Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 19АП-8615/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17 июня 2019 г. N Ф10-1519/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Воронеж

20 февраля 2019 г.

Дело N А36-30/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 20 февраля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бумагина А. Н.,

судей Малиной Е. В.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костиной И. А.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области - главный госналогинпектор правового отдела Гулевская С. С. (доверенность от 07.03.2018 N4, паспорт), главный госналогинпектор отдела выездных проверок Литвинова Е. В. (доверенность от 07.03.2018 N4, паспорт);

от Открытого акционерного общества "усмань-табак" - представитель Лунева О. А. (доверенность от 25.07.2018, паспорт);

В судебном заседании 06.02.2019 в порядке ст.163 АПК РФ объявлен перерыв до 13.02.2019.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области (ОГРН 1044800092138, ИНН 4816006614) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу NА36-30/2017 (судья Никонова Н.В.) по заявлению Открытого акционерного общества "Усмань-табак" (ОГРН 1114816000606, ИНН 4816022768) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области (ОГРН 1044800092138, ИНН 4816006614) о признании незаконным решения N18 от 22.09.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "усмань-табак" (далее - ОАО "усмань-табак", Общество, юридическое лицо, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области (далее - МИФНС России N3 по Липецкой области, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения N18 от 22.09.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение N18).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу N А36-30/2017 признано незаконным Решение N 18 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 30 366,9 руб., начисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 214 453 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 518 452,24 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ виде штрафа в сумме 956 211 руб., на налоговый орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества, в остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части удовлетворенных требований налогоплательщика, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований Общества и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что судом неправомерно отклонены доводы Инспекции о поставке табачного сырья налогоплательщику напрямую от ООО "Эйситэкс" и ООО "Эйситабекс", об отсутствии взаимоотношений налогоплательщика с обладающими признаками "фирм-однодневок" ООО "Пакарт" и ООО "Вестпрод", о представлении для подтверждения налоговых вычетов по НДС с указанными контрагентами счетов-фактур, содержащих недостоверные данные о реальном местонахождении товара, а также о лицах, подписавших данные счета-фактуры. Суд также необоснованно не принял в качестве надлежащих доказательств объяснения директора ООО "Пакарт" Смаева Д. В., директора ООО "Вестпрод" Гуреева С. В., полученные старшим оперуполномоченным ОЭБиПК ОМВД России по Можайскому району Прокудиным А. Н., а также протокол допроса директора ООО "Пакарт" Смаева Д. В. от 27.10.2014 N 1436, составленный старшим государственным налоговым инспектором отдела камеральных проверок N 1 МРИ ФНС N 1 по Московской области, поскольку указанные доказательства получены в рамках ст.36 НК РФ, Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также не признал надлежащим доказательством полученное в рамках выездной налоговой проверки заключение почерковедческой экспертизы от 07.12.2015 N 11885/4-4, поскольку в заключении экспертом сделан категорический вывод о подписании представленных для экспертизы документов не Смаевым Д. В. и не Гуреевым С. В., при этом эксперт самостоятельно определяет достаточное количество образцов для проведения экспертизы. Отсутствие хозяйственных взаимоотношении с ООО "Пакарт" также подтверждается свидетельскими показаниями Смаева Д. В., предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в Арбитражном суде Московской области.

ОАО "усмань-табак" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу N А36-30/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, поскольку спорые хозяйственные операции реально осуществлялись, что не оспаривается налоговым органом. При заключении сделок налогоплательщик удостоверился в правоспособности поставщиков. Законодательство не содержит запрета осуществлять операции по купле-продаже товара без обязательной доставки на склад продавца, в данном случае ООО "Пакарт" и ООО "Вестпрод". Отсутствие взаимоотношений у ООО "Пакарт" и ООО "Вестпрод" с ОАО "Усть-Лужский контейнерный терминал" не опровергает хозяйственные взаимоотношения налогоплательщика с ООО "Пакарт" и ООО "Вестпрод". Заключение эксперта от 07.12.2015 N 11885/4-4 не является достоверным и бесспорным доказательством, поскольку в распоряжение эксперта не было предоставлено достаточное количество образов для исследования.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, кроме того представили заявление о фальсификации следующих доказательств: копии пояснительного письма ООО "Эйситабекс" от 24.05.2017; копии агентского договора от 25.03.2014 N 2/А между ООО "Эйситабекс" и ООО "Пакарт"; копии отчета агента за 2 квартал 2014 года ООО "Эйситабекс" принципал ООО "Пакарт"; копии отчета агента за 3 квартал 2014 года ООО "Эйситабекс" принципал ООО "Пакарт"; копии бухгалтерской справки ООО "Эйситабекс" ООО "Пакарт" расходы принципала оплата пошлины и НДС за 3 квартал 2014 год; копии агентского договора от 14.04.2014 N 03/А между ООО "Эйситабекс" и ООО "Вестпрод"; копии отчета агента за 3 квартал 2014 года ООО "Эйситабекс" принципал ООО "Вестпрод"; копии бухгалтерской справки ООО "Эйситабекс" ООО "Вестпрод" расходы принципала оплата пошлины и НДС за 3 квартал 2014 год; копии пояснительного письма ООО "Эйситэкс" от 24.05.2017; копии агентского договора от 25.09.2013 N 10/А между ООО "Эйситэкс" и ООО "Пакарт"; копии дополнительного соглашения N 1 к договору от 25.09.2013 N 10/А; копии протокола N 1 о возмещении расходов и начислении комиссионного вознаграждения по агентскому договору на поставку табачного сырья в 2013 году между ООО "Эйситэкс" и ООО "Пакарт".

В силу ст.161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36) разъяснено, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч.3 ст.65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

При рассмотрении настоящего дела Арбитражным судом Липецкой области представители Инспекции участвовали в судебных заседаниях, между тем о фальсификации доказательств в суде первой инстанции не заявляли, доказательств, обосновывающих невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции, не представили.

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь п. 26 Постановления N 36, не находит оснований для рассмотрения заявления МИФНС России N 3 по Липецкой области о фальсификации доказательств.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, при этом в части, в которой требования Общества оставлены без удовлетворения, решение ОАО "усмань-табак" не оспаривается, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ, с учетом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, МИФНС России N 3 по Липецкой области была проведена выездная налоговая проверка ОАО "усмань-табак" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

22.09.2016 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и материалов налоговой проверки налоговым органом было вынесено решение N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.12-60), в соответствии с которым ОАО "усмань-табак" предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 934 057 руб., пени в сумме 1 893 411 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 993 407 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 337 410 руб., пени в сумме 18 459 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 33 741 руб.

