Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2018 г. N 17АП-60/14

г. Пермь

02 июля 2018 г.

Дело N А60-18363/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Васевой Е. Е.

судей Мармазовой С. И., Нилоговой Т. С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балакиревой Н. Ю.

при участии:

от Смольникова А. Г.: Чепалов И. Л., предъявлен паспорт, доверенность от 06.06.2017

от кредитора - АО "Энергопромремонт": Патрахина А. О., предъявлено удостоверение, доверенность от 19.10.2017

от конкурсного управляющего Касьянова О. А.: Касьянов О. А., предъявлен паспорт

от кредитора - ООО "УралЭнергоМонтаж-Пермь": Шилов И. К., предъявлен паспорт, доверенность от 02.07.2018

от третьего лица - САО "ВСК": Килина С. О., предъявлен паспорт, доверенность от 16.01.2018

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы кредитора акционерного общества "Энергопромремонт", Смольникова Александра Геннадьевича, Вараксина Александра Викторовича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 апреля 2018 года

о результатах рассмотрения заявления АО "Энергопромремонт" о взыскании убытков с конкурсного управляющего Касьянова О. А., заявления конкурсного управляющего Касьянова О. А. о привлечении к субсидиарной ответственности Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. и заявления АО "Энергопромремонт" о привлечении к субсидиарной ответственности Вараксина А. В.,

вынесенное судьей Кириченко А. В.,

в рамках дела N А60-18363/2013

о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества

"Добрянское монтажное управление "Уралэнергомонтаж" (ОГРН 1035900361848, ИНН 5903043290),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Ассоциация "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", АО "Военно-страховая компания", ООО "Страховая компания "Арсеналъ",

установил:

21.05.2013 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление открытого акционерного общества "Уральский финансовый дом" о признании закрытого акционерного общества "Добрянское монтажное управление "Уралэнергомонтаж" (ИНН 5903043290, ОГРН 1035900361848) (далее - должник, ЗАО "ДМУ "УЭМ") несостоятельным (банкротом), которое определением от 22.05.2013 принято судом к производству.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.06.2013 заявление открытого акционерного общества "Уральский финансовый дом" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Касьянов Олег Александрович.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.10.2014 (резолютивная часть объявлена 23.10.2014) ЗАО "ДМУ "УЭМ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Касьянова О. А.

Публикация о введении в отношении должника конкурсного производства размещена в газете "КоммерсантЪ" от 22.11.2014 N 212.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.04.2015 конкурсным управляющим должника утвержден Касьянов О. А.

В Арбитражный суд Свердловской области поступили: 30.05.2016 заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. к Смольникову А. Г. о привлечении к субсидиарной ответственности (т. 5 л.д. 12-14); 19.05.2017 заявление АО "Энергоремонт" к конкурсному управляющему Касьянову О. А. о взыскании с конкурсного управляющего должника в пользу ЗАО "ДМУ "УЭМ" убытков в размере 26 604 108 руб. 36 коп. (т. 1 л.д. 6-10); 14.06.2017 заявление АО "Энергопромремонт" к Вараксину А. В. о привлечении к субсидиарной ответственности (т. 3 л.д. 5-10).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.06.2017 к участию в рассмотрении заявления АО "Энергопромремонт" к конкурсному управляющему Касьянову О. А. о взыскании убытков привлечены третьи лица без самостоятельных требований: Ассоциация "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", АО "Военно-страховая компания", ООО "Страховая компания "Арсеналъ" (т. 2 л.д. 125-127).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2017 в соответствии с ч. 2 ст. 130 АПК РФ суд объединил производство по заявлению Касьянова О. А. о привлечении Смольникова А. Г. к субсидиарной ответственности и по заявлению АО "Энрегопромремонт" о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ЗАО "ДМУ "УЭМ" (т. 6 л.д. 157-159).

09.08.2017 от конкурсного управляющего Касьянова О. А. в электронном виде поступило уточнение заявленных требований, в котором он просит: взыскать солидарно с Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. в пользу должника в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника 65 453 696,82 руб. (т. 4 л.д. 91-96). 06.09.2017 поступило аналогичное заявление, дублирующее уточненные требования (т. 8 л.д. 11-15). Уточнение конкурсного управляющего своих требований к Вараксину А. В. и Смольникову А. Г. принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ, на что имеется указание в определении Арбитражного суда Свердловской области от 20.10.2017 (т. 8 л.д. 42-44).

Из описательной части определения Арбитражного суда Свердловской области от 20.10.2017 об отложении рассмотрения заявления следует, что судом объединено производство по всем вышеуказанным обособленным спорам (т. 8 л.д. 42-44). Несмотря на неуказание на объединение производств по данным заявлениям в резолютивной части названного определения, апелляционный суд считает названное определение об отложении судебного разбирательства также определением об объединении производств по всем из указанных выше заявлений. При этом, указание на объединение в одно производство, в числе прочих заявлений на заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. к Вараксину А. В. о взыскании убытков 26 604 108 руб. 36 коп., апелляционный суд считает ошибочным, в связи с рассмотрением данного заявления, поступившего в суд 15.07.2016 (т. 7 л.д. 6-10), определением суда по настоящему делу от 06.10.2016 (т. 2 л.д. 94-97). В обжалуемом определении выводы суда по существу данного заявления не содержатся, что также свидетельствует о недопущении судом его повторного рассмотрения.

