дома, расположенного с восточной стороны фасада на расстоянии менее 2 м. от фундамента.

3. Забора частного домовладения на расстоянии 1 м. от фундамента.

4. Муниципальной подпорной стены, расположенной с северной стороны фасада, непосредственно на смежной территории земельного участка по адресу:

г. Геленджик, ул. Белинского, 18.

5. Особо охраняемых объектов экологической охраны - реликтовых деревьев, расположенных на расстоянии 1,8 м. от фундамента.

Проведение работ по демонтажу невозможно ввиду наличия очевидных факторов, не позволяющих проведение работ в строгом соответствии с технологией их проведения, в частности невозможности проведения работ по откопки по периметру данного фундамента (т. 8 л.д. 3-19).

Определение суд апелляционной инстанции от 16.02.2018 со стороны заказчиков работ исполнено не было, выводы, изложенные в дополнительных пояснениях судебного эксперта, УФССП по КК не опровергнуты, в том числе управление не обеспечило возможность проведения по делу дополнительной судебной экспертизы, направленной на разрешение вопроса о выявлении возможных методик завершения сноса здания посредством демонтажа подземных железобетонных конструкций цокольного этажа и фундамента, являлось ли для ООО "САС" возможным выполнение данных работ с учётом тех технических средств и решений, которые предусматривались в техническом задании и в ЛСР. Такое процессуальное бездействие относится на риски управление и ФССП России.

С учётом выше приведённых заключения судебной экспертизы, устных и письменных пояснений эксперта, не опровергнутых апеллянтом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изначально техническое задание и ЛСР к спорному контракту были составлены с ошибками, без учёта всего объёма работ, подлежавших выполнению, а также без учёта тех методов и средств производства, с использованием которых все составляющие части сносимого объекта самовольного строительства могли бы быть удалены с земельного участка.

С учётом того, что ООО "САС" не оспаривает стоимость работ по демонтажу железобетонных частей фундамента здания, которые не были выполнены подрядчиком, определённую УФССП по КК в размере 1 114 781 руб. (ЛСР на данные работы представлен в томе 3 на л.д. 44-45), а также принимая во внимание заключение судебной экспертизы, согласно которой общая стоимость работ, фактически выполненных ООО "САС", составляет 25 614 896 руб., надлежит констатировать, что ООО "САС" перевыполнило работы (выполнило дополнительные работы) на сумму 1 729 677 руб. (25 614 896 руб. - (25 000 000 руб. - 1 114 781 руб.)). Вместе с тем, в ходе выполнения контракта ООО "САС" не уведомляло УФССП по КК о необходимости выполнения дополнительных работ, в связи с чем в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик лишён права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (перед началом выполнения работ общество имело реальную возможность произвести обследование надземной части сносимого здания, рассчитать фактический объём работ и уведомить заказчика о том, что объём работ, заявленный в ЛСР, не будет соответствовать тому объёму работ, который необходимо выполнить фактически, одновременно с этим заявив о приостановлении выполнения работ по контракту по приведения ЛСР в соответствие с действительностью. Однако ООО "САС" данное правомочие не реализовало, что является его предпринимательским риском).

Одновременно с этим необходимо констатировать, что работы на сумму 1 114 781 руб. (по окончательному демонтажу железобетонных конструкций здания) ООО "САС", в силу выше приведённых обстоятельств, не могло выполнить по объективным причинам, не зависящим от воли и действий подрядчика.

При этом УФССП по КК о факте невозможности завершения работ по полному демонтажу здания фактически узнало 12.11.2015, т.к. актом совершения исполнительных действий управления было зафиксировано, что ООО "САС" осуществлён снос объекта незавершённого строительства, земельный участок отсыпан грунтом и приведён в первоначальный вид, с обратной стороны земельного участка оставлена опорная стенка с целью исключения обвала грунта (т. 1 л.д. 106).

