Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 13АП-32307/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июня 2019 г. N Ф07-3091/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

19 февраля 2019 г.

Дело N А56-55851/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Хафизовой Э.Р.

при участии:

от заявителя: Рудь В.Е. по доверенности от 01.09.2017, Тараканова С.А. по доверенности от 01.09.20176, Агамирзоева Э.Э. по доверенности от 01.09.2017

от заинтересованного лица: Елдышева В.В. по доверенности от 02.07.2018, Рычковой С.Н. по доверенности от 02.07.2018, Липовецкого О.А. по доверенности от 02.07.2018

от 3-х лиц: 1) не явился (извещен)

2) Скворцовой Е.Ю. по доверенности от 04.02.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32307/2018) ООО "ПетроСтрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 по делу N А56-55851/2018 (судья Лебедева И.В.), принятое

по заявлению ООО "ПетроСтрой"

заинтересованное лицо: УФНС России по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО "СК Империал"

2) Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПетроСтрой" (далее - заявитель, Общество, ООО "ПетроСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФНС России по Санкт-Петербургу (далее - заинтересованное лицо, Управление) от 04.12.2017 N 554 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 15.10.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Протокольным определением от 28.01.2019 судебное заседание отложено на 18.02.2019 в 10 часов 40 минут.

В судебном заседании представители Общества заявили ходатайство об отложении судебного заседания с целью подготовки мирового соглашения.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

Апелляционный суд принял уточнение наименования и адреса налогового органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, за период 2012-2014 Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Петербургская Строительная Компания" (далее - ООО "ПСК", с 10.05.2017 - ООО "ПетроСтрой"), по которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 24-01 от 21.12.2015 и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 24-49/869 от 01.02.2016 по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Верп", ООО "ПСК-Фасад", доначислено налогов, пени и штрафов на общую сумму 14 918 688 руб.

Управлением в порядке п. 10 ст. 89 налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) в отношении заявителя проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога с организаций, налога на имущество организаций, земельного налога, налога на доходы физических лиц, иных налогов и сборов, установленных законодательством РФ за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам рассмотрения акта повторной выездной налоговой проверки от 14.07.2017 N 28/15, возражений налогоплательщика и иных документов, имеющихся у налогового органа, Управлением в порядке ст. 101 НК РФ вынесено решение от 04.12.2017 N 554 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СК "Империал" доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 195 543 402 руб., налог на прибыль в размере 207 691 843 руб.; начислены пени в общем размере 181 604 751 руб., а также ООО "ПетроСтрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 18 200 руб. Итого по результатам выездной налоговой проверки ООО "ПетроСтрой" доначислено налогов, пени и штрафов в общем размере 584 858 196 руб.

Не согласившись с принятым Управлением решением, ООО "ПетроСтрой" подало жалобу от 12.01.2018 и дополнение к апелляционной жалобе от 14.02.2018.

ФНС России решением от 18.04.2018 N СА-4-9/7428@ оставило апелляционную жалобу и дополнение к апелляционной жалобе Общества без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением Управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой.

При этом положения ст. 89 НК РФ предусматривают обязанность налогового органа провести выездную налоговую проверку на основании полученных в рамках контрольных мероприятий доказательств и дать им надлежащую оценку.

Согласно п. 2 ст. 87 НК РФ налоговые проверки проводятся в целях контроля за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах и в соответствии с абзц. 16 п. 1 ст. 11, п. 8 ст. 101 НК РФ предполагают совершение налоговым органом действий, направленных на установление размера недоимки - величины налога, не поступившего в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам согласно статье 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он при исчислении итоговой суммы налога применяет вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом применение налоговых вычетов по НДС связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, следовательно, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для применения налоговых вычетов.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53), уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.03.2009 N 468-О-О отражено, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

С учетом изложенного возможность применения налоговых вычетов по НДС обусловлена осуществлением в реальности хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах. В отсутствие реального совершения спорных хозяйственных операций представленные налогоплательщиком документы не могут быть признаны подтверждающими правомерность вычетов сумм НДС, предъявленных контрагентами.