27.03.2018 от конкурсного управляющего Касьянова О. А. поступило уточнение заявленных требований в части размера субсидиарной ответственности, в котором он просит: взыскать солидарно с Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. в пользу ЗАО "ДМУ "УЭМ" в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника 70 139 605,63 руб. (т. 9 л.д. 191-193). Уточнение принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09 апреля 2018 года по делу N А60-18363/2013, вынесенным судьей Кириченко А. В., с Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. в пользу ЗАО "ДМУ "УЭМ" взыскано 70 139 605,63 руб. в порядке субсидиарной ответственности. В остальной части в удовлетворении требований судом отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, АО "Энергопромремонт", Вараксин А. В., Смольников А. Г. обратились с апелляционными жалобами, в которых АО "Энергопромремонт" просит определение суда отменить в части отказа во взыскании убытков с арбитражного управляющего Касьянова О. А.; Вараксин А. В. - отменить определение в части привлечения к субсидиарной ответственности Вараксина А. В., принять по делу новый судебный акт; Смольников А. Г. с учетом уточненной апелляционной жалобы просит определение суда отменить, вынести новый судебный акт об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности Смольникова А. Г., взыскании с Вараксина А. В. в пользу должника 70 139 605,63 руб. в порядке субсидиарной ответственности, а также взыскать заявленные кредитором убытки с конкурсного управляющего в размере 26 604 108,36 руб.

Кредитор АО "Энергопромремонт" в апелляционной жалобе приводит доводы о доказанности совокупности обстоятельств для взыскания с конкурсного управляющего должника убытков в размере 26 604 108,36 руб. в связи с непринятием своевременных мер по взысканию убытков с бывшего руководителя должника Вараксина А. В. Противоправное поведение в непринятии своевременных мер по взысканию убытков подтверждается определением суда по настоящему делу от 24.04.2017; факт неблагоприятных последствий в виде уменьшения конкурсной массы подтверждается актом выездной налоговой проверки от 06.03.2013 и решением о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2013. Несвоевременное обращение арбитражного управляющего за взысканием убытков влечет уменьшение конкурсной массы; причинно-следственная связь между противоправным поведением Касьянова О. А. и неблагоприятными последствиями в виде уменьшения конкурсной массы подтверждается совокупностью документов, представленных в суд. Обстоятельства, исключающие ответственность, как то, отсутствие у Вараксина А. В. в пределах срока давности привлечения его к убыткам имущества, достаточного для пополнения конкурсной массы, тогда как несвоевременное обращение с иском, применением обеспечительных мер, могли привести к уменьшению такого имущества у Вараксина А. В., Касьяновым О. А. не доказаны. Без исследования судом имущественного положения Вараксина А. В. в пределах срока исковой давности привлечения его к убыткам и на момент рассмотрения заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности, выводы суда о возможности восстановления прав кредиторов посредством привлечения Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности вместо взыскания убытков с арбитражного управляющего являются необоснованными и преждевременными.

Вараксин А. В. в апелляционной жалобе приводит доводы о процессуальных нарушениях, допущенных судом, выразившихся в ненадлежащем уведомлении Вараксина А. В. о судебном разбирательстве, в связи с чем, он был лишен возможности защищать свои права и законные интересы. В деле отсутствует информация о том, когда принято к производству заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. о взыскании убытков с Вараксина А. В. в размере 26 604 108,36 руб., также отсутствует определение об объединении данных четырех заявлений в одно производство. Указывает, что по заявлению конкурсного управляющего Касьянова О. А. к Вараксину А. В. о взыскании убытков в размере 26 604 108,36 руб. уже имеется вступившее в силу решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.10.2016. Поясняет также, что учитывая данные баланса по состоянию на 31.12.2013 о наличии у должника активов на сумму 91 695 тыс. руб., а на 31.12.2012 - 57 565 тыс. руб., сделка, заключенная Вараксиным А. В. с ООО "Лигард" в 2011 г. не изменила экономическую или юридическую судьбу должника и не привела к фактическому банкротству, наступившему в октябре 2014 г. Ссылаясь на положения п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 и обращение конкурсным управляющим в суд с заявлением 06.09.2017, указывает на пропуск годичного срока предъявления требования к Вараксину А. В.