Согласно пункту 2 статьи 718 Кодекса в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика (применительно к рассматриваемому спору - ненадлежащее составление технического задания и ЛСР), подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

С учётом изложенного, надлежит констатировать, что за фактически выполненные работы, предусмотренные условиями контракта, ООО "САС" было вправе претендовать на оплату в размере 23 885 219 руб. (25 000 000 руб. - 1 114 781 руб.). Суд первой инстанции удовлетворил иск ООО "САС" на сумму 23 851 378 руб. Вместе с тем, в части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции ни со стороны ООО "САС", ни со стороны ответчиков по встречному иску не оспаривается, в связи с чем в данной части оно не является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции правомерно произвёл взыскание суммы основного долга по встречному иску с ФССП России, указав, что спорный контракт был заключен в целях реализации возложенных на УФССП по КК в силу закона полномочий по осуществлению исполнительного производства. Таким образом, спорный контракт заключен в интересах Российской Федерации. Согласно абзацу 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 22.06.2006 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" при принятии искового заявления к публично-правовому образованию суду следует исходить из того, что указание истцом в исковом заявлении органа, не являющегося главным распорядителем бюджетных средств, не препятствует рассмотрению спора по существу. В данном случае суд при подготовке дела к судебному разбирательству должен выяснить, какой орган на основании пункта 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации как главный распорядитель бюджетных средств должен выступить в суде от имени публично-правового образования, и надлежащим образом известить его о времени и месте судебного разбирательства.

Из системного анализа части 3 статьи 158 Бюджетного кодекса РФ, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 22.06.2006 следует, что ФССП России является главным распорядителем средств федерального бюджета в отношении УФССП по КК.

С учетом изложенного надлежащим ответчиком по встречному иску является публично-правовое образование - Российская Федерация, представление интересов которой в суде возложено в соответствии с нормами действующего законодательства на ФССП России как главного распорядителя бюджетных средств. Таким образом, взыскание должно быть произведено с Российской Федерации в лице ФССП России за счёт средств казны Российской Федерации, поскольку обязанность по оплате исполнения контракта является расходным обязательством Российской Федерации.

При вынесении своего решения суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости взыскания с ООО "САС" неустойки за нарушение сроков исполнения контракта в размере 173 250 руб., начисленной на стоимость невыполненных работ в сумме 7 500 000 руб. за период с 16.10.2015 по 12.11.2015 (в данной части суд согласился с расчётом штрафной санкции, выполненным ООО "САС" - т. 1 л.д. 77).

УФССП по КК, обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении остальной части первоначального иска о взыскании с ООО "САС" неустойки за нарушение сроков завершения работ в общей сумме 7 471 318 руб.

71 коп., величина которой складывается из следующих сумм:

- из размера неустойки 5 128 819 руб., начисленной за период с 22.07.2015 по 11.11.2015 на стоимость невыполненных работ в размере 18 338 495 руб.

(т. 1 л.д. 26-27);

- из размера неустойки 2 342 499 руб. 71 коп., начисленной за период с 27.11.2015 по 23.10.2017 на стоимость невыполненных работ в размере 1 148 622 руб. (т. 6 л.д. 160-161).

Изучив обстоятельства, сопровождавшие развитие спорных правоотношений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отклонения первоначального иска, по следующим основаниям.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 статьи 401 Кодекса предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Статьёй 404 Кодекса закреплено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Согласно части 7, 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Прежде всего, как указывалось ранее, работы по сносу железобетонных частей фундамента на сумму 1 114 781 руб. ООО "САС" не могло выполнить по объективным причинам, не зависящим от его воли и действий. Следовательно, для целей начисления неустойки цена контракта подлежала в любом случае уменьшению на стоимость работ, которые изначально не могли быть выполнены подрядчиком - на 1 114 781 руб.

