Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 03АП-6547/17

г. Красноярск

31 мая 2018 г.

Дело N А69-2767/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "31" мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" мая 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг Тезис": Чаховского С.А., представителя по доверенности от 20.02.2018 (до перерыва),

от истца - прокурора Республики Тыва: Даценко О.А., юриста третьего класса, прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, служебное удостоверение от 01.03.2018 ТО N 253751, по поручению прокуратуры Республики Тыва от 08.02.2018 N 8-112и-2016 (до и после перерыва);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительный Холдинг Тезис", Прокурора Республики Тыва,

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "22" сентября 2017 года по делу N А69-2767/2016, принятое судьёй Маады Л.К.-Б.

установил:

Прокурор Республики Тыва обратился в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Министерству Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок, Государственному казенному учреждению Республики Тыва "Госстройзаказ" (далее - ГКУ РТ "Госстройзаказ"), обществу с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг Тезис" (далее - ООО "Строительный холдинг Тезис"):

- о признании торгов, объявленных уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок по заявке государственного заказчика - Государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" в соответствии с извещением о закупке N 0112200000816001947 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительными;

- о признании государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16, заключенного между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" недействительным;

- о признании дополнительного соглашения от 30.12.2016 г. N 1 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительным;

- о признании дополнительного соглашения от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительным;

- о взыскании с ООО "Строительных холдинг Тезис" денежных средств в размере 136 768 500 рублей, в части неисполненных обязательств по государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16.

Определением от 29 августа 2016 года Арбитражный суд Республики Тыва по заявлению прокурора принял обеспечительную меру в виде запрета Министерству Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок, ГКУ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" совершать любые действия, связанные с исполнением государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле".

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 13 сентября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 года, постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2017 года, удовлетворены заявления Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок, ГКУ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" об отмене принятой обеспечительной меры, указанная выше обеспечительная мера отменена.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, Федеральная антимонопольная служба, Общество с ограниченной ответственностью "Сельстрой", Общество с ограниченной ответственностью "Олчей" и Общество с ограниченной ответственностью "Красноярская ремонтно-строительная компания", Акционерное общество "Народный банк Тувы", Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Тыва.

Решением от 22.09.2017 в удовлетворении исковых требований Прокурора Республики Тыва о признании торгов, объявленных уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок по заявке государственного заказчика - Государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" в соответствии с извещением о закупке N 0112200000816001947 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле", признании государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16, заключенного между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" недействительными, взыскании с ООО "Строительных холдинг Тезис" денежных средств в размере 136 768 500 рублей, в части неисполненных обязательств по государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 отказано.

Признаны недействительными дополнительное соглашение от 30.12.2016 г. N 1 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 и дополнительное соглашение от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле".

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Строительный холдинг Тезис", прокурор Республики Тыва обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на 13.12.2017, рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

ООО "Строительный Холдинг Тезис" в своей апелляционной жалобе просит отменить обжалуемое решение в части удовлетворения заявленных требований, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что суд не учел, что изменение сроков произошло в связи с существенным изменением обстоятельств; в случае изменения государственного контракта при существенном изменении условий, подлежат применению общие нормы, отраженные в Гражданском кодексе Российской Федерации. В рассматриваемом случае, в ходе исполнения сторонами государственного контракта произошло существенное изменение обстоятельств, согласно определению Арбитражного суда Республики Тыва от 29.08.2016 по делу N А69-2767/2016 были применены обеспечительные меры в виде приостановки выполнения работ по государственному контракту. С учетом природных особенностей Республики Тыва, вышеуказанная приостановка явилась обстоятельством, изменение которого существенно отразилось на сроках выполнения работ на объекте; сама по себе констатация недействительности дополнительных соглашений не может защитить нарушенное право общества (не восстановит его законный интерес).

Прокурор Республики Тыва в своей апелляционной жалобе просит отменить обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что отказывая в удовлетворении иска прокурора, суд ссылается на решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 28.06.2016 по делу N К-1009/16 (по жалобе ООО "Сельстрой"), от 30.06.2016 N К-1031/16 (по жалобе ООО "Красноярская ремонтно-строительной компании"), а также на решение Комиссии ФАС России по внеплановой проверке по делу N ВП-387/16 от 05.08.2016, которыми приняты решения об отсутствии нарушений положений ч. 3 ст.33, п. 4 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в части порядка оценки заявок на участие в конкурсе по нестоимостному критерию оценки "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ". Указанный вывод суда является необоснованным, поскольку решения ФАС России являются ненормативными правовыми актами и в соответствии со ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обладают преюдициальным значением и поэтому не подлежат применению, так как противоречат нормам Закона N 44-ФЗ; критерий оценки заявок "Квалификация участника закупки" не может быть признан сопоставимым по объему с предметом контракта (оцениваемый опыт работы фактически в четыре раза превышает объем выполнения работ по контракту), соответственно не отвечает действительности.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в материалы дела поступил отзыв, в котором третье лицо поддерживает доводы апелляционной жалобы Прокурора Республики Тыва.

От АО "Народный банк Тувы" в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы Прокурора Республики Тыва отклонены.

От ООО "Строительный холдинг Тезис" в материалы дела поступил отзыв, в котором общество просит оставить без изменения обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований Прокурора Республики Тыва.

От министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в материалы дела поступил отзыв, в котором министерство просит оставить обжалуемое решение без изменения.

От ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" в материалы дела поступили дополнительные пояснения в части выполнения работ в рамках спорного контракта.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 23.04.2018 представитель ответчика - ООО "Строительный холдинг Тезис" заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, по основаниям, изложенным в письменном ходатайстве.