Смольников А. Г. в жалобе полагает, что судебный акт вынесен с нарушением норм материального и процессуального права и подлежит отмене. Судом не установлено неисполнение обязанностей Смольниковым А. Г. по передаче документов и материальных ценностей. Именно Вараксин А. В. осуществлял функции единоличного исполнительного органа должника с 24.05.2006 по 26.02.2013 и в период его управления обществом возникли убытки как следствие ненадлежащего исполнения им обязанностей. Также считает, что у суда отсутствовали основания для отказа в привлечении к ответственности в виде взыскания убытков конкурсного управляющего должника. В уточненной апелляционной жалобе со ссылками на определение суда по настоящему делу от 24.01.2014, которым было установлено отсутствие доказательств передачи документов от Вараксина А. В. к Смольникову А. Г., как и наличия у Смольникова А. Г. документов, поясняет, что Смольников А. Г. физически не мог передать те документы, которые у него отсутствовали по причине злоупотребления правом со стороны Вараксина А. В., тем не менее, суд в обжалуемом определении делает выводы, что соответствующая обязанность Смольниковым А. Г. исполнена не была. Представленные в материалы дела копии акта приема-передачи ценностей от 10.09.2013, инвентаризационных описей основных средств и товарно-материальных ценностей от 08.09.2013, подписанные кем-то от имени Смольникова А. Г., противоречат уже установленным фактам в определении Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2014; оригиналы указанных доказательств представлены не были, что вызывает сомнение в их достоверности. Конкурсным управляющим не представлены доказательства невозможности формирования конкурсной массы должника по вине Смольникова А. Г. Также ошибочны выводы суда о том, что представленный 21.03.2014 в ИФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга бухгалтерский баланс должника за 2013 г., где в качестве лица, подписавшего баланс, указан Смольников А. Г., является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, поскольку Смольников А. Г. по состоянию на указанную дату уже был уволен, срок полномочий его в должности директора составлял менее 2-х месяцев с 20.02.2013 по 19.04.2013. В материалах дела имеется доказательство подачи заявления об увольнении с 19.04.2013, однако, соответствующие изменения не были внесены в ЕГРЮЛ в связи с тем, что определением суда от 03.06.2013 по настоящему делу наложен запрет регистрирующему органу производить государственную регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы, а также государственную регистрацию внесения изменений в сведения о юридическом лице. Кроме того, активы должника, указанные в балансе, не могли быть реализованы с целью погашения задолженности перед кредиторами, т.к. находились в залоге у банка ОАО АКБ "Урал ФД". Судом необоснованно проигнорирована оценка действий конкурсного управляющего Касьянова О. А., которые негативно повлияли на удовлетворение требований кредиторов. Поясняет, что задолженность, приведшая к неплатежеспособности, образовалась в результате финансово-хозяйственной деятельности должника до назначения Смольникова А. Г. генеральным директором, по причине неправомерных действий предыдущего генерального директора Вараксина А. В., который также вывел деньги из оборота должника по фиктивным сделкам, предварительно пополнив "кассу" должника кредитными деньгами. Размер ответственности Смольникова А. Г., с учетом руководства деятельностью должника менее 2-х месяцев и банкротства должника в результате действий предыдущего генерального директора Вараксина А. В., не отвечает принципу разумности.

Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционные жалобы кредитора АО "Энергопромремонт", Вараксина А. В. и Смольникова А. Г., в котором против их удовлетворения возражает.

Представители Смольникова А. Г., АО "Энергопромремонт" в судебном заседании апелляционного суда настаивали на доводах своих жалоб.

Конкурсный управляющий, представители ООО "УралЭнергоМонтаж-Пермь", САО "ВСК" против удовлетворения жалоб возражали.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на жалобы не представили, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ.

ЗАО "ДМУ "УЭМ" с уставным капиталом в размере 10 000 руб. было учреждено закрытым акционерным обществом "Южно-Уральское монтажное управление "Уралэнергомонтаж" (номинальная стоимость доли - 8 000 руб.), Арбузовым М. Ю. (стоимость доли - 1 000 руб.), Вараксиным А. В. (стоимость доли 500 руб.), Максимовым М. А. (стоимость доли 500 руб.) и зарегистрировано в качестве юридического лица 15.07.2003 за основным государственным регистрационным номером 1035900361848.

Руководителем юридического лица согласно сведениям из общедоступных источников, сайта ЗАО "ПФ "СКБ Контур" в период с 24.05.2006 по 26.02.2013 являлся Вараксин А. В.; с 27.02.2013 - Смольников А. Г. (т. 4 л.д. 80).

Из материалов дела следует, что размер неудовлетворенных требований кредиторов составил 70 139 605,63 руб., из них 49 544 868,94 руб. размер неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника; 6 460 447,33 руб. (1 774 538,52 руб. + 4 685 908,81 руб.) - размер неудовлетворенных требований, заявленных после закрытия реестра требований кредиторов; 14 134 289,36 руб. - задолженность по обязательным текущим платежам перед налоговым органом по состоянию на 09.06.2017.

Из фактических обстоятельств настоящего дела усматривается, что основанием для предъявления требований АО "Энергопромремонт" к конкурсному управляющему о взыскании убытков, АО "Энергопромремонт" к Вараксину А. В. и конкурсного управляющего к Вараксину А. В. и Смольникову А. Г. о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, явились следующие фактические обстоятельства.

В период исполнения функций единоличного исполнительного органа должника Вараксиным А. В. между ЗАО "ДМУ "УЭМ" и ЗАО "Промышленная группа "Уралэнергомонтаж" 14.01.2011 был заключен договор подряда N 01-11 на выполнение работ на объекте "Газотурбинная установка - тепловая электростанция"; 31.12.2010 заключен договор субподряда N 30/1832/2010/45-10 с ООО "Управление строительства ПГРЭС" на выполнение работ на объекте "Техническое перевооружение ствола N 2 с заменой двух скиповых установок рудника БКПРУ-4".

Для выполнения работ по данным договорам должник, выступая в качестве подрядчика, заключил договоры субподряда с ООО "Лигард" N 14-11 от 15.04.2011 и N 03-11 от 01.02.2011.

Общая сумма произведенных расходов должником по договорам подряда с ООО "Лигард" составила 16 392 379,46 руб. (в том числе НДС 2 500 532,34 руб.), а именно: по договору подряда N 03-11 от 01.02.2011 - 11 380 432,12 руб. (в том числе НДС 1 735 998 руб.), по договору подряда N 14-11 от 15.04.2011 - 5 011 947,34 руб. (в том числе НДС 764 534,34 руб.).

В период с декабря 2012 года по февраль 2013 года ИФНС России по г. Добрянке Пермского края в отношении ЗАО "ДМУ "УЭМ" проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой было вынесено решение от 29.03.2013 N 6 (т. 1 л.д. 97-117, т. 2 л.д. 1-58), согласно которому ЗАО "ДМУ "УЭМ" были доначислены: налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2011 год - 277 837 руб., налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, за 2011 год - 1 875 399 руб., налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года - 469 709 руб., налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года - 1 266 289 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года - 764 534 руб. ЗАО "ДМУ "УЭМ" привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 2 357 966 руб., ему начислены пени в общей сумме 925 180 руб.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм налогов и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о неправомерном завышении ЗАО "ДМУ "УЭМ" расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2011 год, на общую сумму 16 392 379 руб., в том числе НДС 2 500 532 руб. в виде затрат по приобретению в 2011 году выполненных работ у контрагента ООО "Лигард" (ИНН 7726596925). Данные действия повлекли необоснованное занижение налоговой базы для целей исчисления налога на прибыль на 13 891 847 руб. и, как следствие, неполную уплату налога на прибыль организаций за 2011 год, а также занижение и неполную уплату НДС.

В результате налоговой проверки было установлено, что подписание документов (договоров, актов, справок и др.) по взаимоотношениям с ООО "Лигард" производилось формально, факт выполнения каких-либо работ по договору с ООО "Лигард" не подтвержден, весь комплекс работ был выполнен работниками самого должника.

Действия Вараксина А. В. по неуплате указанных сумм налогов были признаны органами предварительного расследования уклонением от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию и такие документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере. Постановлением Добрянского районного суда Пермского края от 16.05.2014 по делу N 1-80/2014 уголовное дело в отношении Вараксина А. В. было прекращено по нереабилитирующим основаниям, в связи с истечением сроков давности по уплате налогов по НДС - 20.12.2013, налога на прибыль - 28.03.2014 (т. 2 л.д. 73-75).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2013 по делу N А60-18363/2013 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования ФНС России в сумме 5 493 661 руб. 83 коп. недоимки, 844 528 руб. 52 коп. пени и 1 861 508 руб. штрафов. В составе требований учтены долги, доначисленные по результатам проведенной налоговой проверки.

Определением суда по настоящему делу от 07.05.2015 в реестр требований кредиторов должника включены требования ФНС России в сумме 2 482 289 руб. основного долга по НДФЛ во вторую очередь реестра требований, 17 525 446,05 руб. недоимки, 1 002 566,19 руб. пени и 1 084 320,62 руб. штрафов в третью очередь реестра требований кредиторов. В составе требований частично учтены долги, доначисленные по результатам проведенной налоговой проверки.

В 2011 году с расчетного счета ЗАО "ДМУ "УЭМ" на счет ООО "Лигард" были перечислены денежные средства в общей сумме 16 184 905 руб. 36 коп.

По мнению конкурсного управляющего Касьянова О. А., общий размер убытков, причиненных действиями (бездействием) бывшего руководителя ЗАО "ДМУ "УЭМ" Вараксина А.В., составил 26 604 108 руб. 36 коп., в том числе: в результате необоснованного уменьшения налогооблагаемой базы и доначисления в дальнейшем налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки налогов, пени и штрафов на общую сумму 10 419 203 руб.; в результате неправомерного перечисления в 2011 году денежных средств на счета общества "Лигард" на общую сумму 16 184 905 руб. 36 коп.

Определением от 06.10.2016 по настоящему делу Арбитражный суд Свердловской области отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, поступившего в суд 15.07.2016, о взыскании с Вараксина А. В. убытков в размере 26 604 108,36 руб. в связи с истечением срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.04.2017 по настоящему делу признано незаконным бездействие конкурсного управляющего Касьянова О. А., выразившееся в непринятии своевременных мер по взысканию убытков с бывшего руководителя должника Вараксина А. В.

АО "Энергопромремонт", в свою очередь, ссылаясь на неправомерное бездействие конкурсного управляющего по принятию своевременных мер по взысканию убытков в сумме 26 604 108 руб. 36 коп. с бывшего руководителя должника Вараксина А. В., предъявляет соответствующее требование к конкурсному управляющему о взыскании с него убытков в сумме 26 604 108 руб. 36 коп.

Требования о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности по долгам должника мотивированы кредитором и конкурсным управляющим тем, что именно в результате его управленческих действий у должника возникли признаки несостоятельности, а именно, в период его руководства у должника образовалась задолженность перед кредиторами, приведшая к неплатежеспособности должника; им осуществлены фиктивные сделки, направленные на вывод денежных средств из оборота должника, обстоятельства совершения которых описаны выше и отражены в материалах налоговой проверки, оформленной актом выездной налоговой проверки N 5 от 06.03.2013 (т. 1 л.д. 23-96), решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2013 N 6 (т. 1 л.д. 97-117, т. 2 л.д. 1-58).

Требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам должника к Смольникову А. Г. мотивированы тем, что последний, являясь руководителем должника, не предпринял своевременных мер для взыскания убытков с бывшего руководителя Вараксина А. Г., зная о вынесенном налоговым органом решении N 6 от 29.03.2013 по результатам налоговой проверки, а также обстоятельствами непередачи последним бухгалтерской и иной документации должника, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему в полном объеме, что подтверждается определением суда по настоящему делу от 24.03.2015. В результате ненадлежащего исполнения Смольниковым А. Г. возложенных на него обязанностей у конкурсного управляющего отсутствует возможность формирования конкурсной массы должника и удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции усмотрел основания для удовлетворения требований о привлечении Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. к субсидиарной ответственности. Отказывая в остальной части требований, суд исходил из того, что поскольку суд привлекает Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности, данное обстоятельство исключает основания для привлечения к ответственности в виде убытков в отношении конкурсного управляющего.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу ч. 1 ст. 223 АПК РФ и п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) ст. 4815).

Пунктом 3 ст. 4 Федерального закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 266-ФЗ).

Между тем, в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. При этом, как указано в абзаце третьем названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Следовательно, поскольку обстоятельства, в связи с которыми конкурсным управляющим и кредитором заявлены требования о привлечении Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ, а уточненное заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. о привлечении к субсидиарной ответственности, в том числе Вараксина А. В., поступило в суд 09.08.2017, т.е. после вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ, то настоящий спор подлежал рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции без учета Федерального закона N 266-ФЗ), и процессуальных норм, применительно к заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Вараксина А. В., поданного после 01.07.2017, предусмотренных Федеральным законом N 266-ФЗ.

Принимая во внимание, что соответствующие действия (бездействие), в связи с которыми заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности, имели место в 2011-2013 г.г., применению подлежат соответствующие нормы материального права, действовавшие в тот период.

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства были предусмотрены в спорный период нормами ст. 10 Закона о банкротстве.

В качестве правового основания для привлечения контролировавших должника Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. заявлены п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Исполнение обязанностей директора должника Вараксиным А. В. имело место до вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, соответственно, к данным обстоятельствам применяется положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

На период исполнения обязанностей директора должника Смольниковым А. Г. распространялось действие Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, а с 30.06.2013 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. 30.06.2013.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В соответствии с п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Согласно п. 4 ст. 10 Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе следующего обстоятельства: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абз. 4 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве).

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

В соответствии с определением, данным в ст. 2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Вараксин А. В. и Смольников А. Г. в соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве признаются по отношению к должнику лицами, контролирующими должника, в связи с чем, они являются субъектами ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в указанных выше редакциях.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Судом первой инстанции установлено, из материалов налоговой проверки, результаты которой отражены в решении ИФНС России по г. Добрянке Пермского края N 6 от 29.03.2013, следует, что ЗАО "ДМУ "УЭМ", руководство которым в спорный период осуществлялось Вараксиным А. В., допустило неправомерное завышение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2011 год, на общую сумму 16 392 379 руб., в том числе НДС 2 500 532 руб. в виде затрат по приобретению в 2011 году по договорам субподряда выполненных работ у контрагента ООО "Лигард" (ИНН 7726596925), привлечение которого носило формальный характер, а комплекс работ был выполнен работниками самого должника, что повлекло необоснованное занижение налоговой базы для целей исчисления налога на прибыль на 13 891 847 руб. и, как следствие, неполную уплату налога на прибыль организаций за 2011 год, а также занижение и неполную уплату НДС. В результате чего, должнику была доначислена задолженность по налогам на прибыль и НДС, соответствующие суммы пени, штрафные санкции в размерах, обозначенных выше.

Вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу о включении требования налогового органа в реестр требований кредиторов должника, основанных, в том числе на материалах обозначенной налоговой проверки (определения суда от 23.09.2013, 07.05.2015), подтверждена законность требований уполномоченного органа.

Действия Вараксина А. В. по неуплате указанных сумм налогов были признаны органами предварительного расследования уклонением от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию и такие документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере.

Уголовное дело в отношении Вараксина А. В. было прекращено по нереабилитирующим основаниям, в связи с истечением сроков давности по уплате налогов по НДС - 20.12.2013, налога на прибыль - 28.03.2014 (постановлением Добрянского районного суда Пермского края от 16.05.2014 по делу N 1-80/2014 - т. 2 л.д. 73-75).

Финансовым последствием заключения указанных сделок с ООО "Лигард" для ЗАО "ДМУ "УЭМ" стало выведение денежных средств из хозяйственного оборота в сумме 16 184 905 руб. 36 коп., перечисленной с расчетного счета ЗАО "ДМУ "УЭМ" на счет ООО "Лигард" с февраля по октябрь 2011 г., чем причинен реальный ущерб должнику и кредиторам должника, обязательства которых остались непогашенными и включены впоследствии в реестр требований кредиторов должника.

Так, определением суда по настоящему делу от 29.08.2013 в реестр требований кредиторов должника в состав третьей очереди включено требование ЗАО "Пермэнергострой" в размере основного долга 1 613 023,88 руб. и пени 85 620,88 руб., возникшее из договора аренды N 16А-11/11 от 01.09.2011, основанное на вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Пермского края от 22.04.2013 по делу N А50-541/2013(т. 3 л.д. 15-17); период возникновения задолженности: сентябрь 2011 г. - декабрь 2012 г.

Определением суда от 03.09.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование ООО "Каматехника" в размере 651 856,94 руб., в том числе 558 644,50 руб. - долг, 93 212,44 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ, возникшее из договора аренды квартиры N 31П-10 от 01.04.2010 и основанное на вступивших в силу судебных актах Арбитражного суда Пермского края по делам N А50-17860/2012 (решение суда от 07.11.2012 - т. 3 л.д. 18-19), N А50-3566/2013 (решение суда от 27.05.2013 - т. 3 л.д. 20-21); период возникновения задолженности - август 2011 г. - декабрь 2012 г.