Ранее также отмечалось, что на дату 12.11.2015 ООО "САС" выполнило все те работы, которые оно реально могло исполнить в рамках спорного контракта, что подтверждается актом совершения исполнительных действий УФССП по КК (т. 1 л.д. 106). Доказательства того, что после указанной даты ООО "САС" продолжало выполнение каких-либо работ, в материалы дела не представлены. Следовательно, надлежит констатировать, что на 12.11.2015 невыполненными оставались только работы на сумму 1 114 781 руб. Однако за невыполнение данных работ на ООО "САС" ответственность в виде взыскания неустойки возложена быть не может, т.к. невыполнение данных работ вызвано объективными причинами, за которые подрядчик не отвечает. Таким образом, требование УФССП по КК о взыскании с ООО "САС" неустойки в размере 2 342 499 руб. 71 коп., начисленной за период с 27.11.2015 по 23.10.2017 на стоимость невыполненных работ в размере 1 148 622 руб. (в части указания стоимости невыполненных работ управлением допущена техническая ошибка, т.к. по расчёту УФССП по КК стоимость таких работ составляет 1 114 781 руб. - т. 3 л.д. 44-45), не соответствует выше приведённым нормам действующего законодательства.

В отношении требования УФССП по КК о взыскании неустойки в размере 5 128 819 руб., начисленной за период с 22.07.2015 по 11.11.2015 на стоимость невыполненных работ в размере 18 338 495 руб. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых (т. 1 л.д. 26-27) суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Государственный контракт заключен 25.06.2015, в соответствии с пунктом 3.1 контракта датой окончания работ следует считать 21.07.2015 (+ 25 календарных дней).

В ходе исполнения контракта стороны подписали дополнительное соглашение к контракту N 1 от 20.07.2017, согласно которому срок выполнения работ продлён до 31.08.2015 (т. 2 л.д. 15-16), а также дополнительное соглашение N 2 от 31.08.2015, согласно которому срок выполнения работ продлён до 15.10.2015 (т. 2 л.д. 17).

Уведомлением N 23907/15/38151-АК от 16.10.2015 УФССП по КК сообщило ООО "САС" о том, что дополнительные соглашения N 1 и N 2 следует считать недействительными. Данное уведомление, как пояснил представитель истца, было подготовлено по причине проведения в отношении УФССП по КК внеплановой проверки Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 Закона.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Как разъяснено в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В абзаце 10 пункта 9 Обзора от 28.06.2017 разъяснено, что дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Как правильно указал суд первой инстанции, выше поименованные дополнительные соглашения являются ничтожными и не способны повлиять на установленный контрактом срок выполнения работ.

Вместе с тем, для оценки добросовестности действий ООО "САС" при исполнении контракта, а также для оценки наличия у подрядчика реальной возможности для своевременного выполнения своих обязательств, суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать следующие обстоятельства.

Из представленной в материалы дела аукционной документации, а именно: технической части документации об электронном аукционе, проекта государственного контракта (т. 7 л.д. 76, 78) следовало, что изначально работы по сносу объекта самовольного строительства подлежали выполнению в течение 14 рабочих недель от даты подписания контракта.

Срок выполнения работ не был предметом публичных торгов, т.к. последние проводились в форме электронного аукциона.

Вместе с тем, по итогам проведения публичных торгов стороны заключили контракт на иных условиях, установив, что срок выполнения работ составляет вместо 14 рабочих недель только 25 календарных дней (пункт 3.2 контракта).

Суд апелляционной инстанции полагает, что единственным основанием сокращения данного срока явилось то, что согласно скорректированному УФССП по КК техническому заданию (приложение N 1 к контракту) подрядные работы подлежали выполнению ответчиком в две смены по 8 час. каждая и с нормативной трудоёмкостью 43 903 чел./час (110 работников в одну смену) (т. 1 л.д. 21).

Вместе с тем, ООО "САС" указывает на то, что оно не смогло по объективным причинам выполнять работы в выше указанном порядке, установленном ТЗ к контракту, а именно: после начала выполнения работ в две смены от жильцов соседних домов начали поступать жалобы на нарушение общественного порядка, создаваемого в ходе выполнения демонтажных работ.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела предписанием администрации МО г.-к. Геленджик от 07.08.2015, согласно которому ООО "САС" было предупреждено о недопустимости производства шумных строительных работ в период с 23:00 до 07:00, предписание основано на положениях Закона Краснодарского края N 608-КЗ от 23.07.2003.