Ответчик полагает, что рассмотрение настоящего дела невозможно до рассмотрения Арбитражным судом Республики Тыва дела N А69-1139/2018 в рамках которого ООО "Строительный холдинг Тезис" обратилось к ГКУ РТ "Госстройзаказ" о взыскании задолженности за выполненные работы, так как стоимость выполненных ООО "Строительный холдинг Тезис" по государственному контракту работ превысила цену контракта на 1 828 597 рублей 62 копеек.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции оставляет его без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом. При этом согласно пункту 1 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

По смыслу названной нормы одним из обязательных оснований для приостановления производства по делу является невозможность рассмотрения дела до разрешения по существу другого дела (принятия и вступления судебного акта в законную силу).

Обязанность суда приостановить производство по делу напрямую зависит от связи между делами и невозможности рассмотрения арбитражным судом дела по одному из них до принятия решения по другому делу, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу.

При этом при взаимной связи дел применительно к статье 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет о том, что решение суда по другому делу будет иметь преюдициальное значение по тем вопросам, которые входят в предмет доказывания по делу, рассматриваемому арбитражным судом. Основание, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должно применяться лишь при условии, что такой факт не может быть установлен арбитражным судом в рамках данного производства.

Обстоятельства, исследуемые в другом деле, должны иметь значение для арбитражного дела, рассмотрение которого подлежит приостановлению, то есть могут влиять на рассмотрение дела по существу. Кроме того, указанные обстоятельства должны иметь преюдициальное значение по вопросам об обстоятельствах, устанавливаемых судом по отношению к лицам, участвующим в деле.

Для приостановления производства по делу по указанному основанию необходимо установить, что рассматриваемое судом дело связано с тем, которое может служить основанием для его приостановления.

Кроме того, обязательным условием для приостановления производства по делу является объективная невозможность рассмотрения и разрешения дела судом до разрешения дела, которое может служить основанием для его приостановления. Такая невозможность означает, что, если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к незаконности судебного решения, неправильным выводам суда или даже к вынесению противоречащих судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, между сторонами возникли правоотношения по выполнению работ для муниципальных нужд, которые регулируются положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Вместе с тем, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

При этом к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, из совокупности изложенных норм права, дополнительные строительные работы, цена которых превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если: их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

При этом названные условия должны быть соблюдены одновременно.

Указанное согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

18 августа 2016 г. между государственным заказчиком ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" заключен государственный контракт N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" с ценой контракта 455 895 000 рублей.

П.2.2. контракта установлено, что общая стоимость работ по контракту составляет 455 895 000 рублей, является твердой и изменению в течение всего срока выполнения работ не подлежит.

Все изменения и дополнения к контракту оформляются в виде дополнительных соглашений, подписываются сторонами и являются неотъемлемой частью контракта (пункт 11.1 контракта).

Таким образом, в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и положениями контракта без изменения заказчиком первоначальной цены муниципального контракта фактическое выполнение подрядчиком работ, превышающих общую стоимость работ по контракту, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Между тем, лицами, участвующими в деле, не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что стороны в установленном Законом N 44-ФЗ и контрактом порядке согласовали изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, фактически выполненному подрядчиком, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы.

Таким образом, в данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает совокупности условий, необходимых для приостановления производства по настоящему делу, поскольку рассмотрение Арбитражным судом Республики Тыва дела N А69-1139/2018 не препятствует рассмотрению настоящего дела.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы апелляционных жалоб, отзывов, дополнительных пояснений и возражений к ним.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Государственное казенное учреждение Республики Тыва "Госстройзаказ" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.12.2011 Межрайонной инспекцией ФНС N 1 по Республике Тыва за ОГРН 1111719001712, место нахождения: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул.Красноармейская, 76.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг Тезис" зарегистрировано в качестве юридического лица 23.12.2015 Межрайонной инспекцией ФНС N 46 по г. Москве за ОГРН 1067758694816, место нахождения: 350007, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Индустриальная, 10, А.

Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок зарегистрировано в качестве юридического лица 05.02.2014 Межрайонной инспекцией ФНС N 1 по Республике Тыва за ОГРН 1141719000170, место нахождения: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Чульдума, 18.

Как следует из материалов дела, между Министерством здравоохранения Российской Федерации, являющимся главным распорядителем средств федерального бюджета, и Правительством Республики Тыва 07.07.2016 заключено соглашение N 028 о предоставлении в 2016 году субсидии из федерального бюджета в рамках государственной программы Российской Федерации "Развитие здравоохранения" бюджету Республики Тыва на софинансирование капитальных вложений в объект государственной собственности Республики Тыва, которые осуществляются из бюджета Республики Тыва.

В частности, пунктом 1 Соглашения предусмотрено субсидирование из федерального бюджета в размере 444 430 000 рублей, размер расходного обязательства Республики Тыва в соответствии с п. 2.2 Соглашения составляет 23 391 100 руб.

14 июля 2016 г. уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок по заявке заказчика - государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" на официальном сайте www. zakupki.gov.ru размещено извещение N 0112200000816001947 (с изменениями) о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыл".

Начальная (максимальная) цена контракта - 460 500 000 рублей. Дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 29 июля 2016 года, дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 02 августа 2016 года.

Одновременно с извещением в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в единой информационной системе размещена конкурсная документация.

Прокуратурой Республики Тыва проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства при осуществлении закупки на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле", в ходе которой установлено нарушение порядка проведения открытого конкурса на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как установлено прокурорской проверкой, приложением 1 к части II "Информационная карта" конкурсной документации о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев. В качестве одного из критериев оценки установлена "Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ".

Согласно пункту 2 приложения 1 Информационной карты для оценки заявок на участие в конкурсе по указанному критерию каждой такой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов.

При оценке заявок по указанному критерию учитываются: "наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. Предельно необходимое заказчику значение исполненных контрактов (договоров) составляет 4 (четыре) контракта (договора). При этом стоимость ранее исполненного каждого контракта (договора) составляет не менее 100 процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в части II "Информационная карта конкурса" документации, что составляет не менее 460 500 000 рублей.

Согласно указанному пункту Информационной карты участник должен представить документы, подтверждающие наличие опыта работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов жилищно-гражданского строительства по четырем контрактам, сумма каждого из которых составляет не менее 460 500 000 рублей. При этом считается опыт, исходя из исполненных обязательств. Дата каждого заключенного контракта (договора) должна быть не более 4 лет до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

Для опыта по данному критерию требуется представить:

- Копия контракта (договора) - только основной текст, без приложений.

- Копия акта по приемке законченного строительством объекта работ по контракту (договору) по форме КС-14 и/или по форме КС-11.

Контракт (договор) засчитывается, только в случае предоставления полного пакета документов, указанного выше. Предельно необходимое заказчику значение исполненных контрактов составляет 4 (четыре) контракта.

Для расчета рейтинга по заявке, рейтинг, присуждаемый этой заявке по настоящему показателю, умножается на соответствующую указанному показателю значимость.

В случае отсутствия в составе заявки вышеуказанных документов, подтверждающих сведения по показателю "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" комиссия не будет учитывать данный опыт для начисления баллов.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 02.08.2016, подано 4 заявки, из них соответствуют требованиям 3 - ООО "Строительный холдинг Тезис", ООО "Сельстрой", ООО "Олчей", отклонена 1 заявка - ООО "Строительно-монтажная компания".

По результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе победителем открытого конкурса признано общество с ограниченной ответственностью "Строительный Холдинг Тезис", получившее максимальное количество баллов 20 из 20.

Заявки остальных участников - ООО "Сельстрой" и ООО "Олчей" в этой части признаны несоответствующими требованиям критерия оценок.

Между государственным казенным учреждением Республики Тыва "Госстройзаказ", акционерным обществом Акционерным банком "Народный банк Республики Тыва" и обществом с ограниченной ответственностью "Строительных холдинг Тезис" заключено трехстороннее соглашение от 29 ноября 2016 г. N 1 и дополнительное соглашение N 1 от 10 марта 2017 г.

Согласно пункту 2.1. Соглашение было принято в целях обеспечения реализации целевого направления и учета расходуемых денежных средств, перечисляемых Учреждением.

Как следует из материалов дела, на расчетный счет ООО "Строительный Холдинг Тезис", открытый в АО "Народный Банк Тувы" за период с 29.11.2016 г по 31.07.2017 г. поступили денежные средства в сумме 451 662 625,19 рублей. Согласно выписке за период с 01.08.2017 по 14.09.2017 остаток средств на расчетном счете составил 105 349 рублей 25 копеек.

Дополнительной проверкой прокуратуры Республики Тыва установлено, что на расчетный счет ООО "Строительный Холдинг Тезис" платежными поручениями от 01.11.2016 N 432839 перечислено 39 000 000 рублей, от 03.11.2016 N 442555 - 94 661 780 рублей, от 09.11.2016 N 453068 - 3 106 720 рублей, от 02.12.2016 N 532815 - 153 830 750 рублей, 28.12.2016 N 661430 - 11 465 000 рублей, 26.12.2016 N 153 830 750 рублей, на общую сумму 455 895 000 рублей.

Из материалов дела следует, что ООО "Строительный холдинг Тезис" выполнено работ на сумму 319 126 500 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.2016 на сумму 153 830 750 рублей, от 25.11.2016 на сумму 11 465 000 рублей, от 25.11.2016 на сумму 153 830 750 рублей. Подтверждения о выполнении работ на сумму 136 768 500 рублей в материалы дела не представлено.

Истец просил взыскать с ООО "Строительный холдинг Тезис" денежные средства в размере 136 768 500 рублей, в части неисполненных обязательств по государственному контракту от 18.08.2016 N 97-16.

Из уточнения к исковому заявлению от 15.06.2017 г. следует, что ООО "Строительный Холдинг Тезис" получило от ГКУ "Госстройзаказ" по недействительной сделке и обязано возвратить 455 895 000 рублей. ГКУ "Госстройзаказ" должно возвратить ООО "Строительный Холдинг Тезис" 319 126 500 рублей в счет стоимости фактически выполненных работ.

По мнению истца, применяя двустороннюю реституцию, следует установить размер взаимных требований сторон, произвести зачет встречных однородных требований и признать задолженность требований ООО "Строительный Холдинг Тезис" перед ГКУ "Госстрозаказ" на оставшуюся в результате зачета сумму 136 768 500 рублей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его частичной отмены исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок и о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями.

Прокуратура Российской Федерации в целях охраняемых законом интересов общества и государства осуществляет надзор за исполнением законов, в том числе, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов (статья 1 Федерального закона Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 N 2202-1).

