Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 07АП-1669/14

город Томск

24 октября 2018 г.

Дело N А27-18417/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Назарова А.В.,

Фроловой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Титовой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ломпром Ростов" (N 07АП-1669/2014 (38)) на определение (протокольное) об отказе в назначении комиссионной финансово-бухгалтерской экспертизы от 25.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Бородынкина А.Е.) по делу N А27-18417/2013 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Гурьевский металлургический завод" (ОГРН 1024200661264, ИНН 4204000253; 652780, Кемеровская обл, город Гурьевск, район Гурьевский, улица Ю.Гагарина, 1) по заявлению конкурсных кредиторов: общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ОГРН 1046155009174, ИНН 6155054289; 346519, Ростовская обл, город Шахты, улица Чаплыгина, 54), общество с ограниченной ответственностью "Ломпром Ростов" (ОГРН 1066155046913, ИНН 6155043760, 346519, Ростовская обл, город Шахты, улица Чаплыгина, 56), общества с ограниченной ответственностью "Белтехснаб" (ОГРН 1054205090895; ИНН 4205085235; 630078, Новосибирская обл, город Новосибирск, микрорайон Горский, дом 72, квартира 191), (правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Комплект-Дизель", г.Кемерово) к публичному акционерному обществу "Мечел", г.Москва (ОГРН 1037703012896, ИНН 7703370008; 125167, г Москва, улица Красноармейская, дом 1), Сергееву Леониду Николаевичу, г.Санкт-Петербург, Зюзину Игорю Владимировичу, г.Москва, Дворянчикову Владимиру Николаевичу, обществу с ограниченной ответственностью "НК ИНВЕСТ" (ОГРН 1087746677666, ИНН 7703667055; 127083, г Москва, улица Мишина, дом 35), Варшавскому Вадиму Евгеньевичу, г.Москва, Яськину Владимиру Николаевичу, г.Москва, о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Мечел-Сталь" (ОГРН 1057748473331, ИНН 7703565053; 125167, г Москва, улица Красноармейская, 1).

УСТАНОВИЛ

определением от 24.01.2014 Арбитражного суда Кемеровской области в отношении должника - открытого акционерного общества "Гурьевский металлургический завод" (далее - ОАО "ГМЗ", должник) введено наблюдение.

Определением суда от 12.02.2014 временным управляющим должника утверждена Булгалина Тамара Иванова.

Определением суда от 24.11.2014 (резолютивная часть определения объявлена 17.11.2014) в отношении ОАО "ГМЗ" введено внешнее управление, внешним управляющим утвержден Рогов С.Г.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 29.11.2014 N 217.

Решением суда от 22.11.2016 (резолютивная часть от 15.11.2016) в отношении ОАО "ГМЗ" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 22.11.2016 (резолютивная часть от 15.11.2016) конкурсным управляющим должника утвержден Рогов Сергей Геннадьевич.

Указанные сведения опубликованы в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 21.11.2016, в газете "Коммерсантъ" от 26.11.2016 N 220.

В Арбитражный суд Кемеровской области 11.04.2016 поступило заявление конкурсного кредитора ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ", город Шахты, Ростовская область о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в котором заявитель просит привлечь ОАО "Мечел", город Москва к субсидиарной ответственности в размере не погашенной суммы кредиторам по причине недостаточности имущества после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам.

Определением от 15.04.2016 заявление ООО "РЭМЗ" принято к производству.

В соответствии с положениями статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом удовлетворено ходатайство конкурсного кредитора ООО "Ломпром Ростов" о вступлении в дело в качестве созаявителя по правилам вступления в дело соистца в рамках рассмотрения настоящего обособленного спора.

В арбитражный суд 12.04.2016 поступило заявление конкурсного кредитора ООО "РЭМЗ" о назначении экспертизы по делу в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства должника.

Рассмотрение ходатайства о назначении экспертизы по выявлению признаков преднамеренного или фиктивного банкротства должника объединено судом в одно производство для совместного рассмотрения с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением суда от 02.08.2016 по делу назначена судебная экспертиза. Определением от 14.12.2016 производство по заявлениям возобновлено.

К участию в деле в качестве соответчиков привлечены Зюзин Игорь Владимирович, бывшие руководители ОАО "ГМЗ" Сергеев Леонид Николаевич, Дворянчиков Владимир Николаевич, ООО "НК ИНВЕСТ", которое осуществляло функции единоличного исполнительного органа должника в период с января 2010 года по январь 2012 года, а также в качестве третьего лица привлечено ООО "УК Мечел-Сталь".

Уточненные ООО "РЭМЗ" в судебном заседании 04.04.2017 требования, заявленные к каждому из ответчиков приняты судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ, Согласно уточненных требований, заявитель просил привлечь ПАО "Мечел", Зюзина И.В. к субсидиарной ответственности солидарно в размере разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу, привлечь ООО "НК Инвест", Сергеева Л.Н., Дворянчикова В.Н. в размере 1/3 в размере разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу, с каждого.

Определением от 27.04.2017 в соответствии со статьей 46 АПК РФ удовлетворено заявление ООО "Белтехснаб" о присоединении к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (вступлении в дело в качестве созаявителя).

Определением от 04.05.2017 в качестве соответчика привлечен Варшавский Вадим Евгеньевич.

Определением от 31.08.2017 (резолютивная часть определения объявлена 28.08.2017) суд назначил повторную судебную экспертизу по делу N А27-18417/2013, поручил ее проведение Союзу "Кузбасская торгово-промышленная палата", эксперту - Короткиной Елене Викторовне, поставил на разрешение эксперта вопрос, имеются ли признаки преднамеренного банкротства открытого акционерного общества "Гурьевский металлургический завод".

В судебном заседании 20.04.2018 рассмотрено и удовлетворено ходатайство ООО "РЭМЗ" привлечении к участию в деле в качестве соответчика Яськина В.Н., являвшегося генеральным директором ООО "НК Инвест" с 05.08.2011 по 11.07.2014, т.е. организации, выполнявшей функции единоличного исполнительного органа ОАО "ГМЗ" с 01.01.2010 по 31.01.2012.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось, в том числе в связи с удовлетворением ходатайства об истребовании доказательств, для подготовки ходатайств о проведении экспертиз, и рассмотрения соответствующих ходатайств, для рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, обеспечения явки свидетелей, обеспечения явки эксперта, рассмотрения апелляционной жалобы на протокольное определение от 19.04.2018, и т.п.

В ходе рассмотрения дела ООО "РЭМЗ", ООО "Ломпром Ростов" заявили ходатайство о назначении комиссионной финансово-бухгалтерской экспертизы, на разрешение эксперта просили поставить следующие вопросы:

-определить основания отнесения ПАО "Мечел" в консолидированной отчетности за период 2009-2013 к связанным сторонам группы ОАО "ГМЗ" и "Металлург-Траст";

-определить признаки фактического контроля ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст";

-исходя из данных консолидированной отчетности и дополнительных документов определить прибыль ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", раскрыть характер торговых операций с должником и степень вовлеченности ОАО "ГМЗ" в цепочку продажи сырья - готовой продукции;

-определить повлияли ли экономическую деятельность ПАО "Мечел" либо содержание публичной отчетности ПАО "Мечел" кредитный договор N 7700-08-00037 от 03.04.2008, кредитный договор N 7700-08-00037 от 19.07.2012, N 10.Д08/12.1053; кредитный договор N К2600/11-0756КС/Д000 от 16.12.2011, договоры уступки прав требований к ООО "ТД Эстар" компании Wideland, договоры займа от 26.09.2012, договоры поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012;

-каковы причины изменения финансового состояния должника в указанный период (2010-2013 гг.);

- каковы причины неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей;

-возможно ли установить период, в течение которого должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов (если да, то в какой период);

-какие факторы оказали влияние на изменение финансового состояния должника как в течение всего исследуемого периода, так и в период, когда должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить денежные обязательства;

-возможно ли установить в результате какой сделки или группы сделок произошло изменение финансового состояния должника в сторону его ухудшения (если возможно, указать такие сделки);

-возможно ли определить наличие / отсутствие сделок, а также действий / бездействий, не соответствующих рыночным условиям и обычаям неплатежеспособности должника (если да, указать сделки, действия / бездействия должника и контролирующих его лиц);

-возможно ли определить наличие/отсутствие источников восстановления платежеспособности должника, а также срок их возникновения (если да, указать какие).

Протокольным определением от 25.07.2018 ООО "РЭМЗ", ООО "Ломпром Ростов" отказано в назначении комиссионной финансово-бухгалтерской экспертизы.

Мотивированный отказ суда в удовлетворении ходатайства изложен в определении суда от 25.07.2018.

С вынесенным определением не согласилось ООО "Ломпром Ростов", в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа в назначении экспертизы, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, контроль ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" являлся скрытым, в связи с чем может быть выявлен только путем исследования отраженной в финансовой отчетности информации публичного общества, а для установления данных обстоятельств контроля необходимы специальные познания, которыми суд не обладает. Судом не учтено, что ни в одной из проведенных по делу экспертиз не устанавливались выгодоприобретатели по сделкам, что в случае их совпадения с лицами, осуществляющими неформальный контроль по тем или иным.признакам влияет на распределение презумпций доказывания по делу и определение степени вины в банкротстве предприятия (субсидиарная ответственность является сугубо персональной и одного лишь факта формального либо неформального контроля для ее применения недостаточно). Заявитель жалобы указал, что необходимость проведения экспертизы обусловлена недостаточной полнотой и ясностью заключения эксперта Короткиной Е.А. По мнению заявителя жалобы, судом не учтено, что хотя экспертиза и связана с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности (является средством доказывания оснований привлечения), она преследует и иные, не связанные, с субсидиарной ответственностью цели, и проводится не только в интересах круга участников обособленного спора.

Сергеев Л.Н., Дворянчиков В.Н., Зюзин И.В. представили отзывы на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, личное участие и явку своих представителей не обеспечили.

Согласно частям 3 и 5 статьи 156 АПК РФ обособленный спор рассматривается в их отсутствие.

От ПАО "Мечел" поступило ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе, мотивированное тем, что апелляционная жалоба кредитором подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) лица, участвующие в деле о банкротстве в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные настоящим Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия".

Согласно статье 61 Закона о банкротстве определения арбитражного суда, вынесенные по результатам рассмотрения арбитражным судом заявлений, ходатайств и жалоб в порядке, установленном статьями 50, 71 и 100 настоящего Федерального закона, могут быть обжалованы в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, предусмотренными настоящей статьей.

Определения арбитражного суда, которые приняты в рамках дела о банкротстве, но не предусмотрены Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, могут быть обжалованы в апелляционном порядке не позднее чем через четырнадцать дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через четырнадцать дней принимает постановление, которое является окончательным. Обжалование таких определений в апелляционной инстанции не является препятствием для совершения процессуальных действий по делу о банкротстве и основанием для приостановления их действия".

Как указано в пункте 35.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" другой порядок установлен пунктом 3 статьи 61 Закона о банкротстве и предусматривает возможность обжалования судебных актов в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение четырнадцати дней со дня их вынесения; по результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции в течение четырнадцати дней принимает постановление, которое является окончательным; при этом пересмотр постановления суда апелляционной инстанции в порядке кассационного производства в рамках такого порядка законодательством не предусмотрен; в рамках этого порядка возможно дальнейшее обжалование судебных актов в надзорном порядке.

Для применения содержащихся в пункте 3 статьи 61 Закона о банкротстве правил необходимо соблюдение двух условий относительно определений суда, а именно:

в отношении них не установлена возможность обжалования и эти определения не предусмотрены АПК РФ.

Данный порядок распространяется, в частности, на определения о назначении экспертизы или об отказе в ее назначении (пункт 2 статьи 34 и пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве.

Экспертиза в целях определения признаков преднамеренного банкротства обеспечивает права всех кредиторов в деле о банкротстве, в т.ч. на информацию и доказательства причинения убытков, либо оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Таким образом, хотя экспертиза и связана с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности (является средством доказывания оснований привлечения), она преследует и иные, не связанные, с субсидиарной ответственностью цели, и проводится не только в интересах круга участников обособленного спора.

Учитывая изложенное, доводы ПАО "Мечел" о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе кредитора основаны на ошибочном толковании вышеприведенных норм и разъяснений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц - ОАО "Мечел", город Москва к субсидиарной ответственности в размере не погашенной суммы кредиторам по причине недостаточности имущества после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, ООО "РЭМЗ" заявило ходатайство о назначении экспертизы по делу в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства должника.

Определением от 02.08.2016 по делу назначена судебная экспертиза в целях определения признаков преднамеренного банкротства.

