Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2018 г. N 03АП-6278/18

г. Красноярск

16 ноября 2018 г.

Дело N А33-1677/2013к3

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

при участии:

от акционерного общества "Автовазбанк" - Марчука Е.В. - представителя по доверенности от 10.07.2018; Рягузова С.О - представителя по доверенности от 15.08.2018 N 394,

от Абазехова Хадиса Часамбиевича - Сторожева В.В. - представителя по доверенности от 03.04.2018; Романько И.А. - представителя по доверенности от 08.10.2018; Матушкиной И.В. - представителя по доверенности от 03.04.2018;

от уполномоченного органа - Хуснияровой Г.С. - представителя по доверенности от 22.02.2018; Ицких Л.М. - представителя по доверенности от 01.08.2018 N 5; Вернер Е.М. - представителя по доверенности от 01.08.2018 N 6; Ермоленко А.А. - представителя по доверенности от 01.08.2018 N 34; Долгова С.Ю. - представителя по доверенности от 02.07.2018 NММВ-24-18/237;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Абазехова Хадиса Часамбиевича, акционерного общества "Автовазбанк", финансового управляющего Абазехова Хадиса Часамбиевича Хомякова Михаила Сергеевича на определение Арбитражного суда Красноярского края от 13 июня 2018 года по делу N А33-1677/2013к3, принятое в составе председательствующего судьи Жирных О.В., судей Григорьевой Ю.В., Мухлыгиной Е.А.,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" (ОГРН 1050700168606, ИНН 0716003771, далее - общество "ИНКОМ", должник) его конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества "ИНКОМ" Шанковой И.М. и участника должника - общества с ограниченной ответственностью "Концерн "РИАЛ" (далее - концерн "РИАЛ") - по обязательствам общества "ИНКОМ" в размере 8229091182 рубля 8 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края инстанции от 26.02.2015 заявление удовлетворено в части привлечения Шанковой И.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 7963674713 рублей 35 копеек; в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности концерна "РИАЛ" отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 13.08.2015 определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 названные судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности концерна "РИАЛ", в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Впоследствии (26.09.2016) в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление конкурсного управляющего должником о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Хадиса Часмбиевича (далее - ответчик) в размере 8239099557 рублей 11 копеек.

Заявления о привлечении к субсидиарной ответственности концерна "РИАЛ" и Абазехова Х.Ч. объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением суда первой инстанции от 20.01.2017 концерн "РИАЛ" привлечен к субсидиарной ответственности, с него в пользу общества "ИНКОМ" взысканы 8229091182 рубля 8 копеек; в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 22.08.2017 определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 названные судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч., в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 07.03.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч., сформирован коллегиальный состав суда.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2018 принят отказ Абазехова Хадиса Часамбиевича от требований о взыскании судебных издержек. Прекращено производство по заявлению Абазехова Хадиса Часамбиевича о взыскании судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя. Заявление конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" о привлечении Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНКОМ" удовлетворено частично. С Абазехова Хадиса Часамбиевича в пользу ООО "ИНКОМ" взыскано 8229091182 рубля 08 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Абазехов Хадис Часамбиевич, акционерное общество "Автовазбанк", финансовый управляющий Хомяков Михаил Сергеевич обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Абазехов Хадис Часамбиевич в своей апелляционной жалобе указал, что срок на обращение с заявление о привлечении к субсидиарной ответственности исчисляется не только с момента когда лицо узнало о нарушении своего права, но и с момента, когда лицо должно было узнать о таком нарушении. Кредитор обладал реальной возможностью узнать об обстоятельствах, положенных в основание заявления до 26.09.2013 года. Уполномоченный орган имел законную возможность получить сведения о движении денежных средств со счетов должника на счета ООО "Концерн РИАЛ" и Абазехова Х.Ч. Обладая сведениями о движении денежных средств, информированный кредитор обладал реальной возможностью узнать об обстоятельствах, приводимых в основание требований о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. Более того, уполномоченный орган фактически обладал данной информацией, так как в решении о привлечении к налоговой ответственности N 5 уже указано на то, что денежные средства выводились на счета Абазехова со счетов должника через ООО "Концерн РИАЛ". В материалы дела не представлено никаких доказательств того, что Абазехов Х.Ч. каким либо образом влиял на деятельность должника и являлся контролирующим лицом. Действиями, причинившими вред кредиторам, конкурсный управляющий считает "вывод денежных средств должника на счета Абазехова" через расчетный счет учредителя (ООО "Концерн РИАЛ"). При этом, поскольку в вину ООО "Концерн РИАЛ" поставлено получение денежных средств по сделкам с основаниями "за зерно", то конкурсному управляющему необходимо доказать, каким образом Абазехов Х.Ч. влиял на осуществление указанных платежей, как формировал волю должника, определял существенные условия таких сделок, формировал размер сумм и пр. Таковых доказательств конкурсным управляющим не представлено. Напротив, Концерн РИАЛ", и Абазехов Х.Ч. опровергают бестоварность операций, заявляя довод о том, что непредставление документов в суд объяснялось десятилетним сроком давности совершенных сделок, и отсутствием в требовании управляющего ограничений по сделкам только с основанием "за зерно". В дело предоставлены документы, подтверждающие правомерность хозяйственных операций по иным основаниям. Таким образом, заявителем не представлено даже косвенных доказательств, подтверждающих формирование Абазеховым Х.Ч. воли ООО "Моя Столица", в отношении денежных операций по основаниям "за зерно". Отчуждение недвижимого имущества ООО "Моя Столица" объяснялось необходимостью переоформления кредита, поскольку имущество находилось в залоге у Сберегательного банка, (переоформление имущество было связано с рекомендациями банка, что подтверждается Справкой Сберегательного банка, представленной ранее в материалы дела), кроме того, необходимо учитывать, что все имущество безвозмездно поступило в ООО "Моя Столица" от юридического лица, подконтрольного Абазехову Х.Ч. Поскольку имущество не появилось у ООО "Моя Столица" вследствие собственной деятельности, кредитор вправе рассчитывать либо на денежные средства, либо на данное имущество. Реализация имущества от Общества "Моя Столица", не имеющего возможности осуществлять свою уставную детальность, в связи с отзывом лицензии, являлась разумной сделкой, соответствующей модели добросовестного поведения. Выбытие указанного актива от должника не повлекло приращение имущества у Абазехова Х.Ч. (поскольку, опосредованно, именно им, это имущество ранее безвозмездно было передано должнику). Кроме того, отзыв лицензии ООО "Моя Столица", рекомендации залогодержателя (Сберегательного банка), - являлись объективной экономической причиной данной сделки. При этом, движение активов Абазехова Х.Ч. подтверждает, что у него не имелось прироста имущества, с одновременным уменьшением такового у должника, поскольку в 2004 году, до создания ООО "Моя Столица" Абазехов Х.Ч. обладал возможностью получать дивиденды от деятельности в ООО "РИАЛ", впоследствии ООО "Концерн РИАЛ"(дата создания 2002 г.), ООО, ЗАО "ТПК "РИАЛ", впоследствии ООО "ТИК РИАЛ", (дата создания 2000 г,), Абазехов Х.Ч. являлся мажоритарным акционером ЗАО "ТПК Концерн РИАЛ", что подтверждается выпиской из реестра акционеров. Платежеспособность Абазехова Х.Ч., не связанная с ООО "Моя Столица", подтверждается получением им дивидендов от ООО "Концерн РИАЛ". В частности, решением собрания участников, оформленным протоколом N 3 от 29 октября 2004 года, была распределена чистая прибыль в размере 236666800 рублей, из которых Абазехову Х.Ч. выплачено 195650030 рублей; решением собрания участников, оформленным протоколом N 3 от 03 июля 2006 года, была распределена чистая прибыль, за 4 квартал 2004 года, за 2005 год и 1 квартал 2006 года, из которой Абазехову Х.Ч. было выплачено 409709689 рублей (данные выплаты не имеют никакой связи с ООО "Моя Столица", осуществлены до ее создания, вне связи с ее деятельностью). В дельнейшем, решениями собраний участников ООО "Концерн РИАЛ", оформленными протоколом N 5 от 03.05.2007 года выплачено 137097072 рубля 53 копейки (прибыль за период с 2 квартала 2006 года по 1 квартал 2007 года), протоколом N 6 от 17 августа 2007 г., выплачено 36301796 рублей 90 копеек, протоколом N 10 от 20 ноября 2007 года (прибыль за 3 квартал 2007 года), выплачено 34159592 рубля, протоколом N 12 от 01 июня 2008 года, Абазехову Х.Ч. выплачено 57801970 рублей 58 копеек. Всего, в совокупности, в соответствии с протоколами собраний выплачено Абазехову Х.Ч. выплачено дивидендов в сумме 870720149 рублей, из них до создания ООО "Моя Столица" выплачено 605359719 рублей. Изложенные фактические данные свидетельствуют о том, что Абазеховым Х.Ч. не извлекалась существенная выгода от деятельности ООО "Моя Столица". Судом сделан необоснованные вывод об отсутствии правового значения транзитного характера операций. Ключевым аспектом для привлечения лица к субсидиарной ответственности является его недобросовестность и совершение действий, направленных на причинение вреда имущественным правам кредиторов. Определение транзитного характера операций от должника в пользу Абазехова Х.Ч. через ООО "Концерн РИАЛ" является в рассматриваемом споре, по сути, единственным обстоятельством, которое позволяет разграничить добросовестность либо недобросовестность ответчика. ООО "Концерн РИАЛ" осуществлял множество видов деятельности и получал денежные средства от должника лишь в незначительной части. При указанных обстоятельствах, невозможно идентифицировать денежные средства полученные от ООО "Концерн РИАЛ" в пользу Абазехова Х.Ч., как денежные средства должника, что исключает недобросовестность ответчика. Отсутствие транзитного характера перечислений денежных средств со счетов ООО "Моя Столица" через счет ООО "Концерн РИАЛ" на счет Абазехова Х.Ч. подтверждается Заключением специалиста Аносовой Т.А., в соответствии с которым, было проанализировано движение денежных средств по счетам должника, учредителя и Абазехова Х.Ч. Судом неправомерно при применены нормы материального права- положения ст. 10 ФЗ РФ О несостоятельностибанкротстве. В соответствии с указанной нормой, размер ответственности контролирующего лица может быть снижен, если размер реального ущерба меньше чем размер реестровой задолженности банкрота. Как следует из представленных расчетов и решения о привлечении к налоговой ответственности N5 от 04.04.2012 года на счета Абазехова Х.Ч. перечислено 2602566000 рублей. Возмещение убытков, равно как и субсидиарная ответственность носят компенсационный а не карательных характер. Таким образом, судом неправомерно не принято во внимание, что материалами дела подтверждается факт перечисления на счета ответчика указанной выше суммы, что в три раза меньше размера реестровой задолженности ООО "ИНКОМ". Вынося судебный акт судом первой инстанции установлено, что к спорным правоотношениям подлежит применению Закон о банкротстве в редакции 73-ФЗ. Данная редакция вступила в силу 30.06.2009 года. Между тем, судом первой инстанции неправомерно распространен данный закон на правоотношения, имевшие место быть до 30.06.2009 года. Поскольку к правоотношениям, связанным с привлечением к субсидиарной ответственности применяются нормы материального права, существовавшие на момент совершения таких действий, то привлечение ответчика к ответственности за операции, совершенные до этой даты является неправомерным, поскольку предыдущая редакция закона не содержала понятия контролирующего лица, под которое бы мог попадать Абазехов Х.Ч.

Акционерное общество "Автовазбанк", финансовый управляющий имуществом Абазехова Х.Ч. Хомяков Михаил Сергеевич в своих апелляционных жалобах указали, что конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности конкурсным управляющим ООО "ИНКОМ" пропущен. Судом первой инстанции не дана оценка платежам с назначением "пополнение счета - 450000 рублей" и "пополнение пластиковой карты - 10671000 рублей". Конкурсным управляющим не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении им действий по выявлению оснований для привлечения Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности. Конкурсный управляющий до ноября 2016 года бездействовал в отношении контролирующего лица- Абазехова Х.Ч. При этом, для начала течения срока исковой давности имеет значение момент, когда заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о нарушении прав. Конкурсный управляющий, действуя разумно и добросовестно и руководствуясь текстом вступившего в законную силу решения N 5 Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике, имел возможность выявить основания для привлечения Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности еще в 2013 году.

Уполномоченный орган представил отзывы, в котором отклонил доводы апелляционных жалоб, указав на законность определения суда первой инстанции.

Абазехов Х.Ч. представил отзыв на апелляционную жалобу финансового управляющего Хомякова М.С., в котором поддержал доводы апелляционной жалобы финансового управляющего Хомякова М.С.

Конкурсный управляющий ООО "ИНКОМ" Шитоев Д.В. представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционных жалоб, указав на законность определения суда первой инстанции.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018, от 03.08.2018, от 29.10.2018 апелляционные жалобы приняты к производству, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебных заседаниях объявлялись перерывы.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные заседания откладывались до 19.09.2018, до 22.10.2018, до 15.11.2018.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.09.2018 в деле N А33-1677/2013к3 произведена замена судьи Хабибулиной Ю.В. на судью Споткай Л.Е. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель Абазехова Хадиса Часамбиевича поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель акционерного общества "Автовазбанк" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Финансовый управляющий Абазехова Хадиса Часамбиевича Хомяков Михаил Сергеевич поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители уполномоченного органа поддержали возражения на доводы апелляционных жалоб, согласны с определением суда первой инстанции.

Представители ФНС пояснили по доводу ответчика о необходимости применения "субъективного" и "объективного" сроков исковой давности. В соответствии с Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве в редакции 73-ФЗ (в частности статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Как установлено судами к названным отношениям применяются положения Закона о банкротстве в редакции Федерального законам от 28.04.2009 N 73-ФЗ. Таким образом, ссылка ответчика на возможность применения к нему "Объективных" сроков, установленных Законом о банкротстве более поздних периодов, неправомерна. Кроме того, Верховных суд Российской Федерации в определении от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472, направляя обособленный спор в части отказа судов в привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности, в том числе, по основаниям пропуска конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения с заявлением о привлечении контролирующих ООО "Инком" лиц к субсидиарной ответственности, указал, что суды ошибочно связали начало течения срока исковой давности с моментом, когда правомочное лицо узнало о факте совершения платежей в пользу Абазехова Х.Ч. Довод Абазехова Х.Ч. о том, что ФНС при вынесении решения от 04.04.2012 N 5 по результатам выездной проверки обладал информацией, достаточной для возможности вывода о том, что действия Абазехова Х.Ч. привели к невозможности погашения требований кредиторов, противоречат позиции Верховного Суда Российской Федерации. Кроме того, само по себе наличие выписок о движении денежных средств по расчетным счетам не является безусловным основанием для обращения в суд с заявлением о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности. О противоправности перечислений денежных средств в пользу Абазехова Х.Ч. ФНС стало известно только по итогам анализа банковких выписок по счетам ответчика, полученных в 2016 году в ходе контрольных мероприятий ООО "Риал". Поэтому, субъективный срок на подачу заявления о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим пропущен быть не мог. По доводу Абазехова Х.Ч. об отсутствии у него статуса контролирующего должника лица, представители пояснили, что имущество должника в период с 2007 по 2014 годы через цепочку последовательных перерегистраций на текущий момент принадлежит ООО "Концерн "РИАЛ" и ООО "Планета". И такую схему по выводу имущества от возможных имущественных притязаний, принимая субъективный состав учредителей вышеуказанных юридических лиц, организовал Абазехов Х.Ч., что подтверждается совокупностью доказательств. Также представители пояснили, что в представленном заключение Аносовой Т.А от 25.05.2018 заключении не отражен состав материалов, представленных на оценку, техническое задание. Методика, которую использовал специалист при проведении экспертизы, также не указана; представленное заключение представляет собой прошитый и не скрепленный никакой печатью и (или) подписью сборник неких таблиц. Никаких заверительных надписей или подписи специалиста на них не проставлено. Более того, представленные уполномоченному органу в судебном заседании и 25.05.2018 "пришитые" к заключению таблицы отличаются от тех, которые представлены в налоговый орган 30.05.2018 с сопроводительным письмом, а также от тех, которые представлены в судебном заседании 01.06.2018. В заключении допущены как арифметические, так и методологические ошибки. Заключение нельзя признать надлежащим и допустимым доказательством по делу, а выводы, сделанные на его основании - достоверными. Согласно заключению, общая сумма поступивших от ООО "Концерн Риал" на счета Абазехова Х.Ч. денежных средств в период с 01.01.2007 по 30.09.2010 составила 3166455604 рубля 91 копейка из них сумма выплаченных дивидендов составила 359386331 рубль 38 копеек, сумма займов - 2797645913 рублей 53 копейки (в том числе через расчетный счет - 2719396780 рублей 75 копеек, через кассу - 78249132 рубля 78 копеек), пополнение пластиковой карты Абазехова Х.Ч. - 9423360 рублей. Указанный в заключении суммовой показатель является заниженным, не соответствует подтвержденными материалами дела фактическим обстоятельствам - сумма, поступившая согласно банковским выпискам на счета Абазехова Х.Ч. по договорам займа составила 3235539389 рублей 2 копеек. Специалистом в заключении от 25.05.2018 учтены не все суммы денежных средств, перечисленные Абазехову Х.Ч по указанным операциям.

Представитель Абазехова Хадиса Часамбиевича заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно копии: соглашений N 57-з о зачете взаимных требований от 30.04.2010 с приложениями на 194 л.+ 157 л. (в двух томах), N 43-з о зачете взаимных требований от 30.09.2009 с приложениями на 223л.; N 38-з о зачете взаимных требований от 31.07.2009 с приложениями на 174 л. + 249 л. (в двух томах); N 37-з о зачете взаимных требований от 31.07.2009 с приложениями на 98 л.; N 59-з о зачете взаимных требований от 31.05.2010 с приложениями на 133 л.; N 1-м о зачете взаимных требований от 31.01.2007, N 2-м о зачете взаимных требований от 31.01.2007, N 3-м о зачете взаимных требований от 31.01.2007, N 4-м о зачете взаимных требований от 31.07.2007, N 5-м о зачете взаимных требований от 30.09.2007, N 6-м о зачете взаимных требований от 31.10.2007, N 7-м о зачете взаимных требований от 30.11.2007, N 8-м о зачете взаимных требований от 31.01.2008, N 9-м о зачете взаимных требований от 31.03.2008, N 10-м о зачете взаимных требований от 30.04.2008, N 11-м о зачете взаимных требований от 31.05.2008, N 12-м о зачете взаимных требований от 30.06.2008, N 13-м о зачете взаимных требований от 30.07.2008, N 14-м о зачете взаимных требований от 31.08.2008, N 15-м о зачете взаимных требований от 30.09.2008, N 16-м о зачете взаимных требований от 31.10.2008, N 17-м о зачете взаимных требований от 30.11.2008, N 18-м о зачете взаимных требований от 31.12.2008, N 19-м о зачете взаимных требований от 31.01.2010, N 20-м о зачете взаимных требований от 28.02.2010, N 21-м о зачете взаимных требований от 31.03.2010, N 22-м о зачете взаимных требований от 30.04.2010, N 23-м о зачете взаимных требований от 31.05.2010, N 24-м о зачете взаимных требований от 30.06.2010, N 25-м о зачете взаимных требований от 30.07.2010, N 26-м о зачете взаимных требований от 31.08.2010 с приложениями на 144 л., N 51 -з о зачете взаимных требований от 30.01.2010 с приложениями на 100 л.+ 85 листов (в двух томах); N 13-з о зачете взаимных требований от 30.07.2008 с приложениями на 130л.+ 210 л. (в двух томах); N 12-з о зачете взаимных требований от 30.06.2008 с приложениями на 140 л. + 190 л. (в двух томах); N 34-з о зачете взаимных требований от 31.05.2009 с приложениями на 150 л +.110 л. (в двух томах); N 16-з о зачете взаимных требований от 30.08.2008 с приложениями на 130 л.+ 140 л. (в двух томах); N 9-з о зачете взаимных требований от 31.05.2008 с приложениями на 130 л.; N 32-з о зачете взаимных требований от 30.04.2009 с приложениями на 170 л. + 155 л. (в двух томах); N 39-з о зачете взаимных требований от 31.08.2009 с приложениями на 115 л. + 135 л. (в двух томах); N 40-з о зачете взаимных требований от 31.08.2009 с приложениями; N 10-з о зачете взаимных требований от 31.05.2008 с приложениями; Соглашение N 33-з о зачете взаимных требований от 31.05.2009 с приложениями на 180 л. (в двух томах); N50-з о зачете взаимных требований от 30.01.2010 с приложениями; N 31-з о зачете взаимных требований от 30.04.2009 с приложениями; N 14-з о зачете взаимных требований от 30.07.2008 с приложениями; N 11-з о зачете взаимных требований от 30.06.2008 с приложениями; выписки ОАО "Сбербанк России" в отношении ООО "Концерн РИАЛ" за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 с приложениями на 185 л. + 197 л. (в двух томах).

Руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд определил: в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать на основании следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - отказать, так как не представлено доказательств в обоснование невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Представитель Абазехова Хадиса Часамбиевича заявил ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля Реца Михаила Николаевича, для установления обстоятельств, определенных Верховным судом Российской Федерации как существенных для рассмотрения спора.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство представителя ОАО "МРСК Сибири" о вызове в качестве свидетеля РецаМ.Н., поскольку представителем не обоснована невозможность заявления им данного ходатайства по независящим от него причинам при рассмотрении дела в суде первой инстанции (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), о чем вынесено протокольное определение.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство представителя Абазехова Х.Ч. об исследовании (прослушивании) аудиопротокола судебного заседания суда первой инстанции от 25.05.2018, прослушана запись аудиопротокола судебного заседания суда первой инстанции от 25.05.2018 с 21 мин. 57 сек. по 37 мин. 47 сек.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью (Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти"), в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

При рассмотрении судом заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности концерна "РИАЛ" установлены следующие фактические обстоятельства, послужившие основанием для удовлетворения заявления в отношении концерна "РИАЛ":

23.12.2005 в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - государственный реестр) внесена запись о государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью "Моя столица" (прежнее наименование должника; далее - общество "Моя столица") путем реорганизации в форме преобразования.

Единоличным исполнительным органом общества "Моя столица" являлась Шанкова И.М. Это общество находилось в Кабардино-Балкарской Республике (г. Прохладный). Оно осуществляло деятельность по производству и реализации спирта и спиртосодержащей продукции. Участниками общества "Моя столица" в это время являлись концерн "РИАЛ" (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "РИАЛ"; доля участия 88 процентов) и общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленный концерн "РИАЛ" (доля участия 12 процентов).

В результате заключения договора уступки доли от 22.05.2006 единственным участником общества "Моя столица" стал концерн "РИАЛ".

03.03.2011 утверждена новая редакция устава общества "Моя столица". Его новым местом нахождения стал г. Москва.

15.03.2011 изменен состав участников общества "Моя Столица", ими стали концерн "РИАЛ" (доля участия 99,98 процента) и Боброва Татьяна Владимировна (доля участия 0,02 процента).

Вскоре решением участников общества "Моя Столица" от 04.04.2011 Шанкова И.М. освобождена от исполнения обязанностей генерального директора данного общества. На основании заявления от 02.04.2011 концерн "РИАЛ" вышел из числа участников общества "Моя столица".

С 04.04.2011 Боброва Т.В. стала единственным участником общества "Моя столица" и его единоличным исполнительным органом.

Единственным участником общества "Моя столица" 08.12.2011 приняты решения об освобождении Бобровой Т.В. от исполнения обязанностей генерального директора общества "Моя столица", о назначении генеральными директором Дегтярева В.Ю., об изменении наименования общества "Моя столица" на новое - общество "ИНКОМ".

Боброва Т.В. приняла решение от 27.04.2012 об изменении места нахождения общества, которым стал Красноярский край (п. Лалетино).

Таким образом, в период с 23.12.2005 по 03.04.2011 единоличным исполнительным органом должника - общества "ИНКОМ" - являлась Шанкова И.М., мажоритарным участником с долей участия от 88 до 100 процентов - концерн "РИАЛ".

В свою очередь, участниками концерна "РИАЛ" в период с 01.06.2004 по 21.08.2012 являлись Абазехов Х.Ч. (доля участия 90,3 процента) и Абазехова И.Х. (доля участия 9,7 процента).

Налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля выявлена задолженность общества "ИНКОМ" по налогам, сборам и обязательным платежам за 2007 - 2009 годы и 9 месяцев 2010 года в размере 7963674713 рублей 35 копеек (основной долг - 5590968843 рубля 42 копейки, пени - 1855886301 рубль 93 копейки, штрафы - 516819568 рублей) (по состоянию на 01.02.2013). По результатам налоговой проверки вынесены решения от 04.04.2012 N 5, от 18.04.2012 N 6. Данными решениями установлены факты совершения налоговых правонарушений, повлекшие неуплату обязательных платежей за 2007 - 2009 годы, а также за 9 месяцев 2010 года (в частности, не уплачены акцизы на этиловый спирт и алкогольную продукцию, налоги на прибыль организаций, на добавленную стоимость, на доходы физических лиц, транспортный налог). Задолженность общества "ИНКОМ" по обязательным платежам за данный период составила около 8 млрд. рублей.

В указанный период единственным участником общества "ИНКОМ" являлся концерн "РИАЛ".

За это время финансовые показатели, характеризующие результаты деятельности должника, ухудшались: с 2007 по 2010 годы прибыль общества "ИНКОМ" сократилась с 257 652 000 рублей в год до 3000 рублей в год.

В 2007 - 2009 годах, а также за 9 месяцев 2010 года со счетов должника на счета концерна "РИАЛ" перечислены денежные средства в размере около 4200000000 рублей с назначением платежа "за зерно", из них возвращено должнику около 500 000000 рублей.

В свою очередь концерн "РИАЛ" осуществлял перечисление денежных средств на счета Абазехова Х.Ч. Совокупный размер полученных денежных средств Абазеховым Х.Ч. от концерна "РИАЛ", ООО "ИНКОМ" составил более 2500000000 рублей, в 2007 году перечислено 22% от общей суммы поступлений ООО "Концерн РИАЛ", в 2008 году - 23%, в 2009 году - 24%, в 2010 году - 18%.

Наряду с резким снижением прибыли в названный период прекращено право собственности должника на 60 производственных объектов (элеваторы, зерноприемники и зернохранилища, спиртоцеха, бродильный, варочный, аппаратный и дробильный цеха, другие строения производственного назначения, иные нежилые и административные здания, подъездные железнодорожные пути, 4 земельных участка).

Большая часть указанного имущества реализована концерну "РИАЛ".

Судами установлено, что если выведенные в 2007 году денежные средства на счета концерна "РИАЛ" по бестоварным сделкам, были бы использованы на исполнение установленной Налоговым кодексом Российской Федерации публичной обязанности по уплате обязательных платежей, это позволило бы налогоплательщику избежать возникновения неплатежеспособности и дальнейшего роста долговых обязательств. Продолжившийся вывод денежных средств, не связанный с погашением реальной задолженности, сделал невозможным восстановление платежеспособности общества "ИНКОМ".

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 признаны верными выводы судов о том, что поведение единственного участника общества "ИНКОМ" - концерна "РИАЛ", направленное на систематическое получение от должника денежных средств без встречного эквивалентного предоставления, стало необходимой причиной банкротства. Затем критическая ситуации усугубилась вследствие отчуждения должником в пользу концерна "РИАЛ" значительной части имущества, предназначенного для осуществления обычной хозяйственной деятельности. Исходя из этого суды правомерно привлекли концерн "РИАЛ" к субсидиарной ответственности по долгам общества "ИНКОМ" на основании абзаца второго пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4 статьи 10 Федерального закона Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей на момент совершения концерном "РИАЛ" противоправных действий, ставших необходимой причиной банкротства).

При новом рассмотрении настоящего дела уполномоченным органом представлены данные о том, что сумма зачисленных на счета Абазехова Х.Ч. денежных средств в виде займов в период с 01.07.2007 по 30.09.2010 составила 3235539389 рублей 20 копеек (2007 год - 684745000 рублей, 2008 год - 848266554 рубля 65 копеек, 2009 год - 1092014970 рублей 02 копейки, 2010 год - 610512864 рубля 53 копейки). Данные сведения получены на основании анализа банковских выписок по счетам Абазехова Х.Ч., представленными кредитными организациями уполномоченному органу в ходе осуществления налогового контроля в отношении общества "РИАЛ" (решение о проведении выездной налоговой проверки N 609 от 14.12.2015).

По мнению конкурсного управляющего должником, а также уполномоченного органа, конечным бенефициаром общества "ИНКОМ" является Абазехов Х.Ч., которому подконтрольна группа компания, в том числе концерн "РИАЛ". Действия Абазехова Х.Ч. по выводу активов из общества "ИНКОМ" через концерн "РИАЛ" привели к банкротству должника, при этом, ответчик незаконно получил значительную сумму денежных средств, а также недвижимое имущество. В результате указанных действий, налоговые обязательства должника на сумму более 8 млрд. рублей остались не исполненными. Ответчик вывел активы должника в другие общества, которые продолжили хозяйственную деятельность по производству спирта. Денежные средства, изъятые ответчиком из хозяйственного оборота должника (через счета концерна "РИАЛ") направлены на личные цели, не связанные с восстановлением платежеспособности общества "ИНКОМ". Названные действия Абазехова Х.Ч. являются основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности на основании п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Рассмотрев требование конкурсного управляющего, суд первой инстанции признал наличие совокупных условий, необходимых для привлечения Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНКОМ" на основании статьи 10 Закона о банкротстве.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ) если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2017 по настоящему делу в части привлечения к субсидиарной ответственности концерна "РИАЛ" установлено, что если бы денежные средства, выведенные в 2007 году на счета концерна "РИАЛ" по бестоварным сделкам были использованы на исполнение установленной Налоговым кодексом Российской Федерации публичной обязанности по уплате обязательных платежей, это позволило бы налогоплательщику избежать возникновения неплатежеспособности и дальнейшего роста долговых обязательств. Продолжившийся вывод денежных средств, не связанный с погашением реальной задолженности, сделал невозможным восстановление платежеспособности общества "ИНКОМ". Поведение единственного участника общества "ИНКОМ" - концерна "РИАЛ", направленное на систематическое получение от должника денежных средств без встречного эквивалентного предоставления, привело к объективному банкротству.

В свою очередь, в период доведения общества "ИНКОМ" до банкротства, основным участником концерна "РИАЛ" являлся Абазехов Х.Ч. с долей участия 90,3 процента.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Соответствующие разъяснения содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", которые подлежат применению при рассмотрении настоящего дела, поскольку возможность привлечения к субсидиарной ответственности лиц, которые оказывали фактическое влияние на общество, также была предусмотрена абзацем 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая действовала в период, вменяемый ответчику.

В ходе рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции также пришел к выводу, что Абазехов Х.Ч. осуществлял фактический контроль над должником.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в период с 2007 года по сентябрь 2010 года производство пищевого спирта осуществляло общество "ИНКОМ", учредителем в указанный период являлся концерн "РИАЛ". В свою очередь основным учредителем концерна "РИАЛ" являлся Абазехов Х.Ч. В указанный период времени из общества "ИНКОМ" по бестоварным сделкам на счета концерна "РИАЛ" перечисляется свыше 3 млрд. рублей. Сопоставимая по размеру сумма перечисляется со счетов концерна "РИАЛ" на счета, принадлежащие Абазеховову Х.Ч., и используются им на собственные цели.

Также судом ранее было установлено, что в случае сохранения у должника в обороте денежных средств в размере около 600000000 рублей в 2007 году, их было бы достаточно для восстановления платежеспособности должника и позволило налогоплательщику избежать дальнейшего прогрессивного наращивания долга. В течение 2007 года на счета Абазехова Х.Ч. от концерна "РИАЛ" поступило свыше 680000000 рублей. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ответчик необоснованно получал денежные средства от должника используя счета концерна "РИАЛ" в таком размере, который привел к утрате возможности обществу "ИНКОМ" восстановить свою платёжеспособность. Использование в последующие годы аналогичной модели вывода денежных средств со счетов должника, указывает на отсутствие намерения ответчика принимать меры к восстановлению платежеспособности должника, а напротив, к сокращению активов до такого размера, который не позволит хоть в какой-то части погасить существующую задолженность.

В тот же период (2007-2010 годы) из общества "ИНКОМ" помимо денежных средств, выводится принадлежащее имущество в концерн "РИАЛ" и ООО "Планета" (учредитель EVISAMA HOLDINGS LTD, р. Кипр, основным акционером которой является Абазехов Х.Ч.). В дальнейшем, концерн "РИАЛ" выводит свое имущество (в том числе ранее принадлежавшее обществу "ИНКОМ") в ООО "РИАЛ" (учредитель - INDOMERE LIMITED, р. Кипр). Отчуждение имущества происходит в 2013 году, когда в отношении концерна "РИАЛ" подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках настоящего дела о банкротстве. Из представленных в дело доказательств (меморандум от 11.09.2014, переписка между ОАО "Росспиртпром" и INDOMERE LIMITED (письмо от 30.12.2014, от 22.01.2015)) следует, что от имени INDOMERE LIMITED действует Абазехов Х.Ч.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что имущество должника в период с 2007 года по 2014 год, через ряд последовательных регистрационных действий и совершенных сделок стало принадлежать ООО "РИАЛ" и ООО "Планета", конечным бенефициаром которых является Абазехов Х.Ч. Деятельность по производству, хранению и поставке этилового спирта с 2013 года осуществляет ООО "РИАЛ", расположенное по тому же адресу, по которому ранее находился должник, используя имущество должника.

После полного вывода активов из общества "ИНКОМ", прекращения его фактической деятельности, происходит смена места нахождения юридического лица, без видимых к тому оснований.

Доводы Абазехова Х.Ч. о том, что денежные средства им получены от концерна "РИАЛ" в счет возврата предоставленных ранее займов, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В качестве доказательств существования заемных обязательств ответчиком представлены копии договоров займа и копии приходных кассовых ордеров.

К представленным копиям документов суд относится критически, поскольку ответчик не подтвердил наличие у него подлинников документов.

Вместе с тем, учитывая суммы предоставляемых денежных средств (до 40000000 рублей единовременно наличными средствами в кассу); отсутствие доказательств внесения заемных средств из кассы концерна "РИАЛ" на расчетный счет концерна "РИАЛ"; непредставление ответчиком доказательств наличия у него необходимой суммы наличных средств (например, снятие средств со счета); подписание договоров займа со стороны концерна "РИАЛ" сестрой Абазехова Х.Ч.; наличие фактического контроля за концерном РИАЛ Абазеховым Х.Ч., - предоставление суду копий документов недостаточно, в связи с чем, на основании части 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимо представление подлинников. Представитель ответчика пояснил, что подлинниками не располагает.

В качестве правомерности получения дивидендов, в материалы дела представлены копии протоколов общих собраний учредителей концерна "РИАЛ" о распределении чистой прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" не содержит положений о порядке определения размера чистой прибыли, которая может быть распределена между участниками ООО.

Соответствующие положения о порядке определения размера прибыли акционерных обществ предусмотрены пунктом 2 статьи 42 Закона об АО. Данный порядок в силу пункта 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации применен к порядку определения чистой прибыли ООО. Согласно указанной норме источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества), которая определяется по данным бухгалтерской отчетности общества.

При этом, суду не представлены данные бухгалтерской отчетности концерна "РИАЛ" подтверждающие величину чистой прибыли, которая позволяла учредителям принимать решения о выплате дивидендов в значительном размере (например, в соответствии с протоколом N 3 от 03.07.2006 Абазехову Х.Ч. подлежат выплате дивиденды в размере 409709689 рублей).

Выплачиваемая обществом участникам общества прибыль является объектом налогообложения, соответственно налогом на доходы физических лиц. Особенности уплаты налога на доходы физических лиц в отношении доходов от долевого участия в организации определены в ст. 214 гл. 23 "Налог на доходы физических лиц" части второй НК РФ.

В соответствии с протоколом собрания учредителей от 01.06.2008, принято решение о выплате дивидендов в размере 57801970 рублей 58 копеек, вместе с тем в соответствии с представленными справками 2-НДФД за 2008, 2009 годы, сведения о выплате дивидендов не содержатся.

Таким образом, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что представленные ответчиком доказательства не подтверждают правомерность получения Абазеховым Х.Ч. дивидендов.

Представленное заключение Аносовой Т.А от 25.05.2018 нельзя отнести ни к аудиторскому заключению, поскольку оно не соответствует требованиям статьи 6 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности", ни к финансовому анализу, т.к. оно не соответствует утвержденным Госкомстатом России 28.11.2002 Методологическим рекомендациям по проведению анализа финансово-хозяйственной деятельности организаций, ни к экспертному заключению, т. к. оно не соответствует требованиям, предъявляемым к таким заключениям.

Кроме того, указанное заключение специалиста Аносовой Т.А. от 25.05.2018 не опровергает выводы суда. Напротив, данное заключение подтверждает, что Абазехов Х.Ч. в значительно большем размере получил денежные средства от концерна "РИАЛ" нежели перечислил последнему. При этом, суд апелляционной инстанции также соглашается с возражениями уполномоченного органа относительно допущенных погрешностях при определении сумм перечислений (не все поступления на счет Абазехова Х.Ч. учтены; часть перечислений в адрес концерна "РИАЛ" от Абазехова Х.Ч. не основаны на первичных документах). Вывод специалиста о том, что движение денежных средств от общества "ИНКОМ" на счета концерна "РИАЛ" и далее на счета Абазехова Х.Ч. не носят транзитный характер, не имеет значение для вывода суда о неправомерности в действиях Абазехова Х.Ч. Временной промежуток при перечислении денежных средств с одного счета на другой, не имеет определяющего значения, поскольку "задержку" в движении денежных средств, лицо, заинтересованное в сокрытии транзитного характера, способно осуществить. Определяющее значение имеют следующие последовательные факты:

- концерн "РИАЛ" безосновательно получает средства со счетов общества "ИНКОМ";

- Абазехов Х.Ч., также безосновательно получает средства со счетов концерна "РИАЛ".

В определении Верховного Суд Российской Федерации от 15.02.2018 по настоящему делу указано на объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Уполномоченным органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о фактическом контроле Абазеховым Х.Ч. за деятельностью должника, при этом ответчик не представил доказательств, которые опровергали бы его причастность к деятельности должника, которая привела к банкротству общества "ИНКОМ".

Ответчик, по существу не оспаривая подконтрольность ему общества "ИНКОМ", полагает, что не является контролирующим должника лицом исходя из понятия, содержащегося в ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Указанной нормой было предусмотрено, что контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Как следует из материалов дела, дело о банкротстве должника возбуждено 12.02.2013, концерн "РИАЛ" вышел из числа участников общества "ИНКОМ" 04.04.2011. Абазехов Х.Ч. являлся мажоритарным участником концерна "РИАЛ" на момент выхода из участия в обществе "ИНКОМ".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Абазехов Х.Ч. относится к числу контролирующих лиц в соответствии с абзацем тридцать четвертым статьи 2 Закона о банкротстве.

Верховный Суд Российской Федерации с своем определении от 16.05.2018 N308-ЭС17-21222 по делу N А32-9992/2014 указал, что согласно прежнему регулированию (абзац тридцать четвертый статьи 2 Закона о банкротстве) проверкой, в ходе которой выявлялся круг контролирующих организацию - должника лиц, которые могли быть привлечены к ответственности, охватывались только два года деятельности, непосредственно предшествовавшие дню возбуждения производства по делу о банкротстве подконтрольной организации.

Названный двухлетний срок направлен на исключение чрезмерной неопределенности в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования кредитором дела о банкротстве организации - должника зависящий, как правило, от воли самого кредитора значительно отдален по времени от момента, в который привлекаемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль.

Вместе с тем контролирующее лицо в рамках законодательно установленных процедур имеет возможность отсрочить возбуждение судом производства по делу о несостоятельности подконтрольного общества, создав для кредитора временные препятствия в реализации права на получение удовлетворения через процедуры банкротства. Такое поведение контролирующего лица не должно приводить к получению им преимуществ за счет кредитора. Иной подход вступает в противоречие с конституционным запретом осуществления прав и свобод человека и гражданина вопреки правам и свободам других лиц (часть 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации).

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции верно установлено, что факт наличия налоговой задолженности у должника за 2007-2010 годы был выявлен в 2012 году после проведения выездной налоговой проверки. Налоговый орган получил объективную возможность инициировать банкротство должника после вступления в законную силу решений от 04.04.2012 N 5, от 18.04.2012 N 6.

Довод Абазехова Х.Ч. о том, что недоимка сформировалась в период с 2007 по 2010 годы, а банкротство возбуждено в 2013 года, в связи с чем, Абазехова Х.Ч. нельзя рассматривать в качестве контролирующего должника лица, не принимается судом апелляционной инстанции на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку должником создавались условия, препятствующие возбуждению дела о банкротстве уполномоченным органом, в связи с непредставлением сведений о фактической задолженности по налогам.

Оценив представленные документы в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии правовых и фактических оснований для привлечения Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "ИНКОМ".

Довод апелляционной жалобы Абазехова Хадиса Часамбиевича относительно того, что конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности по заявленным требованиям, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств:

- о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия),

- неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность,

- недостаточность активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.

Верховный Суд Российской Федерации указал на необходимость установления с какого момента правомочные лица узнали или реально имели возможность узнать об обстоятельствах, положенных в обоснование требования конкурсного управляющего, - об имевшем, по их мнению, неправомерном обращении Абазеховым Х.Ч. в свою собственность выручки общества "ИНКОМ" в отсутствие реальных отношений, в том числе заемных, с использованием недостоверного документооборота, которое привело к банкротству общества "ИНКОМ".

Материалами дела подтверждается, что с заявлением о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности обратился конкурсный управляющий 26 сентября 2016 года.

Согласно решению N 5 Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской республике "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на странице 6 указано следующее: "за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 с разных счетов ООО "Концерн РИАЛ" перечислено денежных средств на счета Абазехова Х.Ч. всего на сумму 2602566000 рублей, в том числе по следующим назначениям платежа:

- возврат денежных средств согласно договора займа - 976830000 рублей;

- выплата доходов (дивидендов) - 52600000 рублей;

- перечислено денежных средств согласно договоров займа - 1562015000 рублей;

- пополнение счета 450000 рублей;

-пополнение пластиковой карты 10671000 рублей.

Указанное решение налогового органа легло в основу заявления о признании должника банкротом.

Поскольку в нормальном обороте платежи, как правило, совершаются в счет исполнения существующих обязательств, следовательно, необходимо установить когда конкурсному управляющему, либо осведомленному кредитору стало известно (должно было) о неправомерном получении ответчиком денежных средств со счетов концерна "РИАЛ".

Уполномоченный орган в своих пояснениях указывает на то, что об указанных обстоятельствах ему стало известно в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении концерна "РИАЛ" (начата 29.12.2014, завершена 22.10.2015) и ООО "РИАЛ" (начата 14.12.2015, завершена 03.03.2017), так как в результате сплошного анализа всех банковских счетов ответчика подтвержден факт отсутствия оснований для возврата займов, поскольку первоначально не перечислялись в пользу концерна "РИАЛ". Учитывая, что договор займа мог заключаться путем предоставления наличных денежных средств, в рамках выездных налоговых проверок истребовались доказательства, подтверждающие передачу денежных средств. Поскольку данные документы представлены не были, налоговый орган пришел к выводу о неправомерном получении денежных средств Абазеховым Х.Ч. В ходе выездных налоговых проверок получены доказательства, свидетельствующие о том, что именно Абазехов Х.Ч. является лицом, фактически контролирующим не только концерн "РИАЛ", но и общество "ИНКОМ".

Конкурсный управляющий должником не располагал соответствующими сведениями до получения их от уполномоченного органа.

Материалами дела подтверждается, что заявление о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности поступило в суд 26.09.2016, следовательно, суд должен применить исковую давность, об истечении которой заявлено ответчиком в том случае, если конкурсному управляющему, либо осведомленному кредитору было известно о наличии оснований для предъявления заявления о привлечении к субсидиарной ответственности до 25.09.2013.Материалы дела не содержат соответствующих доказательств, в связи с чем, отсутствуют основания для вывода об истечении срока исковой давности.

Заключение специалиста Коровкина М.В. от 17.12.2012 не является доказательством, указывающим на то, что Абазехов Х.Ч. неправомерно получил денежные средства должника через счета концерна "РИАЛ". Названное заключение указывает на то, что со счетов должника производился вывод денежных средств на счета концерна "РИАЛ", часть из которых впоследствии были выведены на счета Абазехова Х.Ч. Вместе с тем, заключение не содержит вывода, основанного на анализе документов, указывающий на то, что денежные средства перечислялись Абазехову Х.Ч. в отсутствие существующих обязательств.

Довод апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. о том, что уполномоченный орган мог и должен был в соответствии со ст. 86 Налогового кодекса Российской Федерации, принять меры к получению информации из кредитных учреждений о движении денежных средств по расчетным счетам Абазехова Х.Ч., отклоняется судом апелляицонной инстанции, поскольку одних выписок по расчетному счету недостаточно для вывода об отсутствии правоотношений с концерном "РИАЛ" по займу, поскольку займ мог быть предоставлен наличными денежными средствами, либо путем передачи вещей, определенных родовыми признаками (возврат которых новирован в денежное обязательство). Кроме того, редакция статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации, действующая с 1 января 2013 года, предоставляла налоговым органам возможность запрашивать в банках справки об остатках денежных средств на счетах, депозитах и вкладах физических лиц, не являющихся предпринимателями, а также получать банковские выписки по ним при наличии запроса уполномоченного органа иностранного государства в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (абз. 3 п. 2 ст. 86 Налогового кодекса Российской Федерации). Начиная с 1 июля 2014 года налоговым органам предоставлено право получать указанные сведения и без такого запроса. Таким образом, налоговый орган не вправе был запросить сведения о движении денежных средств по счетам Абазехова Х.Ч. ранее 01.07.2014.

Более того, правомочия налоговых органов, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации, прежде всего направлены на осуществление налогового контроля. В отношении общества "ИНКОМ" была проведена налоговая проверка, по результатам которой начислены суммы налогов, неуплата которых послужила основанием для возбуждения дела о банкротстве. В рамках дела о банкротстве общества "ИНКОМ" уполномоченный орган выступает в качестве кредитора, наделен правами, предусмотренными Законом о банкротстве и не обязан использовать предоставленные ему Налоговым кодексом Российской Федерации правомочия в отношении третьих лиц.

Обязанность по формированию конкурсной массы, в том числе за счет привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, лежит на конкурсном управляющем, а не на уполномоченном органе.

Доказательств того, что конкурсный управляющий располагал достаточными данными для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности до 25.09.2013, суду не представлено. Право самостоятельно запрашивать необходимые сведения о контролирующих должника лицах, предоставлено арбитражным управляющим после внесения Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ соответствующих изменений в ст. 20.3 Закона о банкротстве. В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 482-ФЗ данный закон вступает в силу по истечении тридцати дней с момента его опубликования, с учетом этого Закон N 482-ФЗ вступил в силу с 29.01.2015.

Кроме того, Арбитражным судом Красноярского края по обособленному спору N А33-1677-7/2013 у ОАО "Промсвязьбанк" были истребованы выписки по счетам Абазехова Х.Ч. Банком в ответ была представлена информация от 16 и 17 сентября 2014 года об уничтожении архива по счетам Абазехова Х.Ч. Таким образом, до проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Риал" отсутствовала правовое основание истребования счетов и иных документов, подтверждающих основания для привлечения к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что конкурсным управляющим не пропущен срок исковой давности по требованию о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности.

Довод апелляционной жалобы на бездействия арбитражного управляющего по выявлению оснований для привлечения Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности является несостоятельным, поскольку не соответствует материалам дела, а вывод Верховного Суда Российской Федерации, указанный в определении от 15.02.2018 N 302-С14-1472 по делу N А33-1677/2013 свидетельствует об обратном.

В соответствии в абзацем 2 пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) размер субсидиарной ответственности, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Оценив представленные документы в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что размер субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. по обязательствам общества "ИНКОМ" составляет 8229091182 рубля 08 копеек, в удовлетворении остальной части требований следует отказать.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", кредитор вправе предъявить иск о полном взыскании долга к любому из солидарных должников. В решении суда должно быть указано на солидарный характер ответственности и на известные суду судебные акты, которыми удовлетворены те же требования к другим солидарным должникам. До получения полного удовлетворения кредитор вправе требовать возбуждения дела о банкротстве каждого из солидарных должников (например, основного должника и поручителя) на основании всей суммы задолженности.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, вступившим в законную силу определением от 26.02.2015 заявление конкурсного управляющего должником удовлетворено в части привлечения Шанковой И.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 7963674713 рублей 35 копеек.

Вступившим в законную силу определением от 20.01.2017 удовлетворено заявление о привлечении концерна "РИАЛ" к субсидиарной ответственности по обязательства должника в размере 8229091182 рубля 08 копеек.

Учитывая разъяснения, указанные в приведенном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54, суд первой инстанции верно разъяснил, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц (Шанковой И.М, Абазехова Х.Ч., концерна "РИАЛ"), является солидарной, что вытекает из статьи 10 Закона о банкротстве.

Доводы финансового управляющего Абазехова Х.Ч. Хомякова М.С. о том, что уполномоченный орган при составлении решения по результатам выездной проверки обладал информацией, необходимой для вывода о том, что действия ответчики привели к невозможности погашения требований кредиторов, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Напротив, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника; его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

Выписки о движении денежных средств ООО "Концерн РИАЛ", полученные налоговым органом в рамках проведения выездных налоговых проверок ООО "Моя столица", в большинстве случаев содержали сведения о перечислении денежных средств физическому лицу без указания идентифицирующих его признаков (Ф.И.О.) и не подтверждали факта обращения Абазеховым Х.Ч. денежных средств в свою пользу. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Указание в принятом по результатам налоговой проверки решении налогового органа информации о перечислении денежных средств в адрес физического лица с назначением платежа "пополнение счета" на сумму 450000 рублей и "пополнение пластиковой карты" - 10671000 рублей не могло свидетельствовать о наличии признаков, достаточных для квалификации действий Абазехова Х.Ч. в качестве неправомерных, повлекших неплатежеспособность должника, и о наличии оснований для привлечения данного лица к субсидиарной ответственности.

Данные документы подтверждают лишь то, что Абазехов Х.Ч. получил денежные средства. Из указанных документов невозможно сделать безусловные выводы о неправомерности действий Абазехова Х.Ч. и о наличии у него статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве ООО "ИНКОМ".

Абзацем 2 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации об исковой давности" указано на то, что начало течения срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Таким образом, с учетом правовой позиции, отраженной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43, наличие выписок о движении денежных средств по расчетным счетам само по себе не является основанием для составления и предъявления в суд заявления о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности.

Наличие совокупности доказательств, полученных в результате проведения выездной налоговой проверки ООО "РИАЛ" (выписки по счетам физического лица, информация из ЕГРПНИ, подтверждающие сведения о выводе ООО "Концерн РИАЛ" в 2014 году имущества ООО "Моя столица" на подконтрольное Абазехову Х.Ч. юридическое лицо, получение информации в кредитных организациях о конечных выгодоприобретателях юридических лиц, протоколы допроса свидетелей, в рамках возбужденных в 2016-2017 гг. уголовных дел, и др.) позволило сделать вывод о наличии оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч.

Довод апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. относительно того, что в материалы дела не представлено доказательств влияния Абазехова Х.Ч. на деятельность должника и квалификация его как контролирующего должника лицо, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий имеющимся в материалах дела документам (выписки по банковским счетам ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "Элита", ООО "Эталон" и Абазехова Х.Ч.), согласно которым, денежные средства принадлежащие ООО "Моя столица" под видом платежей "за зерно" перечислялись в пользу ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "Элита", ООО "Эталон" и впоследствии, в течение короткого промежутка времени (1,2 дня), перечислялись Абазехову Х.Ч. под видом договоров займа, выплаты дивидендов.

В материалы дела уполномоченным органом представлены также анализ движения денежных средств и заключения финансово-экономических экспертиз, которые подтверждают совершение операций по выводу денежных средств должника в пользу Абазехова Х.Ч.

Данные операции совершались на протяжении всего анализируемого периода (2007 - 9 месяцев 2010), что подтверждает их системный характер.

Абазехов Х.Ч. в анализируемом периоде являлся участником ООО "Концерн "РИАЛ" и обладал 90,28% от общего числа голосов, при этом остальной частью голосов обладала жена Абазехова Х.Ч. - Ирина Хасановна Абазехова (9,72%).

Руководителем ООО "Концерн "РИАЛ" являлась Марина Часамбиевна Нагоева, которая является родной сестрой Абазехова Х.Ч.

В свою очередь ООО "Концерн "РИАЛ" являлось участником ООО "Моя столица" и обладало 100% голосов.

Таким образом, в силу абзаца 34 статьи 2 Закона о банкротстве Абазехов Х.Ч. имел возможность определять действия должника, что отвечает признакам контролирующего лица.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции до Федерального закона N 73-ФЗ) в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 73-ФЗ) контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств.

Под действиями, которые повлекли причинение ущерба интересам кредиторов, возникновение долга и последующее банкротства ООО "Моя столица", в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности указано совершение платежей в пользу Абазехова Х.Ч.

Основанием для совершения платежей послужили договоры займа, решения о выплате дивидендов.

В силу пункта 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа между ООО "Концерн "РИАЛ" и Абазехова Х.Ч. должен быть составлен в письменной форме.

Заключение договоров займа, по которым Абазехов Х.Ч. на протяжении нескольких лет получал денежные средства должника, подтверждает совершение им юридически значимых действий, направленных на перечисление в свою пользу денежных средств от ООО "Концерн "РИАЛ".

В силу пункта 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) выплата дивидендов производится на основании решения общего собрания участников. Решения собрания участников оформляются соответствующими протоколами (п.6 ст.37 Закона N 14-ФЗ).

Поскольку Абазехов Х.Ч. являлся мажоритарным участником ООО "Концерн "РИАЛ", он определял решения, принимаемые общим собранием участников.

Таким образом, надлежащими доказательствами совершения Абазеховым Х.Ч. действий, повлекших банкротство ООО "Моя столица", являются договоры займа, а также протоколы собраний участников, на основании которых произведены платежи в его пользу.

Верховным Судом Российской Федерации, в определении от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472 изложена позиция, согласно которой, исходя из смысла действующего в спорный период законодательства, а именно пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, статьи 56 ГК РФ, возлагая бремя доказывания на заявителя, суды не могут освободить ответчика от обязанности опровержения доказательств, на которые ссылается уполномоченный орган.

Конкурсным управляющим и уполномоченным органом в отношении ООО "Концерн "РИАЛ" и Абазехова Х.Ч. был заявлен довод о том, что движение средств не было связано с реальными хозяйственными операциями и направлено на безосновательный вывод активов должника в пользу контролирующего лица. Данный довод подтвержден имеющимися в материалах дела документами.

Абазехов X.Ч., так же как и ООО "Концерн "РИАЛ", имели возможность представить в обоснование своих возражений доказательства того, что денежные средства поступали в связи с реальными операциями, и банкротство ООО "Моя столица" не обусловлено перечислением на счет Абазехова Х.Ч. выручки должника. Ввиду того, что Абазеховым Х.Ч. и ООО "Концерн "РИАЛ" такие доказательства представлены не были, судом было принято обоснованное решение о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности поскольку безосновательный вывод денежных средств из оборота привел к банкротству ООО "Моя столица".

Необходимо отметить, что 2007 год имел решающее значение для финансового состояния ООО "Моя столица", поскольку именно в указанный период добросовестное поведении ее учредителя - ООО "Концерн "РИАЛ", волю которого выражает конкретное физическое лицо -Абазехов Х.Ч., в том числе в части распоряжения денежными средствами, позволило бы ООО "Моя столица" оставаться платежеспособным предприятием.

Между тем, исходя из представленных в материалы дела документов, в частности, выписок банка, заключения эксперта от 03.02.2015, заключения специалиста от 24.08.2016, следует, что денежные средства, направленные в 2007 году не на погашение кредиторской задолженности, а на необоснованный вывод их из оборота, привели к тому, что предприятие стало обладать признаками банкрота.

Вина ООО "Концерн "РИАЛ" в банкротстве ООО "Инком" установлена судом в определении от 20.01.2017. А, учитывая, что в 2007 году, Абазехов Х.Ч. являлся практически 100% учредителем ООО "Концерн "РИАЛ", был единственным лицом, кто имел фактическую возможность определять действия юридического лица, соответственно данное физическое лицо через ООО "Концерн "РИАЛ", получая собственную имущественную выгоду в ущерб платежеспособности ООО "Моя столица", способствовал появлению признаков банкротства у ООО "Моя столица", и следовательно, именно Абазехов Х.Ч. солидарно с ООО "Концерн "РИАЛ" является надлежащим субъектом субсидиарной ответственности по долгам ООО "Инком".

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе подтверждает факт подконтрольности ему юридических лиц "группы компаний РИАЛ" и принятия им решения о выводе принадлежащего ООО "Инком" имущества в ООО "Концерн РИАЛ" (учредитель EVISAMA HOLDINGS LTD, р. Кипр, основным акционером которой является Абазехов Х.Ч.).

Следовательно, судом сделан обоснованный вывод о том, что Абазехова Х.Ч. являлся контролирующим должника лицом, который определял его действия, состоятельных доводов в обоснование обратного заявителем жалобы не приведено.

Также материалами дела подтверждается, что на внеочередном собрании акционеров от 16.12.2005 ЗАО "РИАЛ-СПИРТ" (генеральный директор - Шанкова И.М.) принято решение о реорганизации ЗАО "РИАЛ-СПИРТ" в форме преобразования в ООО "Моя столица".

Согласно передаточному акту от 19.12.2005 ООО "Моя столица" принимает активы баланса по состоянию на 01.12.2005 в размере 1314036000 рублей.

Выписка из ЕГРЮЛ от 23.12.2005 подтверждает внесение в Единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации ООО "Моя Столица" путем реорганизации в форме преобразования.

Заявителем жалобы указано на то, что все имущество безвозмездно поступило в ООО "Моя Столица" от юридического лица, подконтрольного Абазехову X. Ч.

Таким образом, сведения, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, противоречат заявленным им же доводам об отсутствии в материалах дела доказательств осуществления Абазеховым X. Ч. прямого контроля над должником.

Ответчиком в апелляционной жалобе указано, что Абазеховым X. Ч. безвозмездно ранее имущество было передано должнику. Однако, указанное обстоятельство не подтверждено ни одним документом, заявителем жалобы не представлены доказательства приобретения и в последующем передачи имущества ЗАО "РИАЛ-СПИРТ" следовательно, довод о принадлежности имущества ООО "Инком" Абазехову X. Ч. не состоятельны.

Доводы апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению, судом к правоотношениям, возникшим до 30.06.2009, применен Закон о банкротстве в редакции 73-ФЗ, вступившей в силу 30.06.2009, предыдущая редакция Закона не содержала понятия контролирующего лица, под которое бы мог подпасть Абазехов Х.Ч., в связи с чем привлечение его к субсидиарной ответственности является неправомерным, отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, применимой к спорным периодам) в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника, собственника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность того факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации которым, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточного имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона об ООО и Закона о банкротстве в редакциях, действовавших до 30.06.2009, хотя и не содержали понятия "контролирующего лица", появившегося в законодательстве позднее, но включали нормы, позволяющие привлечь Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНКОМ".

Из вышеизложенного следует, что доводы апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. выводы суда первой инстанции не опровергают.

По доводу ответчика о необходимости применения "субъективного" и "объективного" сроков исковой давности суд апелляционной инстанции соглашается с позицией уполномоченного органа. В соответствии с Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве в редакции 73-ФЗ (в частности статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Как установлено судами к названным отношениям применяются положения Закона о банкротстве в редакции Федерального законам от 28.04.2009 N 73-ФЗ. Таким образом, ссылка ответчика на возможность применения к нему "Объективных" сроков, установленных Законом о банкротстве более поздних периодов, неправомерна. Кроме того, Верховных суд Российской Федерации в определении от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472, направляя обособленный спор в части отказа судов в привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности, в том числе, по основаниям пропуска конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения с заявлением о привлечении контролирующих ООО "Инком" лиц к субсидиарной ответственности, указал, что суды ошибочно связали начало течения срока исковой давности с моментом, когда правомочное лицо узнало о факте совершения платежей в пользу Абазехова Х.Ч.

Ссылка уполномоченного органа на то, что у АО "Автовазбанк" отсутствуют основания на обращение с апелляционной жалобой, не опровергает факт того, что определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2018 в отношении Абазехова Х.Ч. введена процедура реструктуризации на основании заявления АО "Автовазбанк", требования которого включены в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 (ред. от 21.12.2017) "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда РФ от 05.02.2017 N 305-ЭС17-14948 по делу N А40-148669/2016 (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), Закон предоставляет независимым кредиторам, а также арбитражному управляющему, право обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (ч. 3 ст. 16 АПК РФ, п. 24 постановления N 35).

Принятыми по таким спорам судебными актами могут нарушаться права других кредиторов, имеющих противоположные интересы и, как следствие, реально противоположную процессуальную позицию. Однако, по объективным причинам, связанным с тем, что они не являлись участниками правоотношений по спору, инициированному упомянутыми лицами, независимые кредиторы и арбитражный управляющий ограничены в возможности представления достаточных доказательств, подтверждающих их доводы. В то же время они должны заявить такие доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и имеющим с ним общий интерес кредитором.

Таким образом, АО "Автовазбанк" является лицом, имеющим право на обжалование судебного акта по делу N А33-1677-3/2013.

Ссылка представителя Абазехова Х.Ч. на иную судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку судами учитываются обстоятельства, установленные в каждом конкретном деле, а обжалуемые по настоящему делу судебные акты приняты с учетом иных фактических обстоятельств.

Доводы апелляционных жалоб свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств. При этом, исследование и оценка доказательств произведена судом по правилам статей 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные в апелляционных жалоб доводы подлежат отклонению в силу их несостоятельности и ошибочности толкования норм права по основаниям, изложенным в настоящем постановлении. Выражая несогласие с обжалуемым судебным актом, заявители апелляционных жалоб не представил каких-либо доказательств в их опровержение. Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу и с учетом этого, правильно применены нормы материального права и Закона о банкротстве. Доводы апелляционных жалоб не подтверждены материалами дела.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. В целом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, а доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 13 июня 2018 года по делу N А33-1677/2013к3 не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 13 июня 2018 года по делу N А33-1677/2013к3 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

О.Ю. Парфентьева Л.Е. Споткай