Положения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работа, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) направлены на обеспечение реализации предусмотренных этим законом целей регулирования соответствующих отношений, в том числе на развитие добросовестной конкуренции, повышение эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, а также на обеспечение равного положения физических и юридических лиц, являющихся участниками размещения заказов.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае, обращаясь с настоящим иском в суд, прокурор выступает в защиту публичных интересов.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в том числе в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 31 Закона N 44-ФЗ перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок, заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Предметом оспариваемых торгов являлось право на заключения государственного контракта выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле". Начальная (максимальная) цена контракта составила 460 500 000 рублей.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, являются: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Приложением 1 к части II "Информационная карта" конкурсной документации о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев. В качестве одного из критериев оценки установлена "Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ".

Рассмотрев доводы истца о нарушении порядка проведения торгов на право заключения контракта, выразившемся в том, что конкурсной документацией предусмотрены завышенные требования к участникам по критерию "опыт работы участника", суд первой инстанции признал их необоснованными и отклонил по следующим основаниям.

Дополнительные требования при проведении оспариваемого аукциона установлены в соответствии с пунктом 2 Приложения N 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

Так, если объектом закупки являются строительные работы, включенные в код 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, и начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 миллионов рублей, как в спорном случае, участники аукциона должны обладать опытом исполнения контракта (договора) на выполнение соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Строительные работы на объектах: " здания учреждений здравоохранения, такие как больницы и санатории" включены в код 41.20.20. Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007; объект "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" относится к объектам капитального строительства; начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 миллионов рублей, следовательно, дополнительные требования при проведении оспариваемого аукциона установлены в соответствии с законодательством, не являются завышенными и чрезмерными.

Как следует из материалов дела ООО "Сельстрой" обратилось с жалобой от 23.06.2016, реестровый номер записи на официальном сайте www.zakupki.gov.ru N 201601731000120001254 в Федеральную антимонопольную службу России на положения конкурсной документации. Согласно доводам заявителя в конкурсной документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в конкурсе по нестоимостному критерию оценки "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ".

Решением ФАС России от 28.06.2016 по делу N К-1009/16 жалоба ООО "Сельстрой" признана необоснованной, довод заявителя не нашел своего подтверждения, порядок оценки по нестоимостному критерию оценки, установленный в конкурсной документации не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В Федеральную антимонопольную службу обращалось ООО "Красноярская ремонтно-строительная компания" с жалобой на действия ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ", Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле". Как следует из решения Федеральной антимонопольной службы от 30.06.2016 по делу N К-1031/16 порядок оценки по нестоимостному критерию "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ", установленный в конкурсной документации не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Из решения по делу N ВП-387/16 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 05.08.2016 следует, что Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения обращения ООО "Сельстрой" в действиях ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ", Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок нарушений Закона о контрактной системы не выявлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что довод истца о включении в конкурсную документацию критерия о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ на чрезмерно завышенную сумму с чрезмерно завышенными условиями, что ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения работ перед хозяйствующими субъектами, которые опыта не имеют, чем нарушаются положения ч. 3 ст. 33, п. 4 ч. 1 ст. 50 ФЗ N 44 от 05.04.2013 года, не обоснован.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания торгов и государственного контракта недействительными и отказал в удовлетворении требований прокурора о признании недействительными торгов, государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16, заключенного между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" и взыскании с ООО "Строительный холдинг Тезис" денежных средств в размере 136 768 500 рублей, в части неисполненных обязательств по государственному контракту.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части по следующим основаниям.

Так, Приложением 1 к части II "Информационная карта" конкурсной документации о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле" установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев. В качестве одного из критериев оценки установлена "Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ".

На основании ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона.

В соответствии с ч. 2 указанной статьи выбор специализированной организации осуществляется заказчиком в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с указанным Федеральным законом.

Из п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что одним из критериев для оценки заявок является квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с ч. 4 указанной статьи в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее двух, одним из них является цена контракта.

Согласно пп. "б" п. 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), одним из показателей нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки" может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Пунктом 28 Правил предусмотрено, что оценка заявок (предложений) по указанному нестоимостному критерию оценки производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с п. 10 Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абз. 2 п. 11 Правил.

В соответствии с п. 29 Правил для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки. В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя.

Из Письма Минэкономразвития России N 31047-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/50997/14 от 11.12.2014 следует, что в целях выявления лучшего условия исполнения контракта документация о закупке, в том числе должна содержать предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям.

В случае установления в документации о закупке показателя "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" критерия "Квалификация участников закупки" заказчик раскрывает содержание, определяющее сопоставимость имеющегося у участников закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг с предметом осуществляемой закупки, в том числе указывает единицу измерения объема.

Следовательно, заказчик обязан раскрыть в конкурсной документации содержание, определяющее сопоставимость имеющегося у участников закупки опыта по оказанию таких услуг с предметом закупки.

Таким образом, установление заказчиком в рамках критерия "Квалификация участников закупки" показателя "Опыт участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ " правомерно.

Вместе с тем, согласно пункту 2 приложения 1 Информационной карты для оценки заявок на участие в конкурсе по указанному критерию каждой такой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов.

В силу части 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной н извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 4 статьи 32 Закона о контрактной системе в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 года N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки:

цена контракта,

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 11 Правил в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте "б" пункта 27 настоящих Правил, за исключением случая, предусмотренного пунктом 30 настоящих Правил. При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

Подпункт "б" пункта 27 Правил предусматривает, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть, в том числе, опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Под объемом выполненных работ понимается совокупность тех обязанностей, которые необходимо выполнить подрядчику для того, чтобы контракт мог быть исполнен.

При этом, исходя из требований статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 48 и 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, постановлении Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 года N 87 объем работ неразрывно связан со стоимостью таких работ, в рассматриваемом случае, с начальной (максимальной) ценой контракта, которая составляет 460 500 000 рублей.

Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, их содержание и значимость установлены в приложении N 1 к части 2 конкурсной документации, согласно которого для оценки заявок на участие в открытом конкурсе установлены следующие критерии:

Номер критерия оценки	Наименование критерия оценки	Значимость критерия оценки, %	Коэффициент значимости критерия
1.	Цена контракта	60%	0,6
2.	Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ	20%	0,2
3.	Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки	20%	0,2

Таким образом, уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в конкурсной документации установлены следующие нестоимостные критерии:

квалификация участников закупки;

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки.

Показателем критерия "Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ является наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. Предельно необходимое Заказчику значение исполненных контрактов (договоров) составляет 4 (четыре) контракта (договора). При этом стоимость ранее исполненного каждого контракта (договора) составляет не менее 100 процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в части 11 "Информационная карта конкурса" настоящей документации, что составляет не менее 460 500 000 (Четыреста шестьдесят миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек.

По указанному критерию участник должен представить документы, подтверждающие наличие опыта работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов жилищно-гражданского строительства по четырем контрактам, сумма каждого из которых составляет не менее 460 500 000 (Четыреста шестьдесят миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек. При этом считается опыт исходя из исполненных обязательств. Дата каждого заключенного Контракта (Договора) должна быть не более 4 лет до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

Для опыта по данному критерию требуется представить:

- Копия Контракта (договора) - только основной текст, без приложений.

- Копия акта по приемке законченного строительством объекта работ по Контракту (договору) по форме КС-14 и/или по форме КС-11.

При этом, контракт (договор) засчитывается, только в случае предоставления полного пакета документов, указанного выше. Предельно необходимое Заказчику значение исполненных контрактов составляет 4 (четыре) контракта.

При таких обстоятельствах следует, что участник закупки для получения баллов по критерию "Квалификация участника закупки" должен подтвердить свое соответствие путем предоставления исполненных контрактов (договоров) по объектам строительства (реконструкции и капитального ремонта) с ценой не менее начальной (максимальной) цены контракта (то есть 460 500 000 рублей) за 2013-2016 гг. (не более 4 лет до даты подачи заявки) и количество таких контрактов должно быть не меньше 4-х, что в итоговой сумме составляет 1 842 000 000 рублей.

При этом, предоставление участниками закупки в подтверждение опыта по успешному выполнению соответствующих строительных работ контрактов (договоров) с ценой менее начальной (максимальной) цены контракта (460 500 000 рублей) за 2013-2016 гг. с количеством таких контрактов менее 4-х в силу требований конкурсной документации не подлежат к оценке по указанному критерию.

Таким образом, критерий оценки заявок "Квалификация участника закупки" не может быть признан сопоставимым по объему с предметом контракта (оцениваемый опыт работы фактически в четыре раза превышает объем выполнения работ по контракту), соответственно не отвечает признакам допустимости.

По мнению суда апелляционной инстанции, такое расхождение никак не может подходить под определение сопоставимого объема и является нарушением положений статьи 32 Закона N 44-ФЗ.

В силу статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части I).

Таким образом, исходя из требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе во взаимосвязи с требованиями антимонопольного законодательства следует, что запрещается совершение заказчиками, уполномоченными органами действий по предоставлению отдельным участникам торгов преимущественных условий для участия в таких торгах.

В рассматриваемом случае, установление в качестве критерия оценки "Квалификация участников закупки" наличие опыта выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства с предоставлением 4-х исполненных контрактов (договоров) со стоимостью не менее 100 процентов начальной (максимальной) цены контракта (460 500 000 рублей) ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ на сумму 1 842 000 000 рублей, перед хозяйствующими субъектами, которые имеют опыт выполнения данных работ на сумму 460 500 000 рублей, поскольку пунктом 27 Правил установлено, что показателем нестоимостого критерия оценки "квалификация участников закупки" является, в том числе, опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема, т.е. показатель критерия оценки должен быть сопоставим с предметом закупки. Показатель критерия оценки в 1 842 000 000 рублей значительно превышает начальную (максимальную) цену контракта 460 500 000 рублей, что противоречит требованиям статей 8 и 32, части 3 статьи 33, пункта 4 части I статьи 50 Закона о контрактной системе, пункта 27 Правил.

При этом, вследствие подобного необоснованного ограничения уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок показателя критерия "Квалификация участников закупки", имеющего опыт успешного выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонт)' объектов капитального строительства суммой контрактов (договоров) менее 1 842 000 000 рублей будет необоснованно оценено конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок (обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок) и рассматриваемого открытого конкурса, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в сфере закупок.

Указанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности на постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 года N Ф03-1859/2016 по делу N А59-3392/2015, оставленным без изменения определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2016 года N 303-KH 6-12778.

Более того, отказывая в удовлетворении иска прокурора, суд ссылается на Решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 28.06.2016 по делу N К-1009/16 (по жалобе ООО "Сельстрой"), от 30.06.2016 N К-1031/16 (по жалобе ООО "Красноярская ремонтно-строительной компании"), а также на решение Комиссии ФАС России по внеплановой проверке по делу N ВП-387/16 от 05.08.2016, которыми приняты решения об отсутствии нарушений положений ч. 3 ст.ЗЗ, п. 4 ч. 1 ст.50 Закона о контрактной системе в части порядка оценки заявок на участие в конкурсе по нестоимостному критерию оценки "Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению соответствующих строительных работ".

Частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником закупки таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 2 статьи 105 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что правом на обращение в арбитражный суд обладает заинтересованное лицо, права и законные интересы которого, нарушены и могут быть восстановлены судебным актом арбитражного суда.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для признания в судебном порядке недействительными результатов торгов могут выступать нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленных законом, а также нарушение императивных требований действующего законодательства.

Таким образом, по общему правилу, предметом судебной ревизии по делу о признании недействительными итогов торгов не могут выступать обстоятельства, связанные с существом решений, принятых антимонопольным органом.

Указанные решения УФАС сторонами не оспаривалось, вступили в законную силу.

Таким образом, Решение Управления ФАС России, на которое ссылается апеллянт, не имеет заранее установленного доказательственного значения для рассмотрения настоящего дела и не обладает свойством преюдициальности (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При рассмотрении настоящего дела по существу суд не связан выводами надзорного органа и не обязан принимать его содержание в основу судебного акта по делу.

В отзыве на исковое заявление Тывинское УФАС России указало на дополнительные нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса N 0112200000816001947 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле", а именно согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с пунктом 11 Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В соответствии с пунктом 25 Правил показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть:

а) качество товаров (качество работ, качество услуг);

б) функциональные, потребительские свойства товара;

в) соответствие экологическим нормам.

Как указано выше, уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в приложении N 1 к части 2 конкурсной документации установлено в качестве нестоимостного критерия - качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, в рамках которого оценивается обоснованность описания участником открытого конкурса оказываемых услуг.

Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" НЦБ^ач, определяется по следующей формуле:

щБкач _ Mjj

где:

Mi - рейтинг i-й заявки по значению "Число пре;июженных "Мероприятий". Mi рассчитывается по следующей формуле:

Pi* 100/Pmax -Mi

где:

Pi - число Мероприятий, использование которых позволит выполнить работы, предложенное в заявке i-ro участника.

Ртах - число Мероприятий, предложенное в заявке, получившей максимальное значение показателя.

Mi - рейтинг i-й заявки по показателю "Число предложенных Мероприятий".

Рейтинг i-й заявки по показателю "Число предложенных Мероприятий" присваивается каждым членом комиссии, а затем, для получения оценки по показателю для каждой заявки вычисляется среднее арифметическое оценок в баллах, присвоенных всеми членами комиссии по показателю.

При этом, максимальная оценка в баллах по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" составляет 100 баллов.

Заявке, содержащей в "Предложении по качественным, функциональным и экологическим характеристикам объекта закупок", включающее "Предложение по методам производства работ", "Предложение по охране труда", "Предложение по технике безопасности" и "Предложение по охране окружающей среды" наилучшие условия исполнения Государственного контракта - наибольшее число Мероприятий (предмет оценки), использование которых позволит выполнить работы, присваивается максимальное значение показателя.

Мероприятия, предлагаемые в Предложении участников в рамках показателя "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" не должны противоречить Проекту организации строительства (ПОС - проект организации строительства, раздел проектной документации) и требованиям к методам производства работ, к охране труда, к технике безопасности, к охране окружающей среды и иным техническим требованиям, установленным законодательством РФ, применимых для организации строительства объектов жилищно-гражданского назначения.

Таким образом, исходя из конкурсной документации следует, что фактически предметом оценки по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" является число мероприятий ("Предложение по методам производства работ", "Предложение по охране труда". "Предложение по технике безопасности" и "Предложение по охране окружающей среды").

Между тем, в конкурсной документации отсутствует однозначность, каким образом участником закупки должно быть исполнено данное описание, его форма, каким образом по данному предложению может быть оценено качество работ по выполнению строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле".

Кроме того, мероприятия, противоречащие Проекту организации строительства, техническим нормам, требованиям и правилам либо законодательству РФ не учитываются при оценке заявки по показателю "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" (пункт 3 приложении N 1 к части II конкурсной документации).

В свою очередь, конкурсная документация также не содержит положений какими техническими нормами, требованиями и правилами должны руководствоваться участники закупки при описании мероприятий по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" с целью того, чтоб их заявки оценивались по данному критерию, так как в случае противоречия данным требованиям заявка участника закупки не учитывается при оценке по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки".

При таких обстоятельствах, исходя из содержания указанного критерия, невозможно определить до какой степени нужно максимально детализировано и содержательно изложить описание мероприятий по методам и способам выполнения работ на объекте, информацию по технике безопасности, охране труда на объекте и охране окружающей среды с учетом предмета и специфики проводимого открытого конкурса.

Установленное уполномоченным органом описание критерия "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" фактически не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта по данному критерию и определить наиболее достойное предложение участника закупки, что является нарушением пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, пунктов 25 и 26 Правил.

Однако указанному доводу не была дана соответствующая правовая оценка судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 ст. 449 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Если лицо полагает, что сделка, заключенная на торгах, недействительна, оно вправе оспорить указанную сделку.

В соответствии со статьями 27 и 35 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В рамках настоящего дела Прокурор Республики Тыва, указывая на предоставленные ему статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия, обратился с требованием о признании недействительными сделок, заключенных ответчиками, как не соответствующих требованиям закона.

Таким образом, как уже было отмечено в настоящем постановлении, прокурор Республики Тыва обратился в арбитражный суд с настоящим иском в пределах предоставленных ему полномочий.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно положениям пункта 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации по общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой. В то же время сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Наряду с этим при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлен такой законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016).

Поскольку, несоблюдение равных условий проведения торгов приводит к ограничению доступа к участию в торгах иных претендентов, чем нарушаются принципы конкурентности торгов, то в связи с этим прокурор правомерно обратился в суд в защиту неопределенного круга лиц, так как подобная практика проведения торгов с нарушением вышеуказанных норм федерального законодательства не допустима.