Таким образом, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов судам необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершенных хозяйственных операций.

Согласно пункту 5 постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно подходу, высказанному в пункте 7 постановления N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, по итогам проверки налоговый орган должен определить действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания хозяйственной операции, а в судебном порядке должна быть проверена законность действий налогового органа по определению размера налоговой обязанности налогоплательщика и обоснованность налоговых претензий к налогоплательщику.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов, а также налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 января 2007 года N 10963/06.

Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного поставщику, а также в учете расходов в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора.

Учитывая представленные сторонами доказательства и изложенные доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недостоверности представленных Обществом документов в обоснование заявленных вычетов и расходов, о нереальности хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом ООО "СК "Империал", а целью сделок с указанным контрагентом было получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета,

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции и не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Общества.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом апелляционной жалобы, что суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не принял во внимание, что налоговый орган использовал недостоверный комплект первичной документации, подтверждающий исполнение ООО "СК "Империал" перед Обществом своих договорных обязательств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.09.2017 Обществом к возражениям на акт повторной выездной налоговой проверки представлены документы: договора, акты допусков, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "СК "Империал". При этом исполнительная документация в представленных документах отсутствует.

По результатам исследования представленных документов Управлением установлено, что представленный комплект документов отличен от комплекта документов, который представлялся налогоплательщиком в МИ ФНС России N 26 по Санкт-Петербургу на требование о представлении документов при проведении выездной налоговой проверки и который был исследован в ходе повторной проверки Управлением.

При анализе документов Управлением также установлено, что представленный Обществом 05.09.2017 комплект документов отличен и от документов, изъятых у налогоплательщика в ходе обыска 28.08.2014 и полученных проверяющими из материалов уголовного дела N 221637 по факту незаконной банковской деятельности (пп. "а,б" ч. 2 ст. 172 УК РФ) по которому Московским районным судом Санкт-Петербурга по делу N 1-380/16 от 20.05.2016 вынесен приговор, вступивший в законную силу (том 6 л. д. 37-68).

По результатам анализа документов по сделкам с ООО "СК "Империал" Управлением установлены несоответствия в документах, в том числе условий договоров, видов работ, объемов и сумм по выполняемым на объектах работам по представленным документам при проверке, изъятым при обыске и представленным к возражениям по всем договорам, Актам КС-2, справкам КС-3 с ООО "СК "Империал".

Имеются расхождения в счетах - фактурах по суммам, номерам, датам, объектам.

Следовательно, наличие нескольких комплектов документов на выполнение работ на каждом объекте, многочисленные несоответствия, в совокупности с другими обстоятельствами по делу могли учитываться Инспекцией при вынесении решения.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание самостоятельный анализ документов ООО "СК "Империал", регистров бухгалтерского и налогового учета Общества, а также составленные Обществом аналитические таблицы, достоверность которых удостоверена аудиторским заключением.

Вместе с тем суд первой инстанции дал оценку данному обстоятельству.

Из результатов представленного аудиторского заключения следует, что аудиторская организация на основе "Аналитических таблиц по выполнению ООО "ПетроСтрой" объемов строительно-монтажных работ с привлечением субподрядчиков, включая ООО "СК "Империал" и их сдачи заказчикам в течение 2013 и 2014 годов" подготовленных Обществом в виде семнадцати таблиц провела аудиторскую проверку, при которой были изучены доказательства, подтверждающие сведения и числовые показатели в Таблицах, бухгалтерских и налоговых регистрах и других предоставленных данных и документах, а также проведен сравнительный анализ работ, принятых ООО "ПетроСтрой" у субподрядчиков и сданных им заказчикам.

Аудиторская организация сделала вывод о том, что содержащаяся в аналитических таблицах, информация об объемах работ, выполненных Обществом с привлечением субподрядчиков, включая ООО "СК "Империал", и сданных заказчикам в течение 2013 и 2014 годов, является достоверной и обоснованно отражена в бухгалтерском и