Определением суда от 20.09.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование ООО "УралЭнергоМонтаж-Пермь" в размере 2 463 231,41 руб., в том числе 2 337 823,11 руб. - долг, 117 954,25 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 7 454,05 руб. - расходы по уплате государственной пошлины, возникшее из договора подряда N 19-11 от 29.09.2011, основанное на вступившем в силу решении Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-20972/2012 от 29.01.2013 (т. 3 л.д. 22-24); период возникновения задолженности - ноябрь 2011 г. - декабрь 2011 г.

Вышеуказанными определениями суда от 23.09.2013 и от 07.05.2015 в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа в размере 5 493 661,83 руб. - недоимки и 844 828,52 руб. - пени и 1 861 508 руб. - штрафа (период возникновения задолженности - 2011 г. - 1 кв. 2013 г.); 2 482 289 руб. - задолженность по НДФЛ (период возникновения - с 01.07.2011 по 31.10.2012), задолженность по НДС 1 278 093 руб. (период возникновения задолженности - 4 кв. 2012 г.), задолженность по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование страховая часть составляет 2 918 731,20 руб. (период образования задолженности - 01.01.2010 по 31.12.2012).

Определением суда от 27.09.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование ООО "Каскад Строй" в размере 1 257 404 руб. 39 коп., в том числе 581 972 руб. 39 коп. - долг по договору подряда N 18-11 от 29.09.2011 за период с 03.10.2011 по 31.10.2011, 675 432 руб. - долг по договору оказания услуг N 22/2012 от 14.06.2012 за период июнь-сентябрь 2012 г.

Определением от 28.09.2013 судом в третью очередь реестра требований кредиторов включены требования Карабешкина К. В. в размере 299 494,52 руб., в том числе: 200 000 руб. - долг, 15 094,52 руб. - проценты за пользование займом, 84 400 руб. - проценты за просрочку возврата займа (период задолженности август 2012 г. - июнь 2013 г.).

Определением суда от 12.11.2013 в третью очередь реестра требований кредиторов включена задолженность перед ООО "Альянс-строй" в размере основного долга 11 895,52 руб. и 239,89 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, возникшая из договора аренды транспортного средства N _3-13_ от 01.01.2013 (период возникновения задолженности - 01.01.2013-30.03.2013).

Определением от 21.07.2014 в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование ООО "Энергопромпроект" в размере 5 073 733,37 руб., в том числе 4 732 835,39 руб. основного долга, 35 559,95 руб. процентов за пользование заемными средствами, 106 464,01 руб. - пени, 198 874,02 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, возникшие из договоров подряда N 07-12 от 11.07.2012, N 01-09-12 от 01.09.2012, N 01-10-12 от 01.10.2012, из договора займа N 115 от 01.09.2012 (период возникновения задолженности - сентябрь 2012 г. - январь 2013 г.).

Конкурсным управляющим в соответствии с Временными правилами проверки арбитражными управляющими наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, была выполнена проверка наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника, по результатам которой составлено соответствующее заключение (представлено в электронном виде 09.08.2017 с заявлением конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Вараксина А. В. и Смольникова А. Г. - т. 4 л.д. 91-96). Согласно содержащихся в заключении выводов, у должника имеются признаки преднамеренного банкротства, выразившиеся в совершении руководителем должника сделок, не соответствующих законодательству РФ и обычаям делового оборота, которые стали причиной увеличения неплатежеспособности должника. Данный вывод, исходя из содержания решения, сделан в связи с наличием обстоятельств, отраженных в материалах выездной налоговой проверки, приведенных выше.

При совокупности изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в результате действий Вараксина А. В. по уклонению от уплаты налогов, подтверждаемых материалами налоговой проверки, постановлением о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, неправомерного выведения денежных средств из оборота должника в сумме 16 184 905,36 руб., которые могли быть направлены на расчеты с кредиторами должника, ЗАО "ДМУ "УЭМ" оказалось не способным отвечать по своим обязательствам, которые лишь продолжали расти.

Соответствующие доводы об обратном, в том числе со ссылками на данные бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2013 о наличии у должника активов на сумму 91 695 тыс. руб., что свидетельствует о том, что сделка, заключенная Вараксиным А. В. с ООО "Лигард" в 2011 г., не изменила экономическую или юридическую судьбу должника и не привела к фактическому банкротству, наступившему в октябре 2014 г., отклонены апелляционным судом как безосновательные, опровергаемые совокупностью представленных в материалы дела доказательств, исследованных выше.

Ссылки Вараксина А. В. на положения п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 о пропуске конкурсным управляющим годичного срока предъявления требования о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности судом первой инстанции исследованы и обоснованно отклонены.

Заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности (в виде уточнения) поступило в суд 09.08.2017, то есть после ведения в действие Федеральным законом N 266-ФЗ главы III.2. "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве" Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Пунктом 3 ст. 4 Федерального закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 266-ФЗ).

С учетом приведенной выше позиции о порядке применения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

У конкурсного управляющего Касьянова О. А. право на подачу заявления о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности возникло с даты введения конкурсного производства в отношении должника - 23.10.2014. С учетом изложенного, заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим в пределах трехлетнего срока давности.

Кроме того, апелляционный суд учитывает наличие заявления конкурсного кредитора АО "Энергопромремонт" о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности, претензий к соблюдению давностного срока по которому не заявлено.

Доводы жалобы Вараксина А. В. о допущенных судом процессуальных нарушениях, выразившихся в ненадлежащем уведомлении Вараксина А. В. о судебном разбирательстве, в связи с чем, он был лишен возможности защищать свои права и законные интересы опровергаются материалами дела.

В материалы дела представлены письменные отзывы Вараксина А. В. от 15.08.2016 (поступил в суд 18.08.2016 к судебному заседанию на 25.08.2016) на заявление конкурсного управляющего о взыскании с него убытков (т. 7 л.д. 142-143); на заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Смольникова А. Г. и заявление АО "Энергопромремонт" о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности от 24.08.2017 (поступил в суд 31.08.2017 к судебному заседанию на 07.09.2017) (т. 8 л.д. 1-4); на заявления АО "Энергопромремонт" к Касьянову О. А. о взыскании убытков, конкурсного управляющего к Вараксину А. В. о взыскании убытков, конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Смольникова А. Г. и Вараксина А. В. и заявление АО "Энергопромремонт" о привлечении Вараксина А. В. к субсидиарной ответственности от 30.10.2017 (поступил в суд 31.10.2017 к заседанию на 03.11.2017) (т. 8 л.д. 46-52, 63-69), свидетельствующие о том, что Вараксину А. В. в полной мере было известно о начавшемся процессе по указанным заявлениям, объединенным в одно производство, ходе судебного процесса и он не был лишен возможности аргументировано защищать свои права и законные интересы.

Определением об объединении рассмотренных судом заявлений в одно производство, апелляционный суд, как указывалось в описательной части настоящего постановления, считает определение Арбитражного суда Свердловской области от 20.10.2017 об отложении рассмотрения заявления, из описательной части которого следует, что судом объединено производство по всем вышеуказанным обособленным спорам (т. 8 л.д. 42-44). Несмотря на неуказание на объединение производств по данным заявлениям в резолютивной части названного определения, апелляционный суд считает названное определение об отложении судебного разбирательства также определением об объединении производств по всем из указанных выше заявлений. Об объединении заявлений в одно производство Вараксину А. В. также было известно, что прямо следует из письменного отзыва от 30.10.2017 (поступил в суд 31.10.2017 к заседанию на 03.11.2017) (т. 8 л.д. 46-52, 63-69).

При этом, указание на объединение в одно производство, в числе прочих заявлений на заявление конкурсного управляющего Касьянова О. А. к Вараксину А. В. о взыскании убытков 26 604 108 руб. 36 коп., апелляционный суд считает ошибочным, в связи с рассмотрением данного заявления, поступившего в суд 15.07.2016 (т. 7 л.д. 6-10), определением суда по настоящему делу от 06.10.2016 (т. 2 л.д. 94-97). В обжалуемом определении выводы суда по существу данного заявления не содержатся, что также свидетельствует о недопущении судом его повторного рассмотрения.

С учетом изложенного соответствующие доводы жалобы Вараксина А. В. о том, что по заявлению конкурсного управляющего Касьянова О. А. к Вараксину А. В. о взыскании убытков в размере 26 604 108,36 руб. уже имеется вступившее в силу решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.10.2016, апелляционный суд отклоняет; фактически из оспариваемого определения следует, что суд не рассматривал данное требование повторно.

Относительно требований АО "Энергопромремонт" к конкурсному управляющему о взыскании убытков в размере 26 604 108,36 руб., мотивированных несвоевременным обращением арбитражного управляющего за взысканием убытков, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Действительно, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.04.2017 по настоящему делу признано незаконным бездействие конкурсного управляющего Касьянова О. А., выразившееся в непринятии своевременных мер по взысканию убытков с бывшего руководителя должника Вараксина А. В.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками согласно п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" разъяснено, что под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которое произошли вследствие неправомерных действия (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

Ответственность за причинение убытков наступает при доказанности совокупности следующих обстоятельств: наличие и размер убытков, противоправность поведения лица, его виновность, причинно-следственная связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Отсутствие одного из вышеуказанных оснований влечет отказ в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать совокупность таких фактов.

Применительно к требованию о взыскании убытков с арбитражного управляющего исходя из смысла пункта 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве такие убытки подлежат взысканию, если они причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Исследовав и оценив доводы жалобы АО "Энергопромремонт", апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности кредитором, на котором как лице, требующем взысканиz убытков, лежит соответствующая обязанность, причинно-следственной связи между противоправным поведением Касьянова О. А. и неблагоприятными последствиями в виде уменьшения конкурсной массы. Кредитором не представлены доказательства того, что Вараксин А. В. в пределах срока исковой давности привлечения его к ответственности в виде взыскания убытков обладал имуществом, достаточным для пополнения конкурсной массы, а в настоящее время ситуация кардинально изменилась и в результате удовлетворения иска о привлечении данного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с бездействием конкурсного управляющего удовлетворение требований кредиторов невозможно.

Требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам должника к Смольникову А. Г. мотивированы обстоятельствами непередачи последним бухгалтерской и иной документации должника, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему в полном объеме.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Соответствующая обязанность Смольниковым А. Г. исполнена не была, что послужило основанием для вынесения судом определения от 24.03.2015 об обязании Смольникова А. Г. передать исполняющему обязанности конкурсного управляющего Касьянову О. А. оригиналы бухгалтерской и иной документации, материальные и иные ценности ЗАО "ДМУ "УЭМ".

В материалы дела представлен акт приема-передачи ценностей от 10.09.2013, утвержденный Смольниковым А. Г., а также подписанный им (т. 5 л.д. 29-32), инвентаризационные описи основных средств и товарно-материальных ценностей от 08.09.2013, подписанные Смольниковым А. Г. (т. 5 л.д. 33-40), из которых следует, что проводилась инвентаризация ТМЦ и ОС, подлежащих передаче материально-ответственным лицам.

При вынесении определения от 24.03.2015 об истребовании документации у Смольникова А. Г. предметом исследования суда также являлись указанные копии акта приема-передачи ценностей от 10.09.2013, инвентаризационные описи основных средств и товарно-материальных ценностей от 08.09.2013.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Смольников А. Г. обладал определенными материальными ценностями и документами, передача которых не была обеспечена им конкурсному управляющему.

Ссылки Смольникова А. Г. на недостоверность копий акта приема-передачи ценностей от 10.09.2013, инвентаризационных описей основных средств и товарно-материальных ценностей от 08.09.2013, подписанных кем-то от имени Смольникова А. Г., не могут быть приняты апелляционным судом.

Данные доказательства в установленном порядке оспорены не были, сфальсифицированными не признаны.

Также в материалы дела ИФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга 21.03.2014 был представлен бухгалтерский баланс ЗАО "ДМУ "УЭМ" за 2013 год (т. 5 л.д. 22-26). В качестве лица, подписавшего баланс, указан Смольников А. Г.

Согласно данным бухгалтерского баланса должника за 12 месяцев 2013 года, представленного в налоговый орган 21.03.2014, по состоянию на 31.12.2013 активы должника составляли 91 695 тыс. руб., в том числе: материальные внеоборотные активы - 16 079 тыс. руб., другие внеоборотные активы - 3 256 тыс. руб., запасы - 7 093 тыс. руб., денежные средства и денежные эквиваленты - 1 511 тыс. руб., финансовые и другие оборотные активы - 63 756 тыс. руб.

Согласно ответу Отдела МВД России по Добрянскому району от 09.12.2014 N 43061 по состоянию на 05.12.2014 за должником зарегистрированы 4 транспортных средства (т. 5 л.д. 27-28).

В свою очередь, из отчета конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведенного конкурсного производства от 15.04.2016 усматривается, что по состоянию на 08.06.2015 в конкурсную массу должника конкурсным управляющим были включены: внеоборотные активы на общую сумму 6 581,0 тыс. руб. (основные средства (недвижимость) на сумму 4 231,0 тыс. руб. и нематериальные активы (право аренды земельного участка) на сумму 2 350,0 тыс. руб.); запасы на сумму 165,5 тыс. руб.; 1 транспортное средство на сумму 114,0 тыс. руб.; дебиторская задолженность на сумму 10 951,8 тыс. руб. (т. 5 л.д. 41-46).

В данном отчете указано, что в связи с непередачей бывшим руководителем должника первичных документов и материальных ценностей инвентаризация должника проведена по фактическому наличию имущества и данным, полученным из регистрационных органов.

При таких обстоятельствах ненадлежащее исполнение Смольниковым А. Г. возложенных на него обязанностей обусловило невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы должника и удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Доводы Смольникова А. Г. о том, что по состоянию на дату подписания баланса он уже был уволен, фактически осуществлял руководство должником менее 2-х месяцев с 20.02.2013 по 19.04.2013, опровергнуты материалами дела.

В материалах дела имеется письмо ОАО "СКБ-банка" от 27.10.2017 (т. 8 л.д. 57), из которого усматривается, что на протяжении периода действия счетов должника (закрыты 31.05.2013) в указанном банке, право подписи принадлежало Смольникову А. Г. Тем самым, до закрытия счетов Смольников А. Г. осуществлял распоряжение ими. За подписью Смольникова А. Г. вплоть до 24.04.2014 сдавалась налоговая и бухгалтерская отчетность должника, что подтверждается данными, представленными уполномоченным органом (т. 9 л.д. 31-38); ведение деятельности должника под его руководством подтверждается и проводимой инвентаризацией в сентябре 2013 г. Смольников А.Г. получал заработную плату от должника, в том числе за август 2013 года (т.8 л.д.37-39).

Обстоятельствам соблюдения конкурсным управляющим давностного срока обращения с заявлением к Смольникову А. Г. судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Возражений в жалобе по данному поводу не содержится.

Принимая указанные выше обстоятельства в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Смольников А. Г. правомерно признан судом лицом, обязанным в равной мере нести субсидиарную ответственность по долгам должника с Вараксиным А. В.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций установлены основания для привлечения Вараксина А. В., Смольникова А. Г., вследствие действий и (или) бездействия которых, как контролирующих должника лиц, должник признан несостоятельным (банкротом), к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Размер субсидиарной ответственности, применительно к случаю, предусмотренному п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Суд апелляционной инстанции полагает, что размер субсидиарной ответственности судом первой инстанции определен верно. Возражений по данному поводу лицами, участвующими в деле, не приведено.

С учетом изложенного определение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения определения суда первой инстанции, судом не допущены. В удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

При подаче апелляционной жалобы на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 09 апреля 2018 года по делу N А60-18363/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Е. Васева

Судьи

С.И. Мармазова Т.С. Нилогова