Более того у прокурора имеется законный интерес в признании такой сделки недействительной (п.п. 74,75, 84 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Суд апелляционной инстанции указывает, что в силу изложенного, учитывая общеправовой принцип исполнимости судебных актов (ст. 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", ст. ст. 16, 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) необходимо обратить внимание на то, что исходя из заявленных предмета и оснований исковых требований (признании недействительными торгов, признании недействительным государственного контракта и применении последствий недействительности ничтожной сделки) в данном случае следует установить исполнен ли в настоящее время государственный контракт от 18.08.2016 N 97-16, заключенный между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительный холдинг Тезис" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле", а если исполнен, то необходимо установить возможность приведения сторон в первоначальное положение, существовавшее до заключения ничтожной сделки. Без выяснения указанных обстоятельств применение двусторонней реституции (восстановление положения, существовавшего до заключения сделки) нельзя признать обоснованным.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 статьи 55 названного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона).

В данном случае действия заказчика были направлены на заключение государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г. Кызыле".

Как установлено судом апелляционной инстанции, указанная цель государственного контракта сторонами была достигнута, поскольку установлено его исполнение, как со стороны заказчика, так и исполнителя услуг.

Цена государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16 составляет 455 895 000 рублей.

В указанном решении суда первой инстанции указано, что на расчетный счет ООО "Строительный Холдинг Тезис" платежными поручениями были перечислены денежные средства на общую сумму 455 895 000 рублей, в то время как ООО "Строительный Холдинг Тезис" были подтверждены выполнение работ на сумму 319 126 500 рублей.

Из материалов дела следует, что в настоящий момент ООО "Строительный Холдинг Тезис" выполнило работы по Государственному контракту N 97-16 от 18.08.2016 г. в полном объеме.

20.03.2018 г. ООО "Строительный Холдинг Тезис" направило в адрес ГКУ РТ "Госстройзаказ" результат работ по Государственному контракту N 97-16 от 18.08.2016 г., а именно Акты выполненных работ по форме КС-2, Справки по форме КС-3, а также всю исполнительную документацию, что подтверждается приложенными к настоящему письму квитанциями с описями.

Фактически результат работ был получен Заказчиком 04.04.2018 г., что подтверждается распечатками с сайта почты России.

В настоящий момент Заказчик проводит проверку выполненных работ.

29.05.2018 от ГКУ РТ "Госстройзаказ" в материалы дела поступили дополнительные пояснения, согласно которым государственный контракт исполнен в полном объеме, строительно-монтажные работы на объекте завершены, осуществляется приемка выполненных работ.

Между тем, признание торгов и заключенного на основании него государственного контракта недействительным не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки. Отказ в иске по мотиву исполнения сделки, заключенной по результатам торгов, означал бы воспрепятствование истцу защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

Таким образом, то обстоятельство, что государственный контракт, заключенный по результатам торгов находится в завершающей стадии исполнения, не влияет на возможность признания его недействительным по смыслу статей 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку отказ в удовлетворении иска о признании государственных или муниципальных контрактов недействительными по мотиву исполнения сторонами обязательств по этим контрактам может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем, в связи с чем, правовой целью оспаривания таких контрактов может быть и превентивная функция права.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимо предъявление исков о признании недействительной ничтожной сделки без заявления требований о применении последствий ее недействительности, если истец имеет законный интерес в признании такой сделки недействительной.

Позиция о возможности применения такого способа защиты, как признание недействительными ничтожных сделок без заявления требования о применении последствий их недействительности, неоднократно высказывалась Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 27.05.2008 N 4267/08, от 05.04.2011 N 15278/10).

В случае удовлетворения иска в решении суда о признании сделки недействительной должно быть указано, что сделка является ничтожной. В связи с тем, что ничтожная сделка не порождает юридических последствий, она может быть признана недействительной лишь с момента ее совершения (п. 84 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Признание сделки недействительной направлено на подтверждение того, что она не влечет юридических последствий с момента ее совершения. В этой связи исполнение государственного контракта не препятствует признанию его недействительным.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что применительно к положениям пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", в котором разъяснено, что предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной лицами, названными в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования, настоящий иск предъявлен прокуратурой и направлен на защиту интересов Российской Федерации и служит целям реализации таких задач судопроизводства в арбитражных судах как укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 75 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 ГК РФ), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 ГК РФ).

Исходя из вышеизложенных разъяснений законодательства, прокурор в данном случае предъявил иск не как материальный, а как процессуальный истец, такое его право предусмотрено абзацем 2 части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Прокурор действовал в интересах публично-правового образования и руководствовался публичными интересами.

Признание в судебном порядке торгов и заключенного на основании него государственного контракта недействительным необходимо для осуществления органами прокуратуры возложенных государством, надзорных функций, направленных, в том числе на укрепление законности, пресечение противоправной правоприменительной практики, предупреждение повторного нарушения прав и законных интересов неопределенного круга лиц, привлечение к ответственности должностных лиц, нарушивших закон, а также принятие иных мер прокурорского реагирования (Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации").

При изложенных обстоятельствах, требования прокуратуры о признании торгов, объявленных уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок по заявке государственного заказчика - Государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" в соответствии извещением о закупке N 0112200000816001947 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле", государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16, заключенного между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительным недействительными следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В рамках настоящего дела истец просит также применить последствия недействительности ничтожной сделки в виде взыскания с ООО "Строительных холдинг Тезис" денежных средств в размере 136 768 500 рублей, в части неисполненных обязательств по государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16.