В арбитражный суд 08.12.2016 от экспертной организации - общества с ограниченной ответственностью "Новый аудит" поступило заключение эксперта от 07.12.2016.

В заключении сделан следующий вывод: на основании приведенного анализа значений и динамики коэффициентов по данным бухгалтерской отчетности, сделок, связанных с возникновением обязательств по кредитам и поручительствам, которые привели к увеличению кредиторской задолженности, и признанных судами действительными, а также недостаточность первичных документов, эксперт не может высказать мнение о наличии признаков преднамеренного банкротства открытого акционерного общества "Гурьевский металлургический завод" за период 2008-2013 годы.

Определением от 31.08.2017 на основании пункта 2 статьи 87 АПК РФ по настоящему обособленному спору была назначена повторная экспертиза, производство которой поручено эксперту Короткиной Елене Викторовне.

Назначение повторной экспертизы суд обосновал тем, что в заключении эксперта от 07.12.2016 отсутствует вывод эксперта по существу поставленного судом в определении от 02.08.2016 вопроса. Эксперт не смог высказать мнение о наличии признаков преднамеренного банкротства ОАО "ГМЗ" за период 2008-2013 ввиду того, как указано в экспертном заключении Поповой Н.И., что "на основании проведенного анализа значений и динамики коэффициентов по данным бухгалтерской отчетности, сделок, связанных с возникновением обязательств по кредитам и поручительствам, которые привели к увеличению кредиторской задолженности, и признанных судами действительными, а также недостаточность первичных документов".

По результатам повторной экспертизы экспертом Короткиной Е.В. сделано заключение N 5/619 (получено судом 28.02.2018), в соответствии с которым эксперт с большой долей вероятности усмотрел формальные признаки банкротства предприятия с двумя сделками - привлечение ОАО "ГШ" кредита в ОАО "Банк Санкт Петербург" с последующим приобретением за полученные в качестве кредита денежные средства векселей ООО "Металлплат".

Полагая не исследованными ряд обстоятельств, подлежащих обязательному установлению по делу, ООО "Ломпром-Ростов" обратилось с ходатайством о назначении комплексной финансово-экономической экспертизы со следующими не исследованными по делу вопросами:

1. определить основания отнесения ПАО "Мечел" в консолидированной отчетности за период 2009-2013 года к "Связанным сторонам группы" ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст".

2. С учетом ответа на вопрос N 1 определить имеются ли признаки фактического контроля ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст"?

3. Исходя из данных консолидированной отчетности и дополнительно затребованных документов определить прибыль ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", раскрыть характер торговых операций с должником и степень вовлеченности ОАО "ГМЗ" в цепочку продажи сырья - приобретения готовой продукции.

4. С учетом содержания консолидированной отчетности ПАО "Мечел" и оснований к отнесению ООО "Металлург-Траст" и ОАО "ГМЗ" к числу связанных сторон группы, повлияли ли на. экономическую деятельность ПАО "Мечел", либо содержание публичной отчетности ПАО "Мечел" следующие договоры:

* кредитный договор, заключенный между ОАО "Банк Санкт-Петербург" N 7700-08-00037 от 03.04.2008 и ОАО "ГМЗ";

* кредитный договор, заключенный между ОАО "МДМ-Банк" и ОАО "ГМЗ" N 7700-08-00037 от 19.07.2012 и N 10.Д08/12.1053;

* кредитный договор, заключенный между ОАО "ТрансКредитБанк" и ОАО "ГМЗ" N К2600/11-0756КС/Д000 от 16.12.2011; '

-договоры уступки прав требований к ООО "ТД "Эстар" компании WIDELAND LIMITED;

* договор займа от 26.09.2012, заключенный с компанией Скайблок Лимитед (заимодавец), поручителем по которому является ОАО "ГМЗ", несущий ответственность солидарно с компанией Киберлинк Лимитед;

* договор поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012;

5. Каковы причины изменения финансового состояния должника в указанный период (2010-2013 гг.)?

6. Каковы причины неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей?

7. Возможно ли установить период, в течение которого должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей? Если да, то указать такой период.

8. Какие факторы оказали влияние на изменение финансового состояния должника как в течение всего периода исследования, так и в период, когда должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредитора по денежным обязательствам?

9. Возможно ли установить в результате какой сделки или группы сделок произошло. изменение финансового состояния должника в сторону его ухудшения? Если возможно, то указать такие сделки (группы сделок).

10. Возможно ли определить наличие/отсутствие сделок, а также действий/бездействий, не соответствующих существовавшим на момент их совершения рыночным условиям и обычаям делового оборота, которые стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника? Если да, то указать такие сделки, действии/бездействия должника и контролирующих его лиц.

11. Возможно ли определить наличие/отсутствие сделок, выходящих за рамки основной цели и профиля деятельности должника? Если да, то указать такие сделки и определить степень их влияния на неплатежеспособность должника.

12. Возможно ли определить наличие/отсутствие источников восстановления платежеспособности должника, а также сроков, необходимых для их восстановления? Если да, то указать такие источники.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу, исходил из того, что определение оснований отнесения ПАО "Мечел" в консолидированной отчетности за период 2009-2013 к связанным сторонам группы ОАО "ГМЗ" и "Металлург-Траст", признаков фактического контроля ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст" не может быть отнесено к компетенции эксперта. Также суд указал, что определение прибыли ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", раскрытие характера торговых операций с должником и степень вовлеченности ОАО "ГМЗ" в цепочку продажи сырья - готовой продукции, не относится к предмету настоящего судебного разбирательства. Кроме того, суд, установив, что ПАО "Мечел" не является стороной указанных заявителем ходатайства договоров (кредитный договор N 7700-08-00037 от 03.04.2008, кредитный договор N 7700-08-00037 от 9.07.2012, N 10.Д08/12.1053; кредитный договор N К2600/11-О75бКС/ДО0О от 16.12.2011, договоры уступки прав требований к ООО "ТД Эстар" компании Wideland, договоры займа от 26.09.2012, договоры поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012), пришел к выводу о том, что, устанавливать обстоятельства фактического контроля эксперт не вправе, в связи с чем соответствующие вопросы также не могут быть поставлены перед экспертом. Суд, исследовав материалы дела, указал, что определение наличия (источников) источников восстановления платежеспособности должника не относится к предмету настоящего обособленного спора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает, в соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ, экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 50 Закона о банкротстве при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе. При назначении судом в соответствии с пунктом 3 статьи 50 Закона о банкротстве экспертизы по своей инициативе оплата такой экспертизы осуществляется за счет средств должника (пункты 1, 2 статьи 20.7 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьей 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены Законом о банкротстве.

Основной целью проведения экспертизы и подготовки заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного (преднамеренного) банкротства является обоснование наличия (отсутствия) неправомерных действий в отношении организации-должника и его кредиторов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан, в том числе, выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Методика определения признаков фиктивного и преднамеренного банкротства проводится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства".

Закон о банкротстве не раскрывает понятий фиктивного и преднамеренного банкротства, их определения. Нормы, закрепляющие указанные понятия содержатся в Уголовном кодексе Российской Федерации и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом признаком фиктивного банкротства является наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме на дату обращения должника в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Вместе с тем, признаки фиктивного банкротства могут иметь место и при отсутствии признаков банкротства, определяемых в соответствии со статьями 3, 6 Закона о банкротстве.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует, что ранее Варшавским В.Е. заявлялись ходатайства о назначении судебной экспертизы, в том числе по следующим вопросам:

- дать экономическое обоснование цены реализации готовой продукции / оказания услуг в адрес ООО "Мечел-Сервис", ООО "Мечел-Сервис Казахстан", ООО "металлург-Траст", ОАО "ЧМК", а также цены закупки сырья и материалов полученных услуг в договорах поставки, купли-продажи и оказания услуг с ООО "Металлург-Траст", ООО "Мечел-Сервис", ООО "Мечел-Материалы", ООО "Мечел-Транс", ООО "Мечел-Транс Авто", ООО "Мечел-Энерго" с 01.10.2009 по 13.12.2013, а именно:

* провести анализ динамики цен (по договорам готовой продукции, договорам поставки сырья и материалов, договорам на получение / оказание услуг) с рыночными ценами на аналогичные товары / услуги в данном регионе;

* провести сравнительный анализ цен (по договорам готовой продукции, договорам поставки сырья и материалов, договорам на получение / оказание услуг) с рыночными ценами на аналогичные товары / услуги в данном регионе;

* произвести расчет валовой рентабельности продаж с поквартальной разбивкой по ассортиментным группам в адрес вышеперечисленных контрагентов;

* произвести расчет рентабельности производства с поквартальной разбивкой по ассортиментным группам в адрес вышеперечисленных контрагентов;

- произвести анализ динамики соотношения себестоимость / выручка (поквартально) по ассортиментным группам по договорам в адрес вышеперечисленных контрагентов;

- проанализировать структуру управленческих, коммерческих, операционных, внереализационных расходов и прочих расходов (поквартально) за период;

- проанализировать динамику фактических выходов готовой продукции, выпускаемой в адрес вышеперечисленных контрагентов, с утвержденными нормативами для данного предприятия, а также с отраслевыми нормативами (поквартально) за период.

В удовлетворении ходатайств судом было отказано, о чем вынесены определения от 27.09.2017, 28.08.2017.

ООО "РЭМЗ", также ранее обращаясь в арбитражный суд с ходатайством о проведении дополнительной комплексной бухгалтерской финансово-экономической экспертизы ООО "РЭМЗ" просило поставить перед экспертом следующие вопросы:

* определить признаки преднамеренного банкротства за период с 13.12.2011 по 13.12.2013, если имеются в результате каких сделок произошло ухудшение финансового состояния должника;

* какое влияние на платежеспособность ОАО "ГМЗ" оказали следующие сделки: кредитный договор, заключенный ОАО "Банк Санкт-Петербург" от 03.04.2008; кредитный договор, заключенный с ОАО "МДМ Банк" от 19.07.2012; кредитный договор, заключенный между ОАО "Транскредитбанк" от 06.12.2011; договоры купли-продажи векселей ООО "Металлплат" (от 10.04.2008, 20.06.2008, 23.06.2008); договоры уступки прав требований ООО "ТД "Эстар" компании Wideland Limited, договор займа от 26.09.2012, заключенный со Скайблок Лимитед, договор поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012 г.; договоры займа, заключенные между ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст"; и иные договоры, которые могли повлиять на финансовое состояние должника в исследуемом периоде;

- на основании данных из экспертного заключения от 07.12.2016, экспертного заключения N 5/619 и бухгалтерской отчетности ОАО "ГМЗ" расчетным путем определить действительные коэффициенты платежеспособности должника;

- определить рентабельность для ОАО "ГМЗ" договоров поставки готовой продукции, поставляемой в период с 13.12.2011 по 13.12.2013; для этого установить: соответствует ли цена приобретения сырья уровню рыночных цен на аналогичное сырье и услуги; установить нормы выхода готовой продукции (в единицах, используемых в бухгалтерском (производственном) учете ОАО "ГМЗ" применительно к сырью, приобретенному у вышеуказанных контрагентов); установить величину производственных расходов ОАО "ГМЗ" на переработку сырья (в единицах, используемых в бухгалтерском (производственном) учете ОАО "ГМЗ" применительно к номенклатуре продукции, реализованной ОАО "ГМЗ"); установить величину полной производственной себестоимости номенклатуры продукции, реализованной ОАО "ЗМЗ" по договорам; сопоставить цены определенного вида номенклатуры продукции по договорам с величиной ее полной себестоимости с целью определения финансового результата от реализации - определить рентабельность исполнения договоров поставки; определить соответствует ли цена продажи продукции по договорам поставки в адрес покупателей ОАО "ГМЗ" уровню рыночных цен на продукцию аналогичной номенклатуры; представить расчет реального ущерба причиненного обществу от текущей деятельности;

- определить причину увеличения кредиторской задолженности на сумму более 50 млн руб. перед ОАО "Транскредит банк" в день подписания кредитного договора от 06.12.2011.

В удовлетворении ходатайства судом было отказано определением от 19.04.2018.

Обращаясь в арбитражный суд с ходатайством о назначении комплексной финансово-экономической экспертизы ООО "Ломпром-Ростов" указывает на не исследованность следующих вопросов:

1. об определении основания отнесения ПАО "Мечел" в консолидированной отчетности за период 2009-2013 года к "Связанным сторонам группы" ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст".

2. с учетом ответа на вопрос N 1 необходимо определить, имеются ли признаки фактического контроля ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст"?

3. исходя из данных консолидированной отчетности и дополнительно затребованных документов необходимо определить прибыль ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", раскрыть характер торговых операций с должником и степень вовлеченности ОАО "ГМЗ" в цепочку продажи сырья - приобретения готовой продукции.

4. с учетом содержания консолидированной отчетности ПАО "Мечел" и оснований к отнесению ООО "Металлург-Траст" и ОАО "ГМЗ" к числу связанных сторон группы, необходимо установить, повлияли ли на экономическую деятельность ПАО "Мечел", либо содержание публичной отчетности ПАО "Мечел" следующие договоры:

* кредитный договор, заключенный между ОАО "Банк Санкт-Петербург" N 7700-08-00037 от 03.04.2008 и ОАО "ГМЗ";

* кредитный договор, заключенный между ОАО "МДМ-Банк" и ОАО "ГМЗ" N 7700-08-00037 от 19.07.2012 и N 10.Д08/12.1053;

* кредитный договор, заключенный между ОАО "ТрансКредитБанк" и ОАО "ГМЗ" N К2600/11-0756КС/Д000 от 16.12.2011;

-договоры уступки прав требований к ООО "ТД "Эстар" компании WIDELAND LIMITED;

* договор займа от 26.09.2012, заключенный с компанией Скайблок Лимитед (заимодавец), поручителем по которому является ОАО "ГМЗ", несущий ответственность солидарно с компанией Киберлинк Лимитед;

* договор поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012;

5. Каковы причины изменения финансового состояния должника в указанный период (2010-2013 гг.)?

6. Каковы причины неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей?

7. Возможно ли установить период, в течение которого должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей? Если да, то указать такой период.

8. Какие факторы оказали влияние на изменение финансового состояния должника как в течение всего периода исследования, так и в период, когда должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредитора по денежным обязательствам?

9. Возможно ли установить в результате какой сделки или группы сделок произошло. изменение финансового состояния должника в сторону его ухудшения? Если возможно, то указать такие сделки (группы сделок).

10. Возможно ли определить наличие/отсутствие сделок, а также действий/бездействий, не соответствующих существовавшим на момент их совершения рыночным условиям и обычаям делового оборота, которые стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника? Если да, то указать такие сделки, действии/бездействия должника и контролирующих его лиц.

11. Возможно ли определить наличие/отсутствие сделок, выходящих за рамки основной цели и профиля деятельности должника? Если да, то указать такие сделки и определить степень их влияния на неплатежеспособность должника.

12. Возможно ли определить наличие/отсутствие источников восстановления платежеспособности должника, а также сроков, необходимых для их восстановления? Если да, то указать такие источники.

Оценив заявленное ходатайство ООО "Ломпром-Ростов", обстоятельства дела, имеющиеся доказательства, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ответы на вопросы 5-11 ходатайства ООО "Ломпром-Ростов" о назначении дополнительной экспертизы, содержатся представленном в материалы дела заключении эксперта Короткиной Елены Викторовны N 5/619 от 27.02.2018 и оснований для их дополнительного исследования не установлено.

Из материалов дела следует, что при подготовке заключения о наличии/отсутствии признаков преднамеренного банкротства должника экспертом исследованы те вопросы, которые ООО "Ломпром-Ростов" необоснованно счел неисследованными.

Доказательств обратного ООО "Ломпром-Ростов не представлено.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что определение оснований отнесения ПАО "Мечел" в консолидированной отчетности за период 2009-2013 годов к связанным сторонам группы ОАО "ГМЗ" и "Металлург-Траст", признаков фактического контроля ПАО "Мечел" над ОАО "ГМЗ" и ООО "Металлург-Траст" не может быть отнесено к компетенции эксперта.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 8, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом. Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

В связи с чем, выяснение данного вопроса относится к компетенции суда при рассмотрения обособленного спора по существу.

ПАО "Мечел" представлены пояснения относительно причин упоминания ОАО "ГМЗ" в консолидированной отчетности.

Заявляя ходатайство о проведении экспертизы по вопросу выявления оснований для отнесения ПАО "Мечел" к категории контролирующих должника лиц ООО "Ломпром-Ростов", в нарушение статьи 65 АПК РФ, фактически перекладывает бремя доказывания указанных обстоятельств, бремя опровержения пояснений ПАО "Мечел".

Судом апелляционной инстанции не принимается в качестве основания отмены обжалуемого судебного акта довод апелляционной жалобы о том, что судом не учтено, что ни в одной из проведенных по делу экспертиз не устанавливались выгодоприобретатели по сделкам, что в случае их совпадения с лицами, осуществляющими неформальный контроль по тем или иным признакам влияет на распределение презумпций доказывания по делу и определение степени вины в банкротстве предприятия (субсидиарная ответственность является сугубо персональной и одного лишь факта формального либо неформального контроля для ее применения недостаточно).

Выяснение изложенных обстоятельств не входит в предмет доказывания при решении вопроса о назначении по делу экспертизы, а является прерогативой суда при рассмотрении спора по существу заявленных требований при оценке всех имеющихся в материалах дела доказательств, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений.

Вопросы ходатайства ООО "Ломпром-Ростов", касающиеся определения прибыли ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", источников восстановления платежеспособности ОАО "ГМЗ" также не относятся к вопросам, подлежащим разрешению при рассмотрении настоящего обособленного спора.

Определение источников восстановления платежеспособности должника, обстоятельства экономической деятельности ПАО "Мечел", а также определение прибыли ПАО "Мечел" от торговой деятельности с ОАО "ГМЗ", не относится к кругу обстоятельств, подлежащих исследованию в рамках обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в связи с чем суд обоснованно отказал ООО "Ломпром-Ростов" в удовлетворении ходатайства по экспертизы по данным вопросам.

Кроме того, ПАО "Мечел" не является стороной указанных заявителем ходатайства договоров (кредитный договор N 7700-08-00037 от 03.04.2008, кредитный договор N 7700-08-00037 от 19.07.2012, N 10.Д08/12.1053; кредитный договор N К2600/11-0756КС/Д000 от 16.12.2011, договоры уступки прав требований к ООО "ТД Эстар" компании Wideland, договоры займа от 26.09.2012, договоры поручительства от 27.09.2012 к договору займа от 26.09.2012).

Поскольку устанавливать обстоятельства фактического контроля эксперт не вправе, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что соответствующие вопросы не могут быть поставлены перед экспертом.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного Обществом ходатайства, пришел к выводу о том, что определение наличия источников восстановления платежеспособности должника, также не относится к предмету настоящего обособленного спора.

Оснований не согласиться с указанным выводом суда, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопросы относительно финансового состояния должника (причины изменения финансового состояния должника; причины неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; период, в течение которого должник утратил возможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов (если да, то в какой период)) фактически повторяют ранее поставленный перед экспертами вопрос относительно наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства должника.

Однако по вопросам по определению признаков преднамеренного банкротства экспертом дан ответ по существу поставленного перед ним вопроса.

Часть вопросов, заявленных ООО "Ломпром-Ростов" в ходатайстве, уже были отклонены ранее при рассмотрении ходатайства о назначении экспертизы.

В удовлетворении ранее заявленных ходатайств о проведении экспертиз судом было отказано.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда о том, что ходатайство, заявленное 25.07.2018, направлено на переоценку ранее изложенных выводов суда, в том числе, при отказе в удовлетворении ходатайства, рассмотренного 19.04.2018.

Вопреки доводам апелляционной жалобы несогласие ООО "Ломпром-Ростов" с выводами эксперта, не является основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Заявляя требования о проведении экспертизы, лицо должно обосновать наличие для этого веских оснований, указать обстоятельства, позволяющие суду сделать вывод о том, что такие обстоятельства действительно требуют дополнительного изучения экспертом.

Таких обстоятельств не указано ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Ломпром-Ростов" о назначении комплексной финансово-экономической экспертизы.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

В соответствии с абзацем третьим пунктом 6.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по смыслу положений, содержащихся в части 3 статьи 39, части 7 статьи 46, части 4 статьи 50, части 3.1 статьи 51, части 7 статьи 130 АПК РФ, во взаимосвязи с частями 3, 5 статьи 188 АПК РФ обжалование в суд кассационной инстанции постановлений суда апелляционной инстанции, принятых по результатам рассмотрения жалоб на определения суда первой инстанции, поименованных в данных статьях АПК РФ, законом не предусмотрено.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение (протокольное) об отказе в назначении комиссионной финансово-бухгалтерской экспертизы от 25.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-18417/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ломпром Ростов" - без удовлетворения.

Постановление в законную силу со дня вынесения и обжалованию в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа не подлежит.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

А.В. Назаров Н.Н. Фролова