Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 09АП-40238/18

г. Москва

21 августа 2018 г.

Дело N А40-48227/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 21.08.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЛСР. Строительство-СЗ", Министерства обороны Российской Федерации, Акционерное общество "Главное управление обустройства войск" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-48227/16 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224) о взыскании по государственному контракту N ДГЗ-128/10/11/2011 от 08 июня 2011 года неустойки в размере 416 638 134 руб. 50 коп., третьи лица - Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО - СЕВЕРО-ЗАПАД",

при участии в судебном заседании:

от истца: Илюшин А.К. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Яковлев А.М. по доверенности от 21.12.2017 г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен 2) Пахомов А.Н. по доверенности от 04.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N ДГЗ-128/10/11/2011 от 08 июня 2011 года неустойки в размере 416 638 134 руб. 50 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных

требований на предмет спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного

суда от 14 февраля 2017 года, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка по государственному контракту от 8 июня 2011 года N ДГЗ-128/10/11/2011 в размере 30 155 880 руб. 57 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года

отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных

требований на предмет спора, привлечено ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО - СЕВЕРО-

ЗАПАД".

Третье лицо, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", извещенное надлежащим образом о

времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явилось.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, спор рассмотрен в его отсутствие на основании статей 121, 123, 156 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ".

В суд апелляционной инстанции представитель третьего лица также не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 56 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 г. судом первой инстанции исковые требования были удовлетворены частично, в размере 99 712 803 руб. 97 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Представители ответчика и третьего лица (ООО "ЛСР.Строительство-СЗ") не согласившись с решением суда в части взыскания суммы неустойки также обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение в данной части отменить, в иске отказать.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции явились, поддержали изложенные в жалобах позиции, представили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ и отзывы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 08 июня 2011 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком, ранее - ОАО "ГУОВ") заключен государственный контракт N ДГЗ-128/10/11/2011 на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительство "17-этажный 2-секционный жилой дом, Московской обл., г. Балашиха, мкр. Салтыковка, Мирный проезд, владение 2, корп. 10" шифр объекта 128/10, "17-этажный 7-секционный жилой дом, Московской обл., г. Балашиха, мкр. Салтыковка, Мирской проезд, владение 2, корп. 8" шифр объекта 128/11. Цена государственного контракта составила 1 536 559 596 руб.

Сроки выполнения работ установлены графиком производства работ (приложение N 1 к государственному контракту).

В соответствии с пунктами 5.1.3., 5.1.5. государственного контракта, дата окончания строительно-монтажных работ - 30 ноября 2012 года; дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 15 апреля 2013 года.

В обоснование заявленных требований истец указал, что генподрядчиком все обязательства выполнены 08 декабря 2015 года (итоговый акт приемки выполненных работ подписан 08 декабря 2015 года), в связи с чем истец на основании пункта 18.4. государственного контракта за нарушение промежуточных сроков выполнения работ (строительно-монтажных работы) начислил неустойку за период с 26 марта по 15 апреля 2013 года (20 дней просрочки) в сумме 8 451 077 руб. 78 коп. (7 137 527 руб. *

20 дней * 8,25 % / 300), а также на основании пункта 18.3. государственного контракта

начислил неустойку за нарушение срока окончания работ за период с 16 апреля 2013

года по 07 декабря 2015 года (966 дней просрочки) в сумме 408 187 056 руб. 68 коп.

(1 536 559 596 руб. * 966 дней * 8,25 % / 300).

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или

муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных

нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или

муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 18.3. государственного контракта в случае нарушения

генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик

уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта

за каждый день просрочки, до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с пунктом 18.4. государственного контракта в случае нарушения

генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, указанных в приложениях

к контракту, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,05 % от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств,

но не менее 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от

цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств. Неустойка, предусмотренная настоящим пунктом, начинает начисляться при отставании от графика производства работ, более чем на 30 дней, при этом начисление неустойки начинается с первого дня отставания от соответствующего графика.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику о взыскании по государственному контракту N ДГЗ-128/10/11/2011 от 08 июня 2011 года неустойки в размере 183 388 387 руб. 78 коп.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом

арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-90939/14 от 26 января 2014 года были признаны обоснованными требования истца в части взыскания неустойки за нарушение срока окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром и строительно-монтажных работ с учетом применения норм ст. 333 ГК РФ в размере 50 354 338,42 руб.

Доводы ответчика, что фактические работы по монтажу каркаса здания с наружным тепловым контуром и строительно-монтажных работ были выполнены к 02.11.2012, судом были отклонены, поскольку ответчиком не указано какими именно документами подтверждается указанное обстоятельство. Из представленных в дело актов формы КС-2 и КС-3 не представляется установить факт выполнения именно работ по монтажу каркаса здания с наружным тепловым контуром и строительно-монтажных работ к названной дате, большинство актов формы КС-2 датированы 2013 годом.

По настоящему делу истец просит суд взыскать с ответчика неустойку за несвоевременное исполнение обязательства по контракту в части подписания итогового акта, который в силу пункта 1.12. государственного контракта является единственным документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств), и являющимся основанием для окончательного расчета за выполненные работы. Ответчик ссылается на то обстоятельств, что между ответчиком и ЗАО "Домостроительный комбинат Блок" был заключен договор субподряда. 04.06.2015 между сторонами договора субподряда было заключено соглашение N 5, в соответствии с которым, правопреемником всех прав и обязанностей ЗАО "Домостроительный комбинат Блок" является ООО "ЛСР. Строительство - СЗ".

25.02.2015 ответчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым

заявлением о взыскании с ООО "ЛСР. Строительство - СЗ" неустойки за нарушение

сроков производства работ.

Согласно статье 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает

обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2015 дело N А40- 32729/15, измененным постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда

от 02.12.2015, установлена вина, как со стороны АО "ГУОВ, так и со стороны ООО "ЛСР. Строительство - СЗ", судом указано на низкое качество выполняемых работ и отсутствие содействия сторон при исполнении договора подряда, ненадлежащее встречное исполнение со стороны АО "ГУОВ". Кроме этого, установлено, что обращений со стороны ООО "ЛСР. Строительство - СЗ" в порядке 716 и 719 ГК РФ не

было.

Министерство обороны Российской Федерации в указанном гражданском деле

участие не принимало, так же как и третье лицо по настоящему делу, ФКП "УЗКС МО

РФ" (технический заказчик по условиям государственного контракта). Объективная

вина государственного заказчика и заказчика судом не устанавливалась и сторонами не доказывалась.

Согласно части 3 статьи 706 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или

договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования,

связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Всю ответственность за организацию взаимодействия, оказание содействия при исполнении обязательств по договору подряда, несет генподрядчик. Аналогичная обязанность закреплена в пункте 8.2.17. государственного контракта.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года,

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18 сентября 2017 года указал на то, что "первая инстанция также оставила без проверки довод ответчика о неверном определении начала течения срока окончания строительно-монтажных работ, обоснованный ссылкой на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 года по делу N А40-32729/15, которым, в частности, было установлено, что задержка выполнения работ по контракту связана с отсутствием возможности произвести технологические присоединения ввиду отсутствия электроэнергии и горячей воды во внешних сетях, к которым согласно контракту должно быть произведено подключение объекта строительства. Обоснованно признав, что обстоятельства, установленные названным постановлением апелляционной инстанции, не имеют преюдициального значения для данного дела, первая инстанция должна была проверить довод ответчика о невозможности подключения объекта строительства к централизованным сетям электроснабжения и горячего водоснабжения в связи с наличием обстоятельств, за которые генподрядчик не отвечает".

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что судебные акты по делу N

А40-32729/15 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, однако должны учитываться судом в соответствии со ст. 16 АПК РФ. Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-32729/15 установлено, что "задержка выполнения работ по договору связана не с отсутствием

возможности произвести технологические присоединения, а с отсутствием электроэнергии и горячей воды во внешних сетях, к которым, в соответствии с договором, должно быть произведено подключение. В отсутствие энергоносителей в магистральных сетях технологические присоединения произведены быть не могли, при этом подрядчик принял исчерпывающие меры к информированию генподрядчика и заказчика о сложившейся ситуации, что подтверждается:

- письмом N 5627 от 20.11.2012 ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" в адрес ОАО "МОЭК" о предоставлении гидравлического расчета для получения технических условий;

- письмом N 160 от 03.12.2012 ЗАО "ДСК. Блок" в адрес ТУ ФКП УЗКС МО РФ о необходимости организации подачи тепла и горячего водоснабжения на объекты.

- поручением N 3982 от 16.12.2012 ОАО "ГУОВ" в адрес ОАО "РЭУ" о заключении договора на поставку энергоносителя на объекты.

- письмом N 02-Ф11/04-62-418/12 от 25.12.2012 об отсутствии оснований у ОАО "МОЭК" на теплоснабжение объектов и необходимости обращения в другую организацию.

- письмом N 217 от 28.01.2013 ОАО "ГУОВ" в адрес ОАО "РЭУ" о заключении договора на поставку энергоносителя на объекты.

- письмом ОАО "МОЭК" в ОАО "ГУОВ" N Ф11/07-1678/13 от 19.03.2013 о необходимости обращаться для теплоснабжения многоквартирных домов в ОАО "РЭУ

"Северный".

- письмом N 5314 от 23.10.2013 ОАО "ГУОВ" в адрес ЗАО "ДСК "Блок" о том, что руководством Департамента государственного заказчика Министерства обороны РФ решен вопрос по обеспечению тепловой энергией жилых домов.

- письмом N 289 от 19.11.2014 ООО "ЛСР. Строительство-СЗ" в адрес ОАО "ГУОВ" о необходимости заключения договоров теплоснабжения.

- письмом N 290 от 19.11.2014 ООО "ЛСР. Строительство-СЗ" в адрес ОАО "ГУОВ" о необходимости заключения договоров электроснабжения и обеспечения объектов электроэнергией.

Доказательств того, что обеспечение объектов строительства энергоносителями находилось в сфере ответственности подрядчика истцом не представлено, в связи с чем вина за просрочку исполнения договора по причине не организации поставки энергоносителей необоснованно возложена на подрядчика".

При рассмотрении дела N А40-32729/15 суд апелляционной инстанции установил, что строительно-монтажные работы не могли быть начаты ранее 30.10.2013.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что данные обстоятельства учитываются при рассмотрении настоящего дела, поскольку и в материалы настоящего дела доказательств того, что обеспечение объектов строительства энергоносителями

находилось в сфере ответственности АО "ГУОВ", истцом не представлено, в связи с

чем суд также признает, что строительно-монтажные работы не могли быть начаты АО

"ГУОВ" ранее 30.10.2013.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года,

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18 сентября 2017 года указал на то, что "Первая инстанция оставила без проверки доводы ответчика о том, что окончание срока выполнения работ должно быть перенесено на более поздний период, поскольку выполнение работ не могло быть начато без утвержденной рабочей

документации, а вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2015 года по делу N А40-90939/14 установлена обоюдная вина

заказчика (истца) и генподрядчика (ответчика) в нарушении сроков изготовления и

утверждения рабочей документации".

Как установлено судом, в рамках данного спора, истец (Минобороны России)

требовал взыскать с ответчика (АО "ГУОВ") неустойку за нарушение срока представления документации, окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром и строительно-монтажных работ по спорному контракту.

Как следует из указанного решения, суд признал правомерным требование Минобороны России о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ и, применив ст. 333 ГК РФ, взыскал неустойку в размере 50 354 338. 42 руб., исходя из следующего расчета: 1 536 559 596 руб. * 1/360 * 8, 25% * 143 дня (с 02.11.2012 по 25.03.2013).

В рамках настоящего дела Минобороны России предъявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ за последующий период,

начиная с 16.04.2013.

Однако, как видно из решения от 26.01.2014 по делу N А40-90939/14, судом был установлен факт виновного неисполнения ответчиком обязательств по контракту в

период с 02.11.2012 по 25.03.2013, предшествующий настоящему спору.

При этом в решении от 26.01.2014 судом были отклонены доводы ответчика о необоснованности начисления неустойки в указанной части, поскольку из актов выполненных работ не усматривается, что строительно-монтажные работы были выполнены в срок.

Взыскание неустойки по делу N А40-90939/2014 за период просрочки, прямо предшествующий заявленному в рамках настоящего дела, в том числе за нарушение сроков выполнения СМР, несмотря на возражения ответчика, связанные с разработкой

рабочей документации, свидетельствует о том, что обстоятельства, связанные с началом выполнения контракта, не могли повлиять на соблюдение сроков его завершения.

Разработка рабочей документации в соответствии с п. 1.12 Технического задания входила в обязанности генподрядчика. Так, фактически документация представлялась по накладным за сроком завершения указанного вида работ (п. 5.1.2. - 31.12.2011), последние из которых поступили в адрес заказчика 18.10.2012 вх. N 4795 и N 4796 (накладные N 01-11/Б, N 02-11/Б).

Более того, рабочая документация по индивидуальному тепловому пункту была

разработана ответчиком с ненадлежащим качеством. АО "МОЭК" выданы замечания

от 22.01.2013 N 39, N 39/1. N 39/2 (исх. N 42 от 14.03.2013). Обращением от 12.07.2013 исх. N 2814 генподрядчиком представлена откорректированная рабочая документация по индивидуальному тепловому пункту (накладная от 08.07.2013 N 26-07/13).

Соответственно, рабочая документация утверждалась и выдавалась со штампом

"в производство работ" по мере ее разработки генподрядчиком.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту подтверждается: обращением начальника УГАСН МО РФ от 15.07.2011 исх. N 197/2/696; разрешением на строительство NN RU50315000-197/234, RU50315000-

197/233 от 13.09.2011; актом приемки законченного строительством объекта (КС-14) от 01.12.2015; заключением ЗОС от 14.12.2014 - итоговым актом приемки выполненных работ от 08.12.2015 - разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU50315000- 153/107 от 20.12.2014.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что срыв сроков на начальном этапе исполнения государственного контракта не влиял на последующие этапы, что подтверждено вступившим в законную силу решением суда. При принятии решения от 26.01.2014 по делу N А40-90939/14 расчет неустойки за предыдущий период просрочки по данному государственному контракту был произведен судами по размеру ставки (1/360), по базе для начисления неустойки (от цены контракта). Следовательно, довод ответчика об увеличении сроков выполнения работ является необоснованным.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки причин подписания итогового акта приемки выполненных работ через год после установленных судом первой инстанции сроков фактического окончания строительно-

монтажных работ, а также обосновать включение периода с фактического срока окончания строительно-монтажных работ по дату подписания итогового акта приемки

выполненных работ в период начисления неустойки за нарушение генподрядчиком

срока окончания работ.

Согласно п. 13.2.7 контракта, п. 1.14 приложения N 3 к контракту Технического задания" ответчик принял на себя обязательства по разработке рабочей

документации, выполнению строительно-монтажных работ, получению разрешения на

ввод объекта в эксплуатацию, обеспечению выполнения технической инвентаризации,

оформлению кадастровых паспортов на квартиры и регистрации прав собственности

Российской Федерации. При этом в пунктах 13.11.4 и 13.11.6. контракта стороны согласовали, что жилые дома подлежат передаче эксплуатирующей организации подключенными ко всем сетям инженерной инфраструктуры по постоянной схеме и жилые дома считаются принятыми при условии передачи генподрядчиком свидетельств о праве собственности на все кварты в жилом доме. До момента подключения объекта к сетям по постоянной схеме, передачи домов эксплуатирующей организации и оформления прав собственности РФ на недвижимое имущество выполненные ответчиком работы не имеют для Минобороны России никакой потребительской ценности, поскольку не могут быть использованы по прямому назначению, а именно, для обеспечения жильем военнослужащих Минобороны России и членов их семей, что свидетельствует о том, что частичное выполнение работ на объекте никак не уменьшает негативных последствий нарушения сроков выполнения работ для государственного заказчика, связанных с невозможностью заселения жилых домов.

В этой связи в пунктах 1.12, 13.12. контракта было установлено, что выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ, который подписывается государственным заказчиком, заказчиком и генподрядчиком. Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ, установленная контрактом, представляет собой окончательный срок выполнения ответчиком всех обязательств по контракту и фактическую дату окончания реализации проекта.

Итоговый акт приемки выполненных работ в целях подписания направлен

ответчиком в адрес заказчика обращением от 18.11.2015 исх. N 18937. Вместе с тем, порядок передачи объекта эксплуатирующей организации, установленный п. 13.11. контракта, предусматривает, что в период с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию и до момента приемки государственным заказчиком документации о праве собственности на квартиры генподрядчик обязан предъявить каждую квартиру для осмотра и приемки эксплуатирующей организацией с составлением соответствующего акта; при составлении акта эксплуатирующей организацией в случае необходимости могут быть указаны замечания и установлены сроки их устранения. Жилые дома подлежат передаче эксплуатирующей организации подключенными ко всем сетям инженерной инфраструктуры по постоянной схеме (п. 13.11.4. контракта).

Приемка передача жилого дома и документации по нему подтверждается трехсторонним актом, который подписывает генподрядчик, заказчик и эксплуатирующая организация (п. 13.11.5. контракта).

В настоящем случае акты о приеме-передаче объектов специализированного

жилищного фонда по обоим шифрам подписаны сторонами в декабре 2015 года. В этой связи итоговый акт приемки выполненных работ был подписан сторонами 08.12.2015. Вместе с тем, как установлено судами при рассмотрении дела N А40-32729/15, и подтверждается материалами настоящего дела, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию получены по корпусу 10 - 26.12.2013, по корпусу 8 - 20.12.2014. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, согласно п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, представляет собой документ, который удостоверяет

выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что фактически результат работ по договору достигнут 26.12.2013 и 20.12.2014, когда получены разрешения на строительство.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки довода ответчика, обоснованного ссылками на ст. 48 Градостроительного кодекса Российской

Федерации, постановление Правительства Российской Федерации от 13 февраля 2006

года N 83 и п. 7.1.6, 7.1.7 государственного контракта, об отсутствии у него безусловной обязанности по получению технических условий.

В соответствии с ч. 5 ст. 48 ГрК РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Согласно ч. 5.2. ст. 48 ГрК РФ договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

В пункте 1.12 Технического задания (приложение N 3 к контракту) установлено, что в состав проектных работ, которые обязан выполнить генподрядчик входит продление, при необходимости, технических условий.

В соответствии с п. 8.2.5 контракта ответчик обязан осуществить временные и постоянные подключения инженерных коммуникаций в соответствии с проектной и рабочей документацией. При этом стоимость технологических подключений (присоединений), временных технологических присоединений, стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей объекта к источникам энергообеспечения, а также затраты на необходимые согласования в соответствии с п. 3.2. контракта включены в цену контракта, которую Минобороны России выплатило ответчику.

Поскольку контракт заключен на выполнение полного комплекса работ конкретные технико-экономические характеристики объекта, состав инженерного оборудования и т.д. формируются генподрядчиком в процессе выполнения работ. Для получения технических условий у снабжающих организаций требуются данные о планируемых подключаемых мощностях объекта исходя из проектируемого оборудования и, соответственно, расчетах необходимых нагрузок, которые, учитывая

характер обязательств генподрядчика по контракту, располагает ответчик, а не Минобороны России.

Согласно п. 8 постановления N 83 для предоставления технических условий необходимы также сведения о планируемой величине необходимой подключаемой нагрузки, которая, определяется генподрядчиком. Следовательно, получение технических условий, технологические присоединения инженерных коммуникаций, а также мероприятия, необходимые для инженерного обеспечения объекта, в том числе, заключение и исполнение договоров об осуществлении технологического присоединения к сетям, являлось обязанностью Ответчика, а не заказчика. Аналогичная правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2018 по делу N А40-16710/15. Из решения от 27.08.2015 по делу N А40-32729/15 следует, что именно АО "ГУОВ" указывало, что поскольку п. 1.12 технического задания, в состав работ было включено условие о продлении технических условий. АО "ГУОВ" выдало своей субподрядной организации доверенность на действия, связанные с продлением технических условий, что свидетельствует о наличии у АО "ГУОВ" полномочий на продление просроченных технических условий. Технические условия от 06.05.2008 N 4/168 изначально имели срок действия до 01.07.2012 г., то есть на момент истечения срока разработки рабочей документации (31.12.2011) являлись действующими. Длительность получения указанных технических условий вызвана длительным выполнением ответчиком поверочного расчета гидравлических режимов тепловых сетей с учетом дополнительной тепловой нагрузки, представлением проектов ОВ и ВК

в соответствии с требованиями АО "МОЭК" от 17.07.2012 исх. N 02-АП-Ц-1836/12.

Гидравлический расчет трубопроводов был представлен субподрядной организацией лишь 19.11.2012, в связи с чем новые технические условия были выданы 11.12.2012 N 4/681. Следовательно, необходимость продления технических условий на теплоснабжение и выполнения указанных требований АО "МОЭК" возникла по причине ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что обязанность по продлению технических условий возложена на ответчика, что подтверждается условиями договора, входит в стоимость работ, а также подтверждается выданной доверенностью. При указанных обстоятельствах ссылка АО "ГУОВ" на невыполнение

встречных обязательств со стороны Минобороны России является несостоятельной.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года,

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18 сентября 2017 года указал на то, что "признавая ничтожным соглашение между истцом, ответчиком и субподрядчиком о реализации проекта по строительству жилых домов от 14 апреля 2016 года ничтожным в связи с подписанием этого соглашения от имени Минобороны

России неуполномоченным лицом, первая инстанция в нарушение требований п. 3 ч. 4

ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указала нормы материального права, на основании которых она пришла к выводу о ничтожности названного соглашения. Кроме того, первая инстанция оставила без проверки доводы ответчика о подписании названного соглашения от 14 апреля 2016

года от имени Минобороны России уполномоченным лицом".

Как установлено судом, в соглашении о завершении реализации проекта по строительству жилых домов от 14.04.2016 в качестве подписанта указан ВрИД директора Департамента строительства Минобороны России Власов АА. на основании

доверенности N 212/556 от 02.03.2016. При этом в доверенности N 212/556 от 02.03.2016 полномочий на подписание такого рода документов не предусмотрено.

Судом первой инстанции были исследованы образцы подписи Власова А.А., произведено сличение с иными документами, содержащими подпись указанного должностного лица, установлено, что указанное соглашение Власов А.А. не подписывал. Исследована доверенность N 212/556 от 02.03.2016, и установлено, что в

указанной доверенности полномочия по подписанию соглашений подобного рода, в том числе подтверждающих отсутствие взаимных претензий и освобождение от оплаты штрафных санкций, не содержится.

Письмом от 15.04.2016, то есть на следующий день после подписания спорного

соглашения, исх. N 246/СП АО "ГУОВ" отказалось исполнять обязательства, принятые на себя спорным соглашением и не исполнило указанные обязательства. Более того, в силу п. 13.12 контракта с момента подписания сторонами итогового акта от 08.12.2015 государственный контракт считается исполненным и подписание каких-либо соглашений к нему не допускается.

Согласно ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

В силу п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57,

при оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым

юридическим лицом соответствующей сделки, необходимо принимать во внимание,

что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица,

уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать

такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

В соответствии с п. 123 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой

Гражданского кодекса Российской Федерации" установление факта заключения сделки представителем без полномочий или с превышением таковых служит основанием для отказа в иске, вытекающем из этой сделки, к представляемому, если только не будет доказано, что последний одобрил данную сделку (п. 1 и 2 ст. 183 ГК РФ).

Довод ответчика об одобрении Минобороны России соглашения от 14.04.2016 в

порядке ст. 183 ГК РФ является несостоятельным в силу того, что в развитие спорного

соглашения между сторонами государственного контракта, каких-либо дополнительных соглашений, указывающих на завершение реализации проекта и отсутствие друг к другу претензий за ненадлежащее исполнение обязательств, не подписывалось, указанное соглашение дополнительным соглашением к государственному контракту не является, кроме того, ООО "ЛСР. Строительство-СЗ"

не является стороной государственного контракта.

Довод ответчика о сличении подписи в соглашении с подписью иного лица,

которое на основании доверенности имело право подписания такого рода документов,

также отклоняется, поскольку указанные обстоятельства являются предположением

ответчика и не соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, Заместителем Министра обороны Российской Федерации Цаликовым Р.Х. было поручено урегулировать спорные отношения именно

Власову А.А., а не Загребневу О.Н., а, судом достоверно установлено, что Власовым

А.А. спорное соглашение не подписывалось. Позиция ответчика сводится к тому, что оспариваемым соглашением от 16.04.2016 генподрядчик был освобожден заказчиком от штрафных санкций. Однако Загребнев О.Н., уполномоченный доверенностью N 212/557 от 02.03.2016, представлять интересы Министерства обороны Российской Федерации по вопросам заключения, исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов, так же как и Власов А.А. дополнительное соглашение к спорному государственному контракту не подписывал и более того, указанной доверенностью не уполномочен решать вопросы, связанные с применением, либо не применением штрафных санкций к исполнителям по государственным контрактам.

Согласно п. 188, 189 приказа Министра обороны Российской Федерации N 670

от 19.10.2016 "Об утверждении Руководства об организации работы по закупке товаров, работ и услуг для обеспечения нужд ВС РФ", решение об освобождении поставщика от штрафных санкции принимается заместителем Министра обороны Российской Федерации.

Намерение урегулировать возникший спор не тождественно освобождению ответчика от штрафных санкций ни в части ранее взысканной неустойки, ни в части требований, заявленных по иску.

Позиция Минобороны России относительно предъявления штрафных санкций к ответчику изложена в исковом заявлении по настоящему делу.

Кроме того, в силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между

сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем

существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Принимая во внимание, что со стороны Минобороны России спорное соглашение фактически не подписано и стороны не предприняли

действий, направленных на его исполнение, соглашение о завершении реализации

проекта по строительству жилых домов от 14.04.2016 является незаключенным.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость оценки доводов ответчика о том, что неисполнение истцом обязательств, предусмотренных контрактом, то есть на обстоятельства, связанные с исполнением контракта, которые не могли быть неизвестны истцу, в связи с чем ссылка на ст. 716 ГК РФ не обоснована.

Применительно к указанной норме и обстоятельствам дела, отсутствие уведомлений ответчика об обстоятельствах, изложенных в отзыве, является дополнительным подтверждением того, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик, в действительности причиной нарушения сроков не являлись.

Отсутствие уведомления государственного заказчика в порядке ст. 716 и 719 ГК

РФ установлено также и вступившими в законную силу судебными актами по делам А40-90939/14 по иску Минобороны России к АО "ГУОВ" о взыскании неустойки по этому же контракту, но за предыдущие этапы, и по делу N А40-32729/15 по иску АО

"ГУОВ" к ООО "ЛСР. Строительство-СЗ" (своему субподрядчику) по указанному контракту. Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих

вопросов. Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной их несвоевременного выполнения. Правомерность применения судами положений ст. 716, 719 ГК РФ при аналогичных обстоятельствах подтверждается определениями Верховного Суда Российской Федерации от 20.04.2016 N 305-ЭС16-2898 по делу N А40-175646/2014 и от 02.11.2015 N 305-ЭС15-10282 по делу N А40-82454/2013.

Ответчик является организацией, осуществляющей профессиональную предпринимательскую деятельность в области строительства, и, соответственно, в отличие от заказчика располагает объективной информацией о том, как те или иные обстоятельства могут повлиять на сроки выполнения работ по проектированию. Действуя разумно и добросовестно, при наличии таковых обстоятельств ответчик должен был уведомить об этом государственного заказчика в пределах сроков выполнения спорных работ.

При указанных обстоятельствах, приостановление выполнения работ в связи с

невозможностью их выполнения по независящим от исполнителя причинам являлось

бы подтверждением доводов ответчика, и, в свою очередь, исключило или сократило

период просрочки обязательств по контракту.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки доводов ответчика о необоснованности начисления неустойки на всю сумму контракта, без учета надлежащего исполнения части работ.

Договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению

сторон в соответствии с их волей, то есть при установлении ее размера, порядка

исчисления, соотношения с убытками и других условий применения неустойки

стороны свободны. Контракт подписан сторонами без замечаний и протоколов разногласий. Ответчиком не оспаривался, недействительным в судебном порядке не признавался.

Из анализа п. 18.3., 18.4. контракта следует, что сторонами была определена база для начисления неустойки - цена контракта, и ее размер не менее 1/300 ставки

рефинансирования ЦБ РФ, в связи с чем доводы ответчика о неправомерности расчета

являются необоснованными и противоречат условиям государственного контракта. Суд первой инстанции принимая решение о частичном удовлетворении требований указал, что установление сторонами в контракте условия об исчислении неустойки, исходя из цены контракта, не противоречит нормам ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Данный правовой подход изложен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, в соответствии с которым включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что оснований для начисления неустойки исходя из общей цены Контракта не имеется, неустойка подлежит начислению исходя из стоимости неисполненных обязательств..

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции, ответчик просил применить ст. 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, с учетом представленных в материалы дела расчетов, с учетом исчисления неустойки от суммы неисполненного обязательства, а также с учетом применения ст. 333 ГК РФ приходит к выводу об удовлетворении иска в размере 36 771 514, 44 руб.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-48227/16 изменить. Взыскать с акционерного общества "Главное управление обустройства войск" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку по государственному контракту N ДГЗ-128/10/11/2011 от 08 июня 2011 года в размере 36 771 514 руб. 44 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Взыскать с акционерного общества "Главное управление обустройства войск" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 70 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.Е. Кузнецова