Применительно к рассматриваемой ситуации, по смыслу статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие недействительности муниципального контракта каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При этом применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки.

По смыслу данной нормы в случаях невозможности возвратить полученное в натуре (выполненная работа) размер возмещения может быть определен исходя из установившихся в данных условиях размеров оплаты за выполнение аналогичных работ.

В то же время по смыслу положений Федерального закона N 44-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов государственный контроль осуществляется в целях обеспечения законности, восстановления публичного порядка, недопущения нарушений общественных интересов и нарушенных гражданских прав.

Как уже было отмечено выше, исполнение государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16 на день рассмотрения спора судом апелляционной инстанции находится в завершающей стадии исполнения: выполненные работы принимаются, оплата за их выполнение произведена.

Из поведения ГКУ РТ "Госстройзаказ" явствует воля сохранить сделку в силе, в том числе, в связи с исполнением сторонами принятых на себя обязательств в рамках государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16.

Суд апелляционной инстанции, с учетом положений статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации исходит из того, что поскольку заключенный государственный контракт от 18.08.2016 N 97-16 в настоящее время находится в завершающей стадии исполнения, в связи с чем, применение двусторонней реституции не представляется целесообразным, в тоже время, применение односторонней реституции нарушит баланс интересов участников процесса, поскольку сторона осуществившая исполнение по сделке должна получить встречное исполнение исходя из установленного гражданским законодательством принципа возмездного перехода ценностей в гражданском обороте между коммерческими организациями.

С учетом данных положений гражданского законодательства и фактического исполнения государственного контракта, применение последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, является необоснованным и экономически нецелесообразным, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке без причинения несоразмерного ущерба невозможно.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении требований прокурора в части неисполненных обязательств по государственному контракту(применению последствий недействительной сделки) следует отказать.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о признании недействительными дополнительного соглашения от 30.12.2016 г. N 1 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле"; дополнительного соглашения от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле".

Как следует из материалов дела, между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис" заключены дополнительные соглашения от 30.12.2016 г. и 13.03.2017 г. к государственному контракту от 18.08.2016 N 97-16 о продлении сроков выполнения работ до 30.04.2017 г. и 31.07.2017 г.

В уточнении к исковому заявлению истец просил признать дополнительное соглашение от 30.12.2016 г. N 1 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 и дополнительное соглашение от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в статье 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ принципы контрактной системы в сфере закупок.

Специальные нормы статьи 95 Закона N 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой статьи.

В части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ сформулировано общее правило, согласно которому изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Вместе с тем, в данной норме содержится исчерпывающий перечень случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта по соглашению сторон:

1) в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В части 10 статьи 41.12 названного Закона предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Из содержания взаимосвязанных положений указанных выше норм следует, что при заключении и исполнении контракта не допускается изменение любых условий, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об аукционе (в том числе и условия о сроке исполнения сторонами обязательств по контракту), а также условия о цене, предложенной победителем аукциона, за исключением случаев, названных в частях 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9 Закона и в части 26.1 статьи 65 Закона. Данное толкование положений Закона основано на том, что условия контракта, заключенного по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, должны являться неизменными для заказчика и лица, признанного победителем аукциона (поставщика).

Специальные нормы статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой статьи.

Применительно к рассматриваемой ситуации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что изменение сроков выполнения работ не относится к числу исключительных случаев, указанных в названной норме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент заключения оспариваемого договора) сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Системное толкование норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

В соответствии с ч.1 ст.167 Гражданского кодекса Российской Федерации, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Следовательно, приходя к выводу о ничтожности государственного контракта, следует также признать ничтожными дополнительные соглашения, как неотъемлемую его часть.

Учитывая, что в силу положений статей 708, 740, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о сроке выполнения строительных работ относится к существенным условиям рассматриваемого договора и изменение сторонами такого условия прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования прокурора о признании недействительными дополнительного соглашения от 30.12.2016 г. N 1 и дополнительного соглашения от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле" недействительными подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением судом норм материального права с изложением резолютивной части в новой редакции.

На основании пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Государственная пошлина по иску составляет 6 000 рублей.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе составляет 3 000 рублей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации прокурор освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, при подаче иска и апелляционной жалобы государственная пошлина им не оплачивалась.

ООО "Строительный Холдинг Тезис" по апелляционной жалобе уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей на основании по платежного поручения 23.10.2017 N 6046.

С учетом результата рассмотрения спора, судебные расходы ответчика - ООО "Строительный холдинг Тезис" по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "22" сентября 2017 года по делу N А69-2767/2016 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований Прокурора Республики Тыва о признании торгов, по заявке ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ" в соответствии извещением о закупке N 0112200000816001947 по объекту "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле", признании государственного контракта от 18.08.2016 N 97-16, заключенного между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис" недействительными.

В данной части принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить. В остальной части оставить решение без изменения.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично. Признать торги по заявке ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ" в соответствии извещением о закупке N 0112200000816001947 по объекту "Терапевтический корпус на 240 коек в г.Кызыле"и государственный контракт от 18.08.2016 N 97-16, заключенный между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Строительных холдинг Тезис", а также дополнительное соглашение от 30.12.2016 г. N 1 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16, дополнительное соглашение от 13.03.2017 г. N 2 к государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 недействительными. В удовлетворении требований в части неисполненных обязательств по государственному контракту от 18.08.2016 г. N 97-16 (применении последствий недействительности сделок) отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.Ю. Парфентьева
О.В. Петровская

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.