Вместе с тем, не согласившись с данным ненормативным актом, налогоплательщик реализовал свое право на его апелляционное обжалование в УФНС России по Липецкой области (т.1 л.д.61-67).

Решением УФНС по Липецкой области от 28.12.2016 N 213 указанное решение МИФНС России N 3 по Липецкой области оставлено без изменения (т.1 л.д.74-91).

В связи с чем, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным в полном объеме.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 20.10.2017 производство по делу N А36-30/2017 по заявлению ОАО "усмань-табак" к МИФНС России N 3 по Липецкой области о признании незаконным Решения N 18 прекращено в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 719 604 руб. (т.13 л.д. 65, 78, 79).

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 14.03.2018 производство по делу N А36-30/2017 по заявлению ОАО "усмань-табак" к МИФНС России N 3 по Липецкой области о признании незаконным Решения N 18 прекращено в части доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 374 958,76 руб. (т.16 л.д. 121, 128).

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 214 453 руб., пени в общем размере 1 518 452,24 руб., штрафа в общем размере 621 447 руб. послужил вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы в результате получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО "Пакарт" и ООО "Вестпрод".

Под налогоплательщиками налога на добавленную стоимость ст.143 НК РФ понимает организации, индивидуальных предпринимателей и иных лиц, признаваемых налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость являются, как это следует из ст.146 НК РФ, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговая база по налогу на добавленную стоимость, в зависимости от характера осуществляемых налогоплательщиком операций, определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст.ст.154-159, 162 НК РФ.

На основании п.4 ст.166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.пп.1-3 п.1 ст.146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный ст.167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с п.1 ст.173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п.3 ст.172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст.166 НК РФ.

Согласно п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты в порядке, установленном ст.172 НК РФ.

В силу п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п.3, 6-8 ст.171 НК РФ, а также на основании первичных учетных и расчетных документов, в которых сумма налога выделена отдельной строкой.

Требования, которым должен соответствовать счет-фактура, предусмотрены ст.169 НК РФ.

В частности, согласно п.5 ст.169 НК РФ счет-фактура, выставленный поставщиком на оплату отгруженного товара, должен содержать следующие реквизиты: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога.

В силу п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в проверяемом периоде возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл.21 НК РФ и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость. Данные документы должны соответствовать требованиям, предусмотренным ст.169 НК РФ и ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", содержать непротиворечивую и достоверную информацию, подтверждать реальность совершения налогоплательщиком соответствующих хозяйственных операций.

По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод, что представленные ОАО "усмань-табак" документы по приобретению табачного сырья у ООО "Вестпрод" и ООО "Пакарт" и содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для принятия вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, 23.05.2014 ООО "Вестпрод" (Продавец) и ОАО "усмань-табак" (Покупатель) был заключен контракт N ПУ-114 (т.3 л.д.1 - 3), в силу п.1 которого Продавец продает, а Покупатель покупает табак ферментированный сорта JRL урожая 2014 года, страна происхождения Индия, в количестве 200 000 кг по цене 2,05$ за 1 кг.

В соответствии с п.2 указанного контракта поставка товара осуществляется на условиях самовывоза со склада в г. Санкт-Петербург. В цену товара входит стоимость табачного сырья, упаковки и доставки до склада в г.Санкт-Петербург. Общая сумма контракта составляет 410 000 долларов США.

На основании приложения N 1 к контракту от 12.09.2014 N ПУ-114 Продавец продает, а Покупатель покупает дополнительно к указанному в контракте от 12.09.2014 N ПУ-114 количеству 60 тонн табака ферментированного (т.3 л.д.3).

В соответствии с товарными накладными от 09.07.2014 N 4 на сумму 40 000 долларов США, от 18.08.2014 N 6 на сумму 40 000 долларов США, от 02.09.2014 N 7 на сумму 60 000 долларов США, от 02.09.2014 N 8 на сумму 40 000 долларов США, от 30.09.2014 N 9 на сумму 60 000 долларов США, от 14.10.2014 N 9-01 на сумму 40 000 долларов США, от 28.10.2014 N 9-02 на сумму 60 000 долларов США, от 19.11.2014 N 9-03 на сумму 40 000 долларов США, от 09.12.2014 N 9-05 на сумму 60 000 долларов США, от 09.12.2014 N 9-04 на сумму 60 000 долларов США, от 16.12.2014 N 12 на сумму 100 000 долларов США, от 17.12.2014 N 717 на сумму 85 200 долларов США, от 20.12.2014 N 729 на сумму 123 000 долларов США, от 22.12.2014 N 733 на сумму 84 800 долларов США (т.14 л.д. 13-24, 29 - 31) от ООО "Эйситабекс" было передано ООО "Вестпрод" табачное сырье с неотделенной средней жилкой воздушной сушки в кипах сорта JRL.

ООО "Вестпрод" реализовало ОАО "усмань-табак" на основании товарных накладных от 05.08.2014 N 178, от 09.09.2014 N 206, от 06.10.2014 N 232, от 30.10.2014 N 247 табачное сырье с неотделенной средней жилкой сорта JRL в кипах на общую сумму 12 718 003 руб., выставило счета-фактуры, сумма заявленного к вычету НДС составила 1 940 034 руб. (т.3 л.д.5-12).

Согласно выписке по операциям ООО "Вестпрод" по расчетному счету, открытому в ООО КБ "Союзный", за период с 31.10.2013 по 31.12.2014 усматривается, что была произведена оплата 05.08.2014 в сумме 2 924 161 руб. (т.2 л.д.126), 09.09.2014 в сумме 3 041 101,20 руб. (т.2 л.д.129), 06.10.2014 в сумме 3 255 236 руб. (т.2 л.д.132), 30.10.2014 в сумме 3 497 505 руб., всего - 12 718 003,2 руб. (т.2 л.д. 136).

В материалы дела представлен акт сверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, подписанный и скрепленный печатью ОАО "усмань-табак", который отражает поставку и оплату товара. Данный акт со стороны ООО "Вестпрод" не подписан (т.3 л.д.4).

На основании предоставленной ОАО "усмань-табак" оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.01 подтверждается факт постановки на учет поступившего от контрагента табачного сырья (т.13 л.д.115-126), а также его дальнейшая передача по требованиям-накладным для использования в производственной деятельности (т.13 л.д.127-158) и частичной реализации (т.13 л.д.84-114).

Как следует из представленных доказательств, реализованное ОАО "усмань-табак" табачное сырье было поставлено ООО "Вестрод" после его передачи последнему от ООО "Эйситабэкс", которое по агентскому договору от 14.04.2014 N 03/А произвело декларирование данного товара.

По условиям агентского договора от 14.04.2014 N 03/А, заключенного ООО "Эйситабекс" в лице генерального директора Полковникова Ю.А. (Агент) и ООО "Вестпрод" в лице генерального директора Гуреева С.В. (Принципал), Агент обязуется по поручению Принципала за вознаграждение произвести поиск поставщиков табачного сырья в странах-экспортерах табачного сырья, произвести оценку качества предлагаемых к закупке образцов сырья и условий предлагаемых сделок; заключить от своего имени контракты на поставку сырья в РФ и произвести необходимые платежи за счет Принципала для осуществления подготовки и транспортировки товара по заключенным импортным контрактам; от своего имени произвести декларирование и таможенное оформление импортируемого табачного сырья и произвести оплату необходимых платежей и сборов за счет Принципала; в случае необходимости и поручения Принципала после осуществления таможенных процедур произвести транспортировку партий табачного сырья в пункты, указанные Принципалом за его счет; в трехдневный срок после окончания таможенного оформления передать табачное сырье Принципалу с оформлением всех необходимых товарно-сопроводительных документов, сертификатов фито- и фкумигационного контроля, сертификатов качества, копии грузовой таможенной декларации, заверенной Агентом (т.12 л.д.15- 16).

Указанный договор действует с момента его подписания обеими сторонами.

Об исполнении агентского договора свидетельствуют отчет агента с приложением бухгалтерской справки (т.12 л.д.17-18).

На основании ответа ОАО "Усть-Лужский контейнерный терминал" от 01.08.2016 налоговым органом был установлен перечень водителей и транспортных средств, перевозивших указанный в декларациях груз (т. 1 л.д. 42 - 43, т. 4 л.д. 124 - 126). То обстоятельство, что поставка табачного сырья была осуществлена подтверждается показаниями допрошенных в качестве свидетелей водителей.

Водитель Зелепукин А.А. пояснил, что в 2014 году осуществлял перевозку табачного сырья из Ленинградской области, г. Усть-Луга, где производилась загрузка груза из контейнеров; груз весил примерно 20т; документы на перевозку груза были получены; разгрузка осуществлялась в г.Усмань; товарные накладные, счет-фактуры от ООО "Вестпрод" не выдавались, переговоры по вопросу перевозки груза с Гуреевым С.В. не вел, помнит, что был документ, который содержал название морского транспорта и количество мест, указанные пояснения отражены в протоколе N 1 допроса свидетеля от 25.07.2016 (т.4 л.д.1-4).

Водитель Пилепенко Н.В. указал, что с 2013 года работал водителем в ООО "ВМС"; в 2013-2014 гг. осуществлял перевозку табачного сырья из Ленинградской области, г. Усть-Луга; получал устное указание на перевозку табачного сырья; на автомобиле 920 ТА 36, по указанному адресу приезжал на территорию контейнерного терминала для затарки; в машину загружались тюки с табачным сырьем; машина опечатывалась; за 1 рейс перевозилось 20т сырья, вместе с тарой 20,2т; машина следовала из пункта погрузки до пункта разгрузки; разгрузка осуществлялась по адресу г. Усмань, ул. Л.Толстого, 2; товарные накладные, счет-фактуры от ООО "Вестпрод" не передавались, Гуреев С.В., Смаев Д.В. не знакомы; груз сопровождали ТТН, отвесный лист; название организации, от которой везли товар, не помнит, данные пояснения отражены в протоколе от 26.07.2016 N 2 (т.4 л.д.5-8).

Вышеприведенные показания подтверждают поставку табачного сырья в адрес ОАО "усмань-табак".

Суд сделал обоснованный вывод, что указание ОАО "Усть-Лужский контейнерный терминал" на отсутствие договорных отношений с ООО "Вестпрод", а также свидетельские показания относительно не предоставления товарно-сопроводительных документов данной организацией не свидетельствуют о поставке товара ООО "Эйситабэкс" непосредственно Обществу.

В результате мероприятий налогового контроля подтверждено оказание ООО "ВМС" ОАО "усмань-табак" транспортных услуг в 2013, 2014 годах по договору от 01.09.2013, согласно которому ООО "ВМС" (Арендодатель) предоставило ОАО "усмань-табак" (Арендатор) во временное владение и пользование автомобили МАЗ, регистрационные номера М230ТВ 36, М920ТА 36 (т. 4 л.д. 12,13).

Представленные ООО "ВМС" счет-фактуры и книги продаж за налоговые периоды 2013, 2014, оборотно-сальдовая ведомость по счету 62, отражают реализацию ООО "ВМС" в адрес налогоплательщика данных транспортных услуг (передачи в аренду транспортных средств) (т.4 л.д.14 - 37).

В соответствии с путевыми листами грузовых автомобилей за период с августа по ноябрь 2014 года Пилепенко Н.В. и Наумов С.Г. перевозили из г.Усть-Луга в г.Усмань табачное сырье (т.4 л.д.47-51).

При этом согласно представленным в материалы дела копиям трудовых договоров водители Пилепенко Н.В. и Наумов С.Г. являлась работниками ООО "ВМС" (т.4 л.д.54 - 57).

Условия контракта от 23.05.2014 N ПУ-114 предусматривали самовывоз товара Покупателем и не исключали возможности после уплаты всех таможенных платежей, выпуска товара для свободного обращения и вывоза из терминала отгрузки непосредственно Покупателю в предоставленные им транспортные средства.

Центральной акцизной таможней в качестве приложения к ответу на запрос налогового органа от 05.05.2016 N 45-17-10/2331 была представлена копия контракта от 25.01.2010 N 04/2010, заключенного ООО "Эйситабекс" и "K.R. and CO.TOBACCO EXPORTERS" (т.5 л.д. 48-56).

Факт ввоза товара на территорию РФ подтвержден представленными ООО "Эйситабекс" декларациями на товар (т.11 л.д.55-61), а также перепиской заявителя с указанными контрагентами (т.11 л.д.43, 45). Исходя из сопоставления таможенных деклараций на товар и счет-фактур (т.11 л.д.46) следует вывод, что ввезенный на территорию РФ товар (табачное сырье), в дальнейшем был реализован ООО "Вестпрод" по спорной сделке.

При этом налоговым органом не оспорено, то что при ввозе товар на территорию РФ НДС был уплачен.

При вступлении в гражданско-правовые отношения с ООО "Вестпрод" заявителем были получены копии Устава и также иных документов, представленных для регистрации юридического лица (т.15 л.д.16-38).

При этом арбитражный суд учитывает то обстоятельство, что в объяснении, полученном 17.08.2015 страшим оперуполномоченным ОЭБИПК ОМВД России по Можайскому району майором полиции Прокудиным А. Н., Гуреев С. В. указывает, что не является директором ООО "Пакарт", относительно того, являлся ли данное лицо руководителем ООО "Вестпрод" вопрос не задавался (т.18 л.д.40-41).

Материалами дела подтверждается, что ООО "Вестпрод" было зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем, оно полностью соответствует признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как оно дано в ст.ст. 48,49,51 ГК РФ.

Факт регистрации ООО "Вестпрод" в качестве юридического лица на момент совершения им и налогоплательщиком сделок по поставке товара подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергнут.

Согласно представленным сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Вестпрод" в спорный период являлся Гуреев С.В.

При заключении сделок плательщик проявил должную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности контрагента и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица.

Обязанность по проверке полномочий лица, обратившегося с заявлением о государственной регистрации юридического лица, возложена на налоговые органы, осуществляющие такую регистрацию, и для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно названных организаций-контрагентов, являлись достоверными, в том числе относительно полномочий должностных лиц организации. Заявитель не наделен полномочиями по проверке достоверности сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах.

Меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

При заключении договора налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность, удостоверился в правоспособности контрагента и надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела документы. Контрагент имел действующий расчетный счет, на официальном сайте Федеральной налоговой службы России имелась информация о контрагенте, и отсутствовали сведения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ.

Положения Налогового кодекса РФ не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, которые в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств сами несут налоговую ответственность.

Материалами дела подтверждено соблюдение плательщиком установленных Налоговым кодексом РФ условий для применения налогового вычета по НДС по спорным хозяйственным операциям с ООО "Вестпрод".

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговую выгоду, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается характерность подобных хозяйственных операций для деятельности заявителя и использование приобретенного табака в деятельности, направленной на получение доходов.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия (бездействие) третьих лиц по выполнению возложенных на них обязанностей.

Таким образом, бесспорных доказательств того, что лица, подписавшие от имени контрагента документы, не имели таких полномочий, а также того, что об этих обстоятельствах было или должно было быть известно ОАО "усмань-табак", налоговым органом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не представлено. Объяснение Гуреева С. В. не может быть положено в основу.

В соответствии с абз.3 п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В п.п.3, 4 Постановления N 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Порядок заключения и исполнения гражданско-правовых сделок регулируется нормами гражданского законодательства.

В соответствии с п.2 ст.1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Пункт 1 статьи 421 ГК РФ устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, в том числе и в выборе контрагентов.

Действующее законодательство не наделяет налоговые органы полномочиями по вмешательству в хозяйственную деятельность предприятий, в частности к понуждению к заключению договора или прекращению договорных отношений исходя из соображений желательности или нежелательности определенных налоговых последствий заключенных сделок.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что целью заключения сделок по приобретению материалов с ООО "Вестпрод" является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды и заключенные сделки не имеют разумной хозяйственной цели, а опосредуют участие налогоплательщика в создании незаконной схемы обогащения за счет получения денежных средств из бюджета.

Напротив, представленными налогоплательщиком документами подтверждается факт осуществления им реальной хозяйственной деятельности с использованием реального, имеющего материальную ценность и действительную стоимость товара, и наличия в его действиях разумных экономических целей, побудивших его на заключение сделки по приобретению данного товара, т.е., в действиях налогоплательщика отсутствуют признаки недобросовестности, перечисляемые в п.п.5, 6 Постановления N 53.

Заявителем представлены в материалы дела доказательства, что закупленные им товары приходовались и в дальнейшем использовались в производстве, а также сведения о реализации готовой продукции.

Кроме того, не может служить основанием для отказа в налоговом вычете и являться доказательством недобросовестности заявителя и получения им необоснованной налоговой выгоды то обстоятельство, что в налоговых декларациях контрагентов налоги не отражены, либо исчислены в незначительных размерах, несмотря на большие обороты.

Согласно разъяснению, данному Конституционным Судом РФ в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование ст.57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В п.10 Постановления N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В рассматриваемом деле налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что налогоплательщику было известно или должно было быть известно, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, о налоговых нарушениях, допущенных предыдущим собственником товара, и что в связи с этим им не проявлено должной осмотрительности в выборе контрагентов.

Подтверждая реальность приобретения сырья и последующей его переработки и реализации, заявитель привел в качестве доказательств, подтверждающих эти обстоятельства, товарные накладные, оборотно-сальдовые ведомости по счету 10.01, требования-накладные, указав, что при неопровержении Инспекцией представленных Обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по возмездному приобретению сырья и недоказанности того обстоятельства, что указанные операции в действительности не совершались, вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды сделан Инспекцией в оспариваемом решении без достаточных оснований.

Однако, при недоказанности того обстоятельства, что хозяйственные операции, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, в действительности не совершались, в применении налоговой выгоды, может быть отказано при условии, если Инспекцией будет доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания иным лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Таким образом, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан только в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53.

Доказательств того, что счета-фактуры от имени ООО "Вестрод" подписаны не директором Гуреевым С. В., а иными лицами ни в ходе налоговой проверки, ни во время судебного разбирательства налоговым органом не было представлено.

Заключение эксперта от 07.12.2015 N 11885/4-4 (т.2 л.д.95-108) не принимается судом в качестве надлежащего доказательства не подписания Гуреевым С. В. счетов-фактур от имени ООО "Вестпрод", поскольку данное заключение было сделано на основании единственного свободного образца подписи Гуреева С. В. в электрографической копии паспорта с датой выдачи 24.12.2011, при отсутствии у эксперта как обязательных для проведения экспертизы экспериментальных образцов, так и достаточного количества свободных образцов подписи соответствующего лица, что является безусловным нарушением Методики проведения почерковедческой экспертизы, а также Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Акт экспертного исследования, проведенного исключительно на основании одного условно-свободного образца, является необоснованным.

В соответствии со ст.8 Федерального закона "О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Обязательность применения данных правил при оформлении результатов экспертиз в ходе проведения налоговых проверок установлена в п.8 ст.95 НК РФ.

Между тем, фототаблица, которая иллюстрировала бы форму и результаты проведенного исследования, а также обоснованность выводов эксперта, отсутствует.

Вывод суда о недостоверности экспертного заключения ввиду не соответствия требованиям закона и установленным методикам проведения экспертизы соответствует позиции изложенной в Определении ВС РФ от 06.02.2017 N 305-КГ16-14921.

В силу ч.ч.3-5 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ, п.6 ст.108 НК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу ч.ч.1-4 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные сторонами по настоящему делу доказательства, арбитражный суд применительно к п.7 ст.3 НК РФ считает, что налоговым органом не подтверждена законность и обоснованность отказа в применении налоговых вычетов по НДС по сделке с ООО "Вестпрод", выводы носят субъективный характер.

В ходе рассмотрения настоящего дела налоговым органом доказательств, свидетельствующих об осведомленности ОАО "усмань-табак" о нарушениях при подписании товарных накладных и счетов фактур так же как и доказательств совершения налогоплательщиком и указанным обществом в силу отношений взаимозависимости или аффилированности согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения незаконной налоговой выгоды, суду не представлено.

Доводы налогового органа о нецелесообразности сделок заявителя со спорным контрагентом, о создании формального документального оборота, о заключении договоров с ООО "Вестпрод", не приняты арбитражным судом ввиду следующего.

Правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П и в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, определено, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поэтому деятельность налогоплательщика не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что отсутствует совокупность доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод, что заявителем неправомерно применены вычеты по НДС по операциям с ООО "Вестпрод".

При этом суд апелляционной инстанции не может огласится с правомерностью вычетов по НДС, заявленных ОАО "усмань-табак" по операциям с ООО "Пакарт", в связи со следующим.

В материалах настоящего дела имеется контракт от 02.07.2013 N ПУ-214, между ООО "Пакарт" (Продавец) и ОАО "усмань-табак" (Покупатель) (т. 2 л.д. 1, 2).

Согласно п.1 указанного контракта Продавец продает, а Покупатель покупает табак ферментированный сорта JRL (верхний лист) урожая 2013 года, страна происхождения Индия, в количестве 100 000 кг по цене 2,08 $ за 1 кг (маркировка JRL 2012/13 Crop 2012/13); JRL, урожая 2013 года, страна происхождения Индия, в количестве 80 000 кг по цене 2,10$ за 1 кг (маркировка JRL Crop 2013); JRL BROWN MYSORE, урожая 2013 года, страна происхождения Индия, в количестве 80 000 кг по цене 2,20 $ за 1 кг (маркировка JRL2013Crop2013).

В соответствии с п. 2 указанного контракта поставка товара осуществляется на условиях самовывоза со склада в г.Санкт-Петербург. В цену товара входит стоимость табачного сырья, упаковки и доставки до склада в г.Санкт-Петербург. Общая сумма контракта составляет 552 000 долларов США.

При проведении проверки налогоплательщиком была представлена также копия контракта от 23.05.2014 N ПУ-114 (т.2 л.д.3,4) между ООО "Пакарт" и ОАО "усмань-табак", при этом налоговый орган указал, что данный контракт не заключался.

ООО "Пакарт" реализовало ОАО "усмань-табак" на основании товарных накладных от 23.09.2013 N 458, от 02.10.2013 N 488, от 28.10.2013 N 508, от 05.11.2013 N 517, от 14.11.2013 N 548, от 24.12.2013 N 572, от 21.03.2014 N 86, от 12.05.2014 N 125, от 23.05.2014 N 138 табачное сырье с неотделенной средней жилкой сорта JRL в кипах на общую сумму 28 021 199 руб., выставило соответствующие счет-фактуры, заявив к вычету НДС на общую сумму 4 274 419 руб. (т. 2 л.д. 6-23, т.12 л.д.54),

Согласно выписке по операциям ООО "Пакарт" по расчетному счету, открытому в ООО КБ "Союзный", за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, а также за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, усматривается, что была произведена оплата 23.09.2013 в сумме 2 131 922,99 руб. (т.3 л.д. 104), 02.10.2013 в сумме 2 842 092 руб. (т.3 л.д. 106), 28.10.2013 г. в сумме 2 787 620 руб. (т.3 л.д. 112), 05.11.2013 в сумме 1 452 963,12 руб., в сумме 1 452 963,12 руб. (общая сумма - 2905926,24 руб. (т.3 л.д. 115)), 14.11.2013 в сумме 2 730 490,88 руб. (т.3 л.д. 118), 24.12.2013 в сумме 415 775,60 руб. (т.3 л.д.124), 21.03.2014 в сумме 3 177 512,80 руб. (т.3 л.д. 74), 12.05.2014 в сумме 4 414 321,80 руб. (т.3 л.д. 86), 23.05.2014 в сумме 2 879 536,80 руб. (т.3 л.д. 90).

В материалы дела был представлен акт сверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, подписанный и скрепленный печатью ОАО "усмань-табак", который отражает поставку и оплату товара. Данный акт со стороны ООО "Пакарт" не подписан (т.2 л.д. 5).

Агентским договором от 25.09.2013 N 10/А, заключенным ООО "Эйситэкс" в лице генерального директора Полковникова Ю.А. (Исполнитель) и ООО "Пакарт" в лице Смаева Д.В. (Заказчик), было предусмотрено, что Исполнитель, действуя от имени и по поручению Заказчика, принял обязательства поставлять Заказчику сырье табачное ферментированное ГОСТ 8072-77 на условиях, определенных договором (т.12 л.д.19 - 21).

В соответствии с п. 2.3 договора общий объем поставляемого товара составляет 190 тонн, общая сумма договора составляет 9 500 000 рублей.

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.05.2014.

Согласно дополнительному соглашению N 1 к договору от 25.09.2013 N 10/А в дополнение к п.2.3 договора стороны пришли к соглашению об увеличении количества товара и суммы договора на 280 000 кг и 14 000 000 рублей соответственно и установлению новых количества и общей стоимости договора - 470 000 кг и 23 500 000 рублей соответственно (т. 12 л.д. 22).

В полученном в ходе выездной налоговой проверки объяснении от 17.08.2015 Смаев Д.В. отрицает осуществление от лица ООО "Пакарт" хозяйственных операций (т.18 л.д.54-55).

Данное объяснение не было принято арбитражным судом первой инстанции как надлежащее доказательство, поскольку получено старшим оперуполномоченным ОЭБиПК ОМВД России по Можайскому району Прокудиным А.Н., с нарушением порядка, предусмотренного НК РФ. При этом в решении отсутствует указание, в чем именно выразилось нарушение.

С выводом о том, что объяснение является ненадлежащим доказательством, суд апелляционной инстанции не может согласится в связи со следующим.

Согласно п.п.1, 3 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В силу ст.36 НК РФ, Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Приказа МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" (вместе с "Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок", "Инструкцией о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения", "Инструкцией о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления") налоговые органы вправе привлекать органы внутренних дел к проведению налоговых проверок.

На основании решения от 05.05.2015 N 2 о внесении дополнений (изменений) в решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении заявителя от 31.03.2015 N 4 в состав проверяющих включен старший оперуполномоченный отдела N 6 УЭБ и ПК УМВД России по Липецкой области майор полиции Печенкин А.Ю. (т.11 л.д. 23).

Объяснение генерального директора ООО "Пакарт" Смаева Д.В. от 17.08.2015 г. (т. 18 л.д. 54-55), отобранное старшим оперуполномоченным ОЭБиПК ОМВД России по Можайскому району Прокудиным А.Н. было получено в рамках исполнения запросов УМВД России по Липецкой области от 15.07.2015 N 1/2074, N 1/2075, направленных для исполнения по территориальности (т.2 л.д. 60-61, 73-74).

Таким образом, суд делает вывод, что объяснение указанного лица получено по запросу налогового органа об оказании содействия в поиске и допросе должностных лиц контрагентов, сделанному в рамках проверки в соответствии со ст.31 НК РФ и на основании совместного приказа МВД России и ФНС России от 30.06.2009 года N 495/ММ-7-2-347 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений".

При этом, налогоплательщиком в материалы дела не представлено доказательств, ставящих под сомнение объяснение, полученное сотрудником полиции ОМВД России по Можайскому району, факт опроса не опровергнут, объяснение представлено ОМВД России по Можайскому району официально, с сопроводительным письмом (т.2 л.д.62).

Кроме того, указанное объяснение не является единственным доказательством и подлежит исследованию в совокупности с другими доказательствами, представленными сторонами.

Инспекцией с целью получения информации о причастности Смаева Д. В. к деятельности ООО "Пакарт" из МРИ ФНС N 1 по Московской области была получена копия протокола ранее проведенного допроса Смаева Д. В. (Протокол допроса свидетеля от 27.10.2014 N 1436), из которого следует, что Смаев Д. В. отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности данной организации (т.2 л.д.47).

Суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что указанный протокол допроса не может являться относимым доказательством по данному делу, поскольку не имеет отношения к рассматриваемому спору, а также в силу того, что данный протокол допроса составлен вне связи с проведением выездной налоговой проверки Общества.

Действующее законодательство не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате проведения проверок других налогоплательщиков, что подтверждается разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в п. 27 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому налоговый орган, руководствуясь нормой абз.2 п.4 ст.101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Кроме того, во исполнение определения Арбитражного суда Липецкой области от 17.10.2017 о судебном поручении Арбитражным судом Московской области произведен допрос Смаева Д. В., в ходе которого данное лицо отрицало факт совершения хозяйственных операций от имени ООО "Пакарт". При этом личность Смаева Д. В. была удостоверена судом, свидетель предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст.ст.307-308 УК РФ (т.14 л.д.48-52).

Апелляционный суд не принимает в качестве доказательства удостоверенное нотариусом заявление Смаева Д. В. от 13.10.2017, поскольку такое заявление получено после проведения выездной налоговой проверки.

Кроме того, согласно ст.80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Таким образом, заверяя заявление указанного выше лица, нотариус может подтверждать лишь подлинность его подписи в этом заявлении, но не содержание показаний.

Действий по обеспечению доказательств, в порядке ст.ст.102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус не совершал.

В данном случае заявление Смаева Д. В. получено с нарушением ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Согласно абз.4 ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В данном случае непосредственно Инспекция является заинтересованным лицом, извещение которой обязательно.

В этой связи заявление Смаева Д. В. получено с нарушением ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и по этому основанию не является допустимым доказательством.

Из самого содержания заявления Смаева Д. В., заверенного нотариусом Сафроновой М. П., с очевидностью следует, что оно оформлено с целью опровержения доводов налогового органа, изложенных в акте выездной налоговой проверки, а равно получено после проведения проверки.

Таким образом, налоговому органу не была обеспечена возможность участия в получении соответствующих доказательств, при этом также отсутствуют какие-либо пояснения и доказательства, подтверждающие исключительную срочность произведенных действий, не позволивших привлечь представителей налогового органа.

По мнению суда указанное заявление представлено налогоплательщиком с целью исключить из числа доказательств показания свидетеля Смаева Д. В., полученные судом с соблюдением требований АПК РФ (ст.ст.68, 88 АПК РФ)

При таких обстоятельствах нотариально заверенное заявление Смаева Д. В. является недопустимым доказательством, не соответствующим вышеуказанным нормам АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства определением Арбитражного суда Липецкой области от 15.06.2018 по делу N А36-30/2017 назначена судебная почерковедческая экспертиза. Проведение почерковедческой экспертизы поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки" Иванову О. В. Перед экспертом поставлены следующие вопросы: "Выполнена ли подпись в копии контракта от 02.07.2013 N ПУ-214 в графе 7 после слов "генеральный директор" от имени Смаева Д.В. самим Смаевым Д.В.? 2.Выполнена ли подпись в счетах-фактурах от 23.09.2013 N 458, от 02.10.2013 N 488, от 28.10.2013 N 508, от 05.11.2013 N 517, от 14.11.2013 N 548, от 24.12.2013 N 572, от 21.03.2014 N 86, от 12.05.2014 N 125, от 23.05.2014 N 138 после слов "Руководитель организации или иное уполномоченное лицо"; в товарных накладных от 23.09.2013 N 458, от 02.10.2013 N 488, от 28.10.2013 N 508, от 05.11.2013 N 517, от 14.11.2013 N 548, от 24.12.2013 N 572, от 21.03.2014 N 86, от 12.05.2014 N 125, от 23.05.2014 N 138 после слов "Отпуск разрешил ген. директор" от имени Смаева Д.В. самим Смаевым Д.В.?".

Из заключения эксперта от 25.07.2018 N 0621-18 (т.18 л.д.122-138) следует, что подписи от имени Смаева Д. В. в графах "Руководитель организации или иное уполномоченное лицо" бланков счетов-фактур от 23.09.2013 N 458, от 02.10.2013 N 488, от 28.10.2013 N 508, от 05.11.2013 N 517, от 14.11.2013 N 548, от 24.12.2013 N 572, от 21.03.2014 N 86, от 12.05.2014 N 125, от 23.05.2014 N 138; в графах "Отпуск разрешил Ген.директор" бланков товарных накладных от 23.09.2013 N 458, от 02.10.2013 N 488, от 28.10.2013 N 508, от 05.11.2013 N 517, от 14.11.2013 N 548, от 24.12.2013 N 572, от 21.03.2014 N 86, от 07.05.2014 N 125, от 21.05.2014 N 138 выполнены не Смаевым Д. В., а другим лицом с подражанием его подписи.

Таким образом, имеющимися в деле доказательствами, подтверждена недостоверность сведений, содержащихся в счетах-фактурах и товарных накладных. Счета-фактуры не соответствуют требованиям, предъявляемым ст.169 НК РФ к данному документу, ввиду подписания их не должностным лицом ООО "Пакарт", а неустановленными лицами.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.02.2005 N 93-О указал на то, что в силу п.2 ст.169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.п.5, 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов по НДС, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Следовательно, налогоплательщик обязан предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Формальное представление заявителем пакета документов не свидетельствует о реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами. Реальность хозяйственных отношений и понесенных расходов для целей определения размера действительных налоговых обязательств налогоплательщика устанавливается применительно к конкретному контрагенту и совершаемой с ним хозяйственной операции.

Заявитель как налогоплательщик не вправе претендовать на получение налоговой выгоды по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял, при отсутствии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, что корреспондирует с правовыми позициями, приведенными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 02.10.2007 N 3355/07, от 11.11.2008 N 9299/08.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налогового бремени, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Собранными по делу доказательствами подтверждается, что представленные Обществом документы по взаимоотношениям с ООО "Пакарт" содержат недостоверные сведения и неустранимые противоречия.

В то же время доказательств того, что спорные документы, на основании которых заявлены налоговые вычеты, подписаны надлежащими лицами контрагента, заявитель не представил. Также налогоплательщиком не представлено доказательств того, что им предпринимались какие-либо действия для установления личности лиц, подписавших спорные документы, подтверждающие заявленные вычеты по НДС.

Такие аспекты сделки с ООО "Пакарт" как реальность ее исполнения указанным контрагентом и надлежащее документальное подтверждение заявителем не доказаны. Само по себе наличие объекта сделок, на что и указывает заявитель, ссылаясь на их документальное оформление и факты произведенной оплаты, не свидетельствует, исходя из установленных налоговым органом обстоятельств и представленных доказательств, о соответствии действительности сведений о сделках, отраженных в представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов и расходов документах.

Право на получение налоговых вычетов по НДС обусловлено не только использованием приобретенного товара (работ, услуг) в деятельности, облагаемой НДС, но и приобретением товаров (работ, услуг) у конкретного контрагента с отражением в документах действительных и достоверных сведений, соответствующих фактическим обстоятельствам.

В данном случае, недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах контрагентов, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов. Несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Содержательный аспект сделок (исполнение контрагентом договорных обязательств), наличие которого предопределяет реальность сделки, вне зависимости от документального оформления, заявителем не доказан и опровергается совокупностью установленных налоговым органом обстоятельств, которая подтверждена имеющими в материалах дела доказательствами.

Сами по себе факты перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, иные формы расчетов, наличие договора и представленных к нему первичных документов, на что ссылается заявитель, в отсутствие достоверных доказательств фактического исполнения названным контрагентом сделок с заявителем, не обосновывают право заявителя как налогоплательщика на получение налоговой выгоды, поскольку Обществом представлены документы, содержащие недостоверные и противоречивые сведения.

Совокупность имеющихся в деле доказательств позволяет сделать вывод, что сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах, подтверждающих заявленные налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Пакарт", являются недостоверными, следовательно, такие документы являются фиктивными, что, в свою очередь, свидетельствует о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, с применением механизма фиктивного документооборота.

В рассматриваемом случае установлено нарушение законодательства РФ о налогах и сборах и законодательства РФ о бухгалтерском учете именно самим проверяемым налогоплательщиком (именно его недобросовестность), а не его контрагентами и, как следствие, к налоговой ответственности привлечен именно проверяемый налогоплательщик.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации и ст.3 НК РФ определено, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Соответственно, потери субъекта - участника гражданского оборота, в виде невозможности на законном основании реализовать право на получение налоговых вычетов по НДС, вследствие отсутствия при осуществлении хозяйственной деятельности должной осмотрительности, не могут быть отнесены на соответствующий бюджет.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Федеральному закону "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним (руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации) и внешним (инвесторам, кредиторам и др.) пользователям бухгалтерской отчетности, и, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, Общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету НДС. В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов. Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике.

В Определении от 05.03.2009 N 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, на основании которых претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Таким образом, для правомерности применения налоговых вычетов по НДС налогоплательщик должен представить документы, достоверно подтверждающие обстоятельства, с которыми НК РФ связывает правовые последствия.

Аргументы заявителя о реальности сделок со спорными контрагентами, отсутствии оснований для возложения на заявителя негативных последствий деятельности контрагента, не заменяют необходимость подтверждения заявленных вычетов первичными документами, содержащими достоверные и непротиворечивые сведения, и отражающими хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщик не опроверг представленные Инспекцией доказательства нереальности хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Отсутствие доначислений по налогу на прибыль по данному эпизоду само по себе не свидетельствует о признании Инспекцией реальности сделок именно с указанным контрагентом.

Налоговый кодекс не ставит в зависимость право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле гл.25 Налогового кодекса Российской Федерации - "Налог на прибыль". Вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль являются различными элементами налогообложения. При этом НК РФ устанавливает различный порядок исчисления и уплаты НДС и налога на прибыль.

Возможность учета в составе расходов по налогу на прибыль затрат по спорной сделке, не может являться безусловным основанием для признания правомерности заявленных вычетов по НДС по той же сделке при недостоверности счетов-фактур, с которыми положения НК РФ связывают право налогоплательщика на получение налогового вычета по данному налогу.

В данном случае позиция Инспекции не противоречит пп.7 п.1 ст.31 НК РФ и не свидетельствует о наличии взаимоисключающих выводов налогового органа в отношении одних и тех же сделок.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным Решения N 18 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 274 419 руб.

В соответствии с п.1 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма пени по НДС, начисленной по операциям с ООО "Пакарт", определена налоговым органом пропорционально от общей суммы доначислений по НДС.

Между тем, такой расчет пени, сделанный Инспекций, не соответствует требованиям п.п.3, 4 ст. 75 НК РФ, согласно которым пеня определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора и начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Расчет произведен без учета состояния расчетов налогоплательщика с бюджетом, без учета наличия или отсутствия задолженности по уплате налога в периодах расчета пени, то есть расчет не соответствует реальным обязательствам налогоплательщика по перечислению налога в бюджет. Соответственно сумма пени рассчитана на неподтвержденную недоимку и не соответствует положениям ст.75 НК РФ. Данные лицевого счета налогоплательщика не представлены.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции предлагал налоговому органу представить расчет, соответствующий требованиям ст.75 НК РФ. Такой расчет представлен не был.

Таким образом, в связи с отсутствием надлежащего расчета пени по НДС по операциям с ООО "Пакарт" а также признания необоснованным доначисления НДС по операциям с ООО "Вестпрод", арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно признал незаконным Решение N 18 в части начисления пени по НДС в общем размере 1 518 452,24 руб.

Налоговая ответственность по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ при решении вопроса о привлечении налогоплательщика (налогового агента) налоговым органом, а также судом при рассмотрении соответствующего спора, подлежат установлению обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно ст.112 НК РФ к обстоятельствам, смягчающим ответственность, относятся совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пп.3 п.1 ст.112 НК РФ в качестве смягчающих ответственность обстоятельств могут быть признаны и иные обстоятельства, не указанные в пп.пп.1, 2 п.1 названной статьи.

Таким образом, в силу указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации полномочиями на снижение налоговой санкции при наличии смягчающих ответственность обстоятельств обладает не только налоговый орган, но и суд, который вправе признать недействительным решение налогового органа в части размера необоснованно наложенной санкции.

В силу п.3 ст.114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, вышеприведенными нормами предусмотрена возможность уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств как налогового органа при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суда при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, и максимально возможным уменьшением не ограничено.

В соответствии с п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п.1 ст.112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п.3 ст.114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой гл.16 НК РФ.

Таким образом, законодательством установлен лишь минимальный предел снижения налоговых санкций, и, соответственно, по результатам оценки соответствующих обстоятельств санкции могут быть снижены более чем в два раза исходя из личности правонарушителя, степени его вины, последствий допущенного правонарушения и иных обстоятельств конкретного дела.

При этом, поскольку налоговое законодательство не содержит ограничения полномочий суда на оценку правильности определения налоговым органом налоговой санкции и не исключает возможности снижения судом санкции и в том случае, когда она уже была снижена налоговым органом, то суд при рассмотрении соответствующего спора вправе снизить примененную налоговым органом ответственность с учетом возможности достижения цели применения наказания меньшими санкциями.

В рассматриваемом случае уменьшение судом первой инстанции размера штрафа произведено на основе оценки всей совокупности обстоятельств по делу.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о возможности с учетом финансового положения и степени добросовестности при исполнении налоговых обязательств дополнительного снижения размера санкции более чем в два раза до 3 374,1 руб. штрафа по налогу на прибыль, до 37 196,04 руб. штрафа по НДС, доначисленного в связи с некорректным заполнением уточненных деклараций а также в связи с не предоставлением подтверждающих документов по поставке табачного сырья ООО "IL HAM M".

С учетом сделанных выводов об обоснованности доначисления НДС по операциям с ООО "Пакарт" в размере 4 274 419 руб. а также о наличии оснований для дополнительного снижения размера ответственности, суд апелляционной инстанции полагает, что штраф по НДС по операциям с ООО "Пакарт" подлежит снижению до 42 744,19 руб.

В силу ч. 1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В абз.6 п.21 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" дается разъяснение, что правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек применяется по экономическим спорам, возникающим из публичных правоотношений, связанным с оспариванием ненормативных правовых актов налоговых, таможенных и иных органов, если принятие таких актов возлагает имущественную обязанность на заявителя (ч.1 ст.110 АПК РФ).

Судебная экспертиза по данному делу назначена определением Арбитражного суда Липецкой области от 15.06.2018. Стоимость экспертизы, проведенной при рассмотрении дела, составила - 30 200 руб.

В связи с частичным удовлетворением требований, с заявителя в пользу МИФНС N 3 по Липецкой области подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебной экспертизы в общей сумме 15 615,62 руб. (4 713 602,93 руб. (сумма доначислений, признанных судом обоснованными) х 30 200 руб./9 115 922,24 руб. (сумма обжалуемых доначислений в окончательной редакции)), в остальной части судебные издержки относятся на налоговый орган.

На основании изложенного решение суда области в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области N18 от 22.09.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 274 419 руб. по операциям с ООО "Пакарт", привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Пакарт" в виде штрафа в размере 42 744,19 руб. подлежит отмене как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В остальной части решение суда области надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч.4 ст.270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

руководствуясь п.2 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу N А36-30/2017 отменить в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области N18 от 22.09.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 274 419 руб. по операциям с ООО "Пакарт", привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Пакарт" в виде штрафа в размере 42 744,19 руб.

В удовлетворении заявленного требования о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области N18 от 22.09.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 274 419 руб. по операциям с ООО "Пакарт", привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Пакарт" в виде штрафа в размере 42 744,19 руб. Открытому акционерному обществу "Усмань-табак" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу N А36-30/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В части распределения судебных расходов на проведение судебной экспертизы решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.09.2018 по делу N А36-30/2017 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Усмань-табак" (ОГРН 1114816000606, ИНН 4816022768) в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Липецкой области (ОГРН 1044800092138, ИНН 4816006614) 15 615,62 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.Н. Бумагин

Судьи

Е. А. Семенюта Е. В. Малина