При таких обстоятельствах, ООО "САС" обоснованно указывает на то, что оно было вынуждено отказаться от ведения работ в две смены, что непосредственно влияло на сроки выполнения работ.

Также ООО "САС" обоснованно указывает на то, что на сроки выполнения работ оказывали влияние и неблагоприятные погодные условия - штормовой ветер, при котором проведение строительных работ являлось недопустимым, что подтверждается справками Краснодарского ЦГМС (т. 1 л.д. 78-80, т. 6 л.д. 81).

Об объективности и обоснованности данных доводов подрядчика свидетельствуют и действия самого УФССП по КК, которое подписало дополнительные соглашения к контракту, при этом в качестве основания подписания дополнительно соглашения N 2 от 31.08.2015 в нём прямо указано, что оно составлено в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы (жалоб жителей соседних домов в администрацию г. Геленджика на шум при проведении работ, действия сильного ветра).

Как следует из материалов дела, объект самовольного строительства был передан ООО "САС" для целей выполнения работ по контракту только 03.07.2015, что подтверждается актом совершения исполнительных действий УФССП по КК (т. 3 л.д. 29-30). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что до указанной даты ООО "САС" уклонялось от приёмки здания для проведения демонтажных работ.

В своих объяснениях, данных УФАС КК, УФССП по КК прямо указало на то, что в течение июля 2015 года в адрес подрядчика, а также администрации постоянно поступали жалобы граждан, проживающих в соседних домах, на шум работающей техники с требованиями начинать работы с 9:00 и не позднее 18:00. ООО "САС" 13.07.2015 уведомило заказчика о данных обращениях, обратилось к последнему с просьбой изменить график проведения работ и продлить сроки их завершения. Ввиду того, что данное обращение было вызвано объективными причинами, стороны заключили дополнительное соглашение к контракту N 1 от 20.07.2015. Администрация также не возражала в продлении сроков исполнения контракта в целях минимизации неудобств жителям и гостям курорта, связанных со сносом здания (письмо первого зам. главы администрации N 1101510830/15-45-02). И.о. губернатора Краснодарского края при посещении данного объекта в августе 2015 года дал указание о согласовании срока выполнения работ - 3 месяца. В августе 2015 года в адрес подрядчика поступило требование администрации от 07.08.2015 о принятии мер по соблюдению порядка совершения действий, нарушающих тишину и покой граждан. Позже кроме требования об изменения графика работ со стороны граждан, в процессе сноса здания подрядчик столкнулся со следующими не зависящими от него обстоятельствами, которые создали невозможность завершения работ в срок:

- в связи с тем, что объект сноса расположен в очень стеснённых условиях и находится в границах земельного участка соседних домовладений и данные условия не позволяют применять специализированную крупногабаритную технику и механизмы, это вынудило подрядчика применять защитную конструкцию от падения обломочного строительного мусора. Ввиду сложности устройства данной защитной конструкции темп работ существенно замедлился;

- учитывая особенности местных метеоусловий, подрядчик периодически сталкивался со штормовым порывистым ветром, который, в свою очередь, разрушал защитную конструкцию. В связи с этим, 31.08.2015 сторонами было заключено дополнительное соглашение к контракту N 2 о продлении срока выполнения работ до 15.10.2015 (т. 2 л.д. 60-62).

Таким образом, УФССП по КК прямо признавало существование объективных причин, не позволявших ООО "САС" выполнить подрядные работы в сроки, установленные контрактом. В ходе рассмотрения дела в арбитражных судах УФССП по КК свои же доводы не опровергло и не представило доказательства того, что задержка в выполнении работ в период с 22.07.2015 по 16.10.2015 происходила по вине ООО "САС" либо по обстоятельствам, за которые отвечал подрядчик. Последующее направление УФССП по КК в адрес ООО "САС" уведомления об отказе от данных дополнительных соглашений к контракту ввиду их недействительности, не отменяет факт признания управлением невозможности осуществления сноса здания в установленный срок по причине имеющихся затруднений.

Суд апелляционной инстанции также не может не учитывать, что помимо позднего срока передачи здания для проведения демонтажа, необходимости использования специальных защитных конструкций, жалоб граждан и предписаний администраций, неизбежно приводивших к невозможности завершения подрядных работ в установленные сроки, УФССП по КК, как указывалось ранее, были допущены ошибки при определении объёма работ фактически подлежавших выполнению. Необходимость ООО "САС" выполнять дополнительные, изначально не учтённые объёмы работ также непосредственно отражалось на соблюдении сроков завершения демонтажа объекта в целом.

Так ООО "САС" указывало на то, что согласно статье 3.4 технического задания разбивка монолитных железобетонных конструкций, в связи со стесненными условиями работы, должны быть осуществлены отбойными молотками, остальные конструкции - с применением гидромолотов.

Согласно таблице ГЭСН 29-02-027 разбивка железобетонных конструкций экскаватором с гидромотолом с погрузкой в автомобили-самосвалы - производительность работ составляет 4,96 часов на 1 куб.м. железобетона.

Согласно позициям 4, 5 и 8 сметного расчета разбивке подлежал железобетон в объеме 2 116,37 куб.м. Следовательно, для выполнения данных работ по выше приведённому нормативу требовалось 7 999,88 часов непрерывной работы гидромолота, что составляет 499 дней при работе в две смены по 8 часов, или 999 дней при работе в одну смену. Таким образом, условия договора в части определения срока выполнения работ изначально не соответствовали критерию исполнимости.

Обоснованность данного утверждения УФССП по КК не опровергло. Также управление не обосновало, что с учётом всех выше приведённых объективных препятствий для ООО "САС" для своевременного завершения работ, общество могло выполнить свои обязательства ранее 15.10.2015, как на это указывалось в дополнительном соглашении к контракту N 2 от 31.08.2015.

При таких обстоятельств, ввиду недоказанности иного со стороны УФССП по КК, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод ООО "САС" об отсутствии оснований для начисления контрактной неустойки ранее даты 15.10.2015, а также позднее 12.11.2015, т.к. в указанную дату управление было фактически уведомлено о завершении обществом выполнения всех тех работ по разборке здания, которые она реально могло исполнить в рамках спорного контракта.

Из расчёта неустойки, подготовленного УФССП по КК, следует, что управление начисляет неустойку на сумму невыполненных работ стоимостью 18 338 495 руб. Как указывалось ранее, такой расчёт управления не соответствует нормам части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, т.к. стоимость невыполненных работ, по меньшей мере, должна была быть уменьшена на 1 114 781 руб. - на стоимость работ, которые не могли быть выполнены подрядчиком изначально.

Кроме того, в материалах дела не имеется доказательств приостановления ООО "САС" выполнения работ в рассматриваемый период, исчисляя неустойку от суммы 7 500 000 руб. общество правомерно указывает на то, что к 16.10.2015 фактически всё здание было разобрано, подрядчику требовалось только завершить вывоз строительного мусора. Данное обстоятельство также подтверждается актом совершения исполнительных действий от 29.10.2015 (т. 2 л.д. 27-28). Стоимость невыполненных работ в размере 7 500 000 руб., имевшихся на 16.10.2015, ООО "САС" обосновывает со ссылками на талоны вывоза строительного мусора, путевые листы работы грузового автотранспорта, подтверждающие объёмы фактически выполненных работ. Обоснованность данного утверждения УФССП по КК не опровергнута, иной документально подтверждённый и обоснованный расчёт управление не представило.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск УФССП по КК в части, произведя взыскание с ООО "САС" неустойки в размере 173 250 руб., начисленной за период с 16.10.2015 по 12.11.2015 на стоимость невыполненных работ в размере 7 500 000 руб. В указанной части судебный акт учитывает все фактические обстоятельства дела, соответствует положениям статьи 34 Закона N 44-ФЗ, отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости применения штрафной санкции.

Суд также правомерно произвёл зачёт первоначальных и встречных исковых требований.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 ноября 2017 года по делу N А32-45489/2015 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко