Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 15АП-18464/18

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2018 г.

дело N А53-2875/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянов Д.В., Стрекачёв А.Н.,

при ведении протокола секретарю судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб" Фурсовой М.В.: представитель по доверенности от 29.11.2018 Виноградова О.Л.; представитель по доверенности от 09.10.2018 Евсеев А.В.;

от Живагина А.А.: представитель по доверенности от 02.06.2017 Каращук В.С.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Живагина Андрея Анатольевича на определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2018 по делу N А53-2875/2016 о взыскании убытков по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб",

ответчик: Живагин Андрей Анатольевич,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб",

принятое в составе судьи Глуховой В.В.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб" (далее - должник) конкурсный управляющий Афендиков Игорь Сергеевич (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о взыскании с бывшего руководителя должника Живагина Андрея Анатольевича убытков в размере 39 979 000 руб. (с учетом уточнения изначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточненных требований (т. 25 л.д. 121-122)).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2018 по делу N А53-2875/2016 с Живагина Андрея Анатольевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб" взыскано 39 978 478 рублей убытков, в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Живагин Андрей Анатольевич обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не установил, приобреталось ли в действительности имущество, а именно товарно-материальные ценности, записанные как запасы должника на сумму 41 508 000 руб. При этом податель апелляционной жалобы полагает, что данные налоговой отчетности не могут являться самостоятельным доказательством наличия товарно-материальных ценностей на указанную сумму. Также податель апелляционной жалобы указывает, что вина Живагина Андрея Анатольевича в причинении убытков не доказана. В частности, судом не было установлено, в результате каких именно действий Живагина Андрея Анатольевича было утрачено имущество должника.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб" просил определение в части взыскания убытков оставить без изменения.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Учитывая, что стороны не обжаловали определение суда первой инстанции судебного акта в части отказа в удовлетворении заявления, не возражали против рассмотрения законности данного определения лишь в обжалуемой части, то обжалуемое определение суда первой инстанции пересматривается судом апелляционной инстанции в обжалуемой части - в части удовлетворенных требований.

В судебном заседании представитель Живагина Андрея Анатольевича заявил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств: протокола опроса Холодовой Валентины Павловны - бывшего главного бухгалтера ООО "Севкавспецснаб", бухгалтерские документы, дополнительные пояснения.

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, представленные документы суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела, как представленные в обоснование своей позиции.

В судебном заседании представитель Живагина Андрея Анатольевича заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля бывшего главного бухгалтера общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецснаб" - Холодову Валентину Павловну для пояснения обстоятельств отражения в налоговой и бухгалтерской отчетности соответствующих сведений

Рассмотрев заявленное ходатайство, судом апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку Живагин Андрей Анатольевич не заявлял ходатайство о вызове свидетеля в судебное заседание в суде первой инстанции, не обосновал наличия уважительных причин, препятствующих заявлению ходатайства, не обосновал, что свидетель располагает сведениями, имеющими существенное и непосредственное значение для рассмотрения дела, то заявленное в ходе производства по делу в суде апелляционной инстанции ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля не может быть удовлетворено.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответственным лицом за предоставление недостоверной налоговой и бухгалтерской отчетности является руководитель юридического лица, а показания свидетеля Холодовой Валентины Павловны изложены в представленном протоколе опроса.

В судебном заседании представитель Живагина Андрея Анатольевича также заявил ходатайство о назначении финансовой экспертизы, проведение которой предложено поручить ООО "Южный центр экспертиз и исследований, на разрешение поставить следующие вопросы:

1) Производилась ли ООО "Севкавспецснаб" оплата товаров в адрес ООО "Парус", ООО "Ставснаб", ООО "Стилинг" в период с 2012 по 2016 год?

2) Определить наименование и количество товаром, фактически оплаченных ООО "Севкавспецснаб" в адрес поставщиков - ООО "Парус", ООО "Ставснаб", ООО "Стилинг" в период с 2012 по 2016 год?

В подтверждение зачисления денежных средств не депозитный счет суда в материалы дела представлен чеку-ордер от 27.12.2018 на сумму 49 200 руб.

Рассмотрев заявленное ходатайство, судом апелляционной инстанции также не находит оснований для его удовлетворения по аналогичным основаниям, что и для ходатайства о вызове свидетеля.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов являются одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

По смыслу указанных норм права, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. При этом вопрос относительно поставки товара и оплаты товара контрагентам не требует специальных познаний, подлежит установлению на основании первичной документации, представленной в дело. Более того, данный вопрос не относится к существу спора, так как основанием для взыскания убытков с Живагина Андрея Анатольевича в настоящем случае послужило отсутствие каких-либо товарно-материальных ценностей, отраженных на балансе общества, а не их части по отдельно взятым контрагентам.

Внесенные на депозитный счет суда денежные средства в сумме 49 200 руб. по чеку-ордеру от 27.12.2018 подлежат возврату плательщику после представления заявления с указанием реквизитов счета, открытого в кредитной организации на территории Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Живагина Андрея Анатольевича также заявил ходатайство об истребовании из налоговых органов копии книг продаж, бухгалтерских балансов, налоговых деклараций ООО "Парус", ООО "Ставснаб", ООО "Стилинг", а также информации о месте жительства их директоров.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции также отказывает в его удовлетворении, поскольку надлежащее отражение операций по некоторым отдельным контрагентам не может опровергать сокрытие или утрату всех товарно-материальных ценностей. Кроме того, такое ходатайство в суде первой инстанции также не было заявлено.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил свою правовую позицию, просил апелляционную жалобу удовлетворить, в удовлетворении заявленного требования отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего ООО "Севкавспецснаб" пояснили правовую позицию по спору, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "СпецРесурс" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Севкавспецснаб".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2016 заявление принято, в отношении ООО "Севкавспецснаб" возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2016 (резолютивная часть объявлена 14.03.2016) заявление признано обоснованным, в отношении ООО "Севкавспецснаб" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Жиркин Дмитрий Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016 (резолютивная часть объявлена 30.08.2016) ООО "Севкавспецснаб" признано несостоятельным (банкротом), в открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Афендиков Игорь Сергеевич.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2017 Афендиков Игорь Сергеевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, новым конкурсным управляющим утвержден Котов Александр Александрович.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2018 (резолютивная часть объявлена 10.09.2018) Котов Александр Александрович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, новым конкурсным управляющим утверждена Фурсова Марина Валерьевна.

В ходе осуществления полномочий конкурсного управляющего должника Афендиковым Игорем Сергеевичем, им было установлено, что согласно сведениям бухгалтерского баланса ООО "Севкавспецснаб" за 2015 год, предоставленным в налоговый орган в ходе наблюдения бывшим директором должника Живагиным Андреем Анатольевичем, по состоянию на 31.12.2015 на балансе предприятия имелись запасы балансовой стоимостью 41 508 000 руб.

В состав запасов вошли товары на общую сумму 40 205 419 руб., а также материалы на общую сумму 1 302 616 руб.

В ходе инвентаризации, проведенной конкурсным управляющим должника Афендиковым Игорем Сергеевичем совместно с бывшим директором должника Живагиным Андреем Анатольевичем, были выявлены только транспортные средства в количестве 22 единицы. Впоследствии конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства дополнительно были выявлены транспортные средства в количестве 5 единиц. Вместе с тем отраженные в бухгалтерском балансе запасы, балансовой стоимостью 41 508 000 руб. не были переданы конкурсному управляющему. Также конкурсным управляющим должника Афендиковым Игорем Сергеевичем были выявлены сделки по передаче векселей ПАО "Сбербанк России" на общую сумму 4 078 124 руб.

Полагая, что действия Живагина Андрея Анатольевича были направлены на сокрытие имущества должника и вывод активов, конкурсный управляющий Афендиков Игорь Сергеевич обратился с настоящим заявлением о взыскании убытков в сумме 45 586 124 руб.

В последующем утвержденный конкурсный управляющий должника Котов Александр Александрович отказался от требований в части взыскания убытков на сумму 4 078 124 руб. по векселям ПАО "Сбербанк России" в связи с оспариванием указанных сделок в порядке главы III.1 Закона о банкротстве. В части недостачи запасов требования были увеличены до 97 292 115,02 руб., так как по результатам анализа первичной документации и данных бухгалтерского было установлено, что в адрес ООО "Севкавспецснаб" от контрагентов поступили товарно-материальные ценности на сумму, превышающую отраженную в бухгалтерском балансе за 2015 год.

В последующем утвержденный конкурсный управляющий должника Фурсова Марина Викторовна, после анализа книг покупок и продаж должника за 2015 год, полученных от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области, уточнила заявленные требования до 39 979 000 руб., определенных на основании бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2015 (41 508 000 руб.) за вычетом реализованного товара в 1 квартале 2016 года (1 529 000 руб.).

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявление конкурсного управляющего подлежит удовлетворению на сумму 39 978 478 руб. по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В силу пункта 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами (пункт 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указано, что арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытков в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица; знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указано выше, заявление о взыскании убытков мотивировано тем, что на день проведения конкурсным управляющим инвентаризации имущества должника 15.11.2016 отсутствовали отраженные по балансу за 2015 год запасы на сумму 41508000 руб.

Так, согласно бухгалтерской отчетности за 2015 год, представленной в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области, подписанной Живагиным А.А. 10.03.2016, в строке 1210 "запасы" отражено 41 508 000 руб., т.е. на последнюю отчетную дату перед введением процедуры банкротства, ООО "Севкавспецснаб" располагало материальными запасами именно на данную сумму.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указал, что в ходе анализа финансово-хозяйственной деятельности установлена поставка в адрес должника товарно-материальных ценностей на сумму 97 292 115,02 руб. от следующих контрагентов:

ООО "Росдорбитум" на сумму 7 696 292 рублей;

ООО "Лукойл-Нижневолскнефтепродукт" на сумму 13 656 433,61 рублей;

ООО "Старатель" на сумму 8 488 601 рублей;

ООО "НЗНП Трейд" на сумму 13 746 032,64 рублей;

ООО "СпецРесурс" на сумму 27 701 449,86 рублей;

ООО "Роскамень" на сумму 187 029 рублей;

ООО "ЮГМ" на сумму 673 240,40 рублей;

ООО "НСМ-ЮГ" на сумму 348 781 рублей;

ООО "НовоБитСервис" на сумму 4 656 040,55 рублей;

ООО "Ковский горный щебеночный завод" на сумму 663 729 рублей;

ООО "Нерудная компания "Бердяуш" на сумму 52 972,90 рублей;

ООО "Красный Несвятай" на сумму 132 790 рублей;

ЗАО "Донтрансгидромеханизация" на сумму 416 256 рублей;

ООО "Пирамида" на сумму 37 378,60 рублей;

ООО "Комплект Хаус" на сумму 6 377 103,10 рублей;

ООО "Солнцедар-Дон" на сумму 295 220 рублей;

ООО "Болид" на сумму 321 702 рублей;

ООО "Первая Нерудная Компания" на сумму 10 049,12 рублей;

ЗАО "Репнянское КУ" на сумму 1 239 879,94 рублей;

ИП Лухтан Наталья Анатольевна на сумму 579 720 рублей;

ООО "Белтрейдинг" на сумму 340 272,70 рублей;

ООО "ЭкоБитум" на сумму 392 336 рублей;

ЗАО "Донагропромстрой" на сумму 73 440 рублей.

В подтверждение поставки товара от указанных контрагентов конкурсным управляющим были представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры. При этом документов, подтверждающих выбытие в период, предшествующий дате введения процедуры банкротства, на законном основании товарно-материальных ценностей не установлено.

В своих возражениях Живагин Андрей Анатольевич указал, что товарно-материальные ценности в последующем проданы по заключенным контрактам третьим лицам согласно представленной в материалы дела книге продаж (в разрезе продаж товаров и материалов) за период с 01.10.2013 по 31.12.2014. Первичные документы, переданные по акту приема-передачи от 07.10.2016 арбитражному управляющему, содержат товарные накладные и счета-фактуры, подтверждающие обстоятельства продажи приобретенных товарно-материальных ценностей третьим лицам: ООО "Дорожник", ГУП РО Аксайское ДРСУ, ГУП РО Азовское ДРСУ, ОАО "Таганрог-СпецАвтодор", ООО "СТК-Вираж", ООО "РостовДорСтрой", ООО "РостовАвтоДорСтрой", ООО "Донснаб", ООО "СК Гарант", ООО "Миус-Сервис", ООО "Монтажгазспецстрой", ООО "ДорСтройИнвест", ООО "Специалзированное управление N 25", ООО "ДорСтрой", ООО "Домос", ООО "Дорремстрой", ГУП РО Егорлыкское ДРСУ, ГУП РО Матвеево-Курганское ДРСУ, ООО "Стройкомплекс Брик", ООО "Анастасия", ООО "ПКФ Ростдорстрой", ООО "Мега", ООО "Кондорион ГидроСтрой", ООО "Донская Строительная Компания", ООО "Югдорсервис", ООО "ГНБ", ГУП РО Зерноградское ДРСУ.

Согласно представленным Живагиным Андреем Анатольевичем документам, полученные должником, в том числе по представленным конкурсным управляющим товарно-сопроводительным документам товарно-материальные ценности на общую сумму 97 292 115,02 руб., по заключенным договорам поставок проданы на общую сумму 204 898 337,80 руб.

Вместе с тем, согласно бухгалтерской отчетности за 2015 год, в строке 1210 "запасы" отражено 41 508 тыс. руб., т.е. на последнюю отчетную дату перед введением банкротства, ООО "Севкавспецснаб" располагало запасами именно на данную сумму.

По итогам 1 квартала 2016 года в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области представлена отчетность:

- налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость, в которой отражены: налоговая база - 1 529 522 рублей; сумма НДС - 275 314 рублей;

- налоговая декларация по налогу на прибыль, в которой отражены: выручка от реализации товаров - 457 627 рублей, выручка от реализации покупных товаров - 1 063 420 рублей; выручка от продажи амортизируемого имущества - 8 475 рублей, всего выручка - 1 529 522 рублей.

По итогам 2 квартала 2016 года отчетность не представлялась.

Поскольку запасы на указанную сумму не были переданы конкурсному управляющему должника, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об их утрате по вине Живагина Андрея Анатольевича.

В ходе производства по делу в суде первой инстанции Живагин Андрей Анатольевич в обоснование отсутствия запасов на спорную сумму заявлял доводы о наличии бухгалтерской ошибки при составлении бухгалтерского учета. Данные доводы были отклонены судом как необоснованные, не подтвержденные какими-либо доказательствами. Кроме того, при допущении совершения бухгалтерской ошибки следует, что она произошла во всех сданных должником отчетах, в том числе приведенных выше налоговых декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. При этом представленная оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 "запасы" за 2015 год также отражает наличие запасов, а также совпадает с данными бухгалтерского баланса и налоговой отчетности, остаток запасов на конец периода составил 40 205 419,02 рублей. Сведения о списании запасов, их выбытии в 2015 году, ответчиком не представлено.

Также Живагиным Андреем Анатольевичем в первой инстанции заявлены доводы о возможном заключении агентских договорах и договорах комиссии в обоснование отсутствия материальных запасов. Данные доводы обоснованно были отклонены судом первой инстанции по тем же основаниям - как документально не подтвержденные.

Также суд первой инстанции верно отметил, что у организации - плательщика налога на добавленную стоимость, находящейся на общей системе налогообложения и занимающейся оптовой торговлей и посреднической (комиссионной) деятельностью, имеется обязанность по представлению налоговой декларации с заполнением разделов 8 и 9, а также 10 и 11 в случае выставления (получения) счетов-фактур при осуществлении им посреднической деятельности.

В ходе производства в суде апелляционной инстанции представитель Живагина Андрея Анатольевича изменил правовую позицию, указывал на сознательное искажение бухгалтерской отчетности в целях уменьшения налогового бремени. Также указал, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих реальное приобретение товарно-материальных ценностей в сумме 41 508 000 руб.

В подтверждение доводов о недостоверности отраженных в бухгалтерском балансе за 2015 год товарно-материальных ценностей в сумме 41 508 000 руб., Живагин Андрей Анатольевич ссылается не выводы, сделанные судом в рамках рассмотрения заявления о признании сделок должника по передаче векселей ПАО "Сбербанк России" в общей сумме 4 078 124 руб. недействительными.

В частности, судом признаны недействительными сделки по передаче векселей ПАО "Сбербанк России" в счет оплаты по договору поставки N 1/13 от 09.01.2013 на поставку битума БНД 60/90.

В обоснование факта продажи 500 тн. битума БНД 60/90 по договору N 1/13 от 09.01.2013 ООО "ЮгДорСервис" представило товарные накладные: N 1277 от 02.11.2013, N 1279 от 03.11.2013, N 1282 от 05.11.2013, N 1292 от 06.11.2013, N1305 от 08.11.2013, N 1306 от 09.11.2013, N 1322 от 13.11.2013, N 1329 от 15.11.2013, N 1336 от 16.11.2013, N 1357 от 23.11.2013, N 1359 от 25.11.2013, N1366 от 26.11.2013, N 272 от 18.05.2014, N 514 от 12.07.2014, N 859 от 21.08.2014.

Вместе с тем во всех указанных товарных накладных поставщиком является ООО "Севкавспецснаб", а грузополучателем - ООО "ЮгДорСервис", в то время как в соответствии с договором N 1/13 от 09.01.2013 ООО "ЮгДорСервис" выступал продавцом, а ООО "Севкавспецснаб" покупателем 500 тн. битума БНД 60/90.

Признавая ничтожными обязательства по оплате за битум БНД 60/90 по договору N 1/13 от 09.01.2013 суд также исходил из того, что предметом договора N 1/13 от 09.01.2013 также являлась поставка 500 тн. битума БНД 60/90. Вместе с тем, в товарных накладных товаром является отсевы щебня/песка, песчано-щебеночные смеси (различных фракций), щебень (различных фракций), соль техническая, щебень гранитный. Лишь в товарной накладной N 859 от 21.08.2014 указан битум БНД 60/90, однако его вес указан в размере 29,065 тонн. Однако, как указано выше, по данной товарной накладной ООО "Севкавспецснаб" был указан в качестве поставщика.

При оценке наличия обязательств по оплате за битум БНД 60/90 суд также исходил из пояснений Живагина Андрея Анатольевича, изложенных им в ходе производства по настоящей апелляционной жалобе, согласно которым для целей уменьшения налоговой нагрузки (незаконной оптимизации и получения необоснованной налоговой выгоды) по НДС им было принято решение в бухгалтерской и налоговой отчетности искусственно завысить показатели по приобретению товарно-материальных ценностей, что повлекло создание фиктивного документооборота, и соответственно реальному поступлению в собственность руководимого им предприятия товарно-материальных ценностей.

Одновременно им было дано указание провести по бухгалтерскому учету в 2012 - 2014 годах документы о приходе товарно-материальных ценностей, в объеме, достаточном для получения вычета по НДС с целью минимизации налогообложения.

Таким образом, бывший директор ООО "Севкавспецснаб" сообщил суду о сознательном искажении отчетности и создании формального документооборота должника, что подтверждает отсутствие реальной поставки ТМЦ (битума) ООО "Севкавспецснаб" от ООО "ЮгДорСервис", в счет исполнения обязательств по которой и были переданы векселя.

Изложенные выводы послужили основанием для признания договора поставки N 1/13 от 09.01.2013 ничтожным, а сделок по передаче векселей ПАО "Сбербанк России" в счет оплаты по указанному договору, недействительными.

Вместе с тем, изложенные выводы суда не опровергают наличия товарно-материальных ценностей в сумме 41 508 000 руб., отраженных в бухгалтерском балансе по состоянию на 31.12.2015, основную часть которых, согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 41 ("Товары") за 2015 год, следует, что основной составляющей графой запасов в сумме 41 508 000 руб. составили запасы битума дорожного 60/90 стоимостью 29 377 188,22 рублей в количестве 2 672,816 тн.

Выводы о ничтожности договора поставки N 1/13 от 09.01.2013, предметом по которому являлся битум дорожный 60/90 на основании подложных накладных, составленных в 2012 - 2014 годах, не могут опровергать наличия запасов той же номенклатуры в отсутствие доказательств того, что кроме указанного договора ООО "Севкавспецснаб" не осуществляло иную деятельность. При этом Живагин Андрей Анатольевич не опроверг отсутствие поставок битума, а также иных запасов, которые были отражены в бухгалтерском балансе в общей сумме 41508000 руб.

Суд апелляционной инстанции допускает, что указанная сумма могла быть искажена с учетом установленных обстоятельств, а также доводов Живагина Андрея Анатольевича об искажении бухгалтерской документации. Вместе с тем, данное обстоятельство лишь подтверждает правомерность заявления о взыскании убытков по основаниям привлечения к субсидиарной ответственности.

Поскольку обстоятельства, явившиеся основанием для взыскания убытков, а именно, отражение недостоверной информации в бухгалтерской документации, имело место до принятия Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, то в целях установления оснований для привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности подлежат применению положения статьи 10 Закона о банкротстве.

Пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) установлено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве установлено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по указанному основанию конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом под существенным затруднением понимается, в том числе невозможность выявления активов должника (определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 N 305-ЭС17-9683).

При этом, несмотря на искажение сведений бухгалтерской и налоговой отчетности должника, в отсутствие иных доказательств размера имеющихся у ООО "Севкавспецснаб" запасов по состоянию на последнюю отчетную дату, суд апелляционной инстанции признает правомерным определение размера убытков, причиненных Живагиным Андреем Анатольевичем на основании бухгалтерского баланса за 2015 год - в сумме 41 508 000 руб.

В дополнение к этому Живагиным Андреем Анатольевичем было указано, что им в документах бухгалтерского учета и налоговой отчетности были отражены не имевшие место в действительности сделки со следующими контрагентами:

1) С ООО "Парус" были отражены операции по оприходованию товарно-материальных ценностей на основании договора поставки N 8 от 01.03.2013 на общую сумму 23 858 023,52 руб. (Товарные накладные были оформлены за период с 07.03.2013 по 01.11.2013). Поставщик требования по оплате задолженности не предъявлял, поскольку по его документам первичного бухгалтерского учета такой реализации реально не было.

2) С ООО "Ставснаб" были отражены операции по оприходованию товарно-материальных ценностей на основании договора поставки битума дорожного N 10-01-13 от 10.01.2013 на общую сумму 22 574 048 руб. (Товарные накладные были оформлены за период с 02.07.2013 по 05.12.2013). Поставщик требования по оплате задолженности не предъявлял, поскольку по его документам первичного бухгалтерского учета такой реализации реально не было.

3) С ООО "Стилинг" были отражены операции по оприходованию товарно-материальных ценностей на основании договора поставки стройматериалов N 25-В от 25.06.2012 на общую сумму 3 332 000 руб. (Товарные накладные были оформлены за период с 26.06.2012 по 09.07.2012). Поставщик требования по оплате задолженности не предъявлял, поскольку по его документам первичного бухгалтерского учета такой реализации реально не было.

Не поступившие в реальности товарно-материальные ценности на общую сумму 49 764 071,52 руб., согласно пояснениям Живагина Андрея Анатольевича, невозможно было отразить в реализации, поскольку они имели место быть только "на бумаге", с учетом чего они отражались в бухгалтерском балансе в строке "запасы" формально, в отсутствие их реального наличия и хранения. В качестве подтверждения заявленных доводов Живагиным Андреем Анатольевичем был представлен протокол опроса Холодовой Валентины Павловны, которая пояснила, что товарно-материальные ценности по указанным контрагентам реально не приобретались.

Вместе с тем, если исходить из того, что сумма 49 764 071,52 руб., была искусственно завышена на балансе общества, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что недостаточность имущества имела место уже по состоянию на 01.01.2014, так как обязательства должника превышали его реальные активы.

Бухгалтерский баланс ООО "СевкавСпецснаб"
АКТИВЫ
Показатели	01.01.2014	01.01.2015
Внеоборотные активы	5 252 000	1 768 000
Оборотные активы	151 804 000	128 235 000
Запасы	58 114 000	41 508 000
Прочие оборотные активы	93 678 000	86 727 000
Совокупные активы	157 056 000	130 003 000
ПАССИВЫ
Показатели	01.01.2014	01.01.2015
Капитал и резервы	609 000	- 14 439 000
Долгосрочные обязательства	23 556 000	23 556 000
Краткосрочные обязательства	132 891 000	120 886 000
Совокупные пассивы	157 056 000	130 003 000

С учетом сведений, представленных Живагиным Андреем Анатольевичем об отсутствии запасов в бухгалтерском балансе на сумму 49 764 071,52 руб., общая сумма активов по состоянию на 01.01.2014 составила бы 107 291 928,48 руб., при наличии обязательств на сумму 157 056 000 руб.

Следовательно, если исходить из пояснений Живагина Андрея Анатольевича, невозможность удовлетворения требований кредиторов в рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) была обусловлена его действиями, которые привели к недостаточности имущества должника.

При таких обстоятельствах, на основании положений пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) размер убытков, подлежащих взысканию с Живагина Андрея Анатольевича в порядке субсидиарной ответственности подлежал бы определению исходя из совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

При этом остаток непогашенной задолженности перед кредиторами ООО "Севкавспецснаб" составляет 90 137 114,99 руб.

Таким образом, если исходить из пояснений Живагина Андрея Анатольевича, то размер убытков, подлежащий взысканию с него в связи с недостаточностью имущества должника, по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, составила бы 90 137 114,99 руб.

При этом суд апелляционной инстанции при оценке возражений Живагина Андрея Анатольевича усматривает явное злоупотребление им своими правами, направленное на освобождение от исполнения обязательств по компенсации убытков, определенных на основании бухгалтерского баланса.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Из приведенных правовых норм и акта их толкования следует, что в случае отклонения действий участвующих в деле лиц от добросовестного поведения суд обязан дать надлежащую правовую оценку таким действиям и при необходимости вынести этот вопрос на обсуждение сторон.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2017 N 18-КГ17-68 указано, что если после принятия решения судом первой инстанции ответчиком была подана апелляционная жалоба на это решение, содержащая доводы отличные от тех, которые ответчик заявлял при рассмотрении спора в суде первой инстанции, суду апелляционной инстанции следует дать оценку вопросу о соответствии изменения ответчиком своей процессуальной позиции требованиям добросовестности, предприняв меры к выяснению оснований для такого изменения.

В настоящем случае возражения с указанием о фальсификации данных бухгалтерского баланса в суде первой инстанции не заявлялись. Правовая позиция в суде первой инстанции основывалась на возможном наличии бухгалтерской ошибки, а также на заключении агентских договоров, в ходе исполнения которых на бухгалтерском балансе были отражены излишние запасы.

При этом в ходе производства по апелляционной жалобе позиция Живагина Андрея Анатольевича изменилась в отличие от той, которую он заявлял в суде первой инстанции. Учитывая истечение трехлетнего срока непосредственно с даты совершенных действий, суд апелляционной инстанции исходит из того, что смена правовой позиции, вероятно была обусловлена окончанием срока давности для привлечения к уголовной ответственности (часть 1 статьи 78 Уголовного кодекса Российской Федерации), а также сроков давности привлечения к уголовной ответственности, сроки взыскания задолженности по налогам.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания апелляционной жалобы Живагина Андрея Анатольевича обоснованной. Недобросовестное поведение Живагина Андрея Анатольевича в свою очередь лишь подтверждает наличие причинно-следственной связи между его действиями (бездействием) и отсутствием возможности по выявлению конкурсной массы должника.

В случае добросовестного исполнения Живагиным Андреем Анатольевичем своей обязанности по передаче конкурсному управляющему достоверных сведений об имуществе должника, были бы исключены случаи самостоятельного выявления конкурсным управляющим имущества ООО "Севкавспецснаб", что имело место в рамках настоящего дела. Отсутствие достоверных сведений о запасах должника и имеющихся обязательствах привело к существенному затруднению проведения процедур банкротства, в том числе - длительному оспариванию отдельных сделок, трудовым и временным затратам по установлению действительных контрагентов должника.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы об отсутствии хозяйственных отношений с отдельно взятыми контрагентами ООО "Парус", ООО "Ставснаб", ООО "Стилинг" на общую сумму 49 764 071,52 руб. сами по себе не могут подтверждать искусственное завышение отраженных запасов на балансе общества за 2015 год..

Как указано выше, контрагентами должника являлись также и иные лица - ООО "Дорожник", ГУП РО Аксайское ДРСУ, ГУП РО Азовское ДРСУ, ОАО "Таганрог-СпецАвтодор", ООО "СТК-Вираж", ООО "РостовДорСтрой", ООО "РостовАвтоДорСтрой", ООО "Донснаб", ООО "СК Гарант", ООО "Миус-Сервис", ООО "Монтажгазспецстрой", ООО "ДорСтройИнвест", ООО "Специалзированное управление N 25", ООО "ДорСтрой", ООО "Домос", ООО "Дорремстрой", ГУП РО Егорлыкское ДРСУ, ГУП РО Матвеево-Курганское ДРСУ, ООО "Стройкомплекс Брик", ООО "Анастасия", ООО "ПКФ Ростдорстрой", ООО "Мега", ООО "Кондорион ГидроСтрой", ООО "Донская Строительная Компания", ООО "Югдорсервис", ООО "ГНБ", ГУП РО Зерноградское ДРСУ.

При этом, по сопроводительным документам товарно-материальные ценности были приобретены на общую сумму 97 292 115,02 руб., по заключенным договорам поставок проданы на общую сумму 204 898 337,80 руб. Следовательно, отсутствие реализации по контрагентам ООО "Парус", ООО "Ставснаб", ООО "Стилинг" на общую сумму 49 764 071,52 руб. не может свидетельствовать о завышении запасов в балансе за 2015 год.

При наличии противоречивых документов, представляемых Живагиным Андреем Анатольевичем, смены правовых позиций, а также установленного факта заключения мнимых сделок, суд апелляционной инстанции признает правомерным взыскание убытков в сумме потенциально утраченных запасов, отраженных в бухгалтерском балансе за 2015 год - 39 978 478 руб. (за вычетом реализации в 1 квартале 2016 года). При этом, как указано выше, сведений о каких-либо остатков запасов в указанной сумме конкурсным управляющим установлено не было, что подтверждает сокрытие имущества Живагиным Андреем Анатольевичем.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что указанная сумма гораздо меньше размера неисполненных обязательств перед кредиторами должника, сумма которых подлежала бы взысканию с Живагина Андрея Анатольевича в случае его привлечения к убыткам в порядке субсидиарной ответственности по основанием искажения бухгалтерской отчетности.

Поскольку предоставленная налоговая отчетность за 1 квартал 2016 года содержит сведения о реализации товаров на сумму 1 529 522 руб., суд первой инстанции правомерно определил размер убытков на основании разницы между размером запасов в сумме 41 508 тыс. руб. и 1 529 522 руб., что составило сумму 39 978 478 руб.

Доказательств того, материальные ценности проданы в большем объеме, материалы дела не содержат, также как и не содержат доказательств того, что материальные ценности были израсходованы на выполнение работ, поскольку отсутствует возникновение дебиторской задолженности заказчиков, а также не отражена выручка от реализации выполненных работ и отсутствует какая-либо оплата от заказчиков.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2018 по делу N А53-2875/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Живагиной Анне Витальевне с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 49200 рублей, внесенные по чеку-ордеру от 27.12.2018 в счет оплаты экспертизы, после получения от плательщика заявления о возврате денежных средств с указанием реквизитов счета, открытого в кредитной организации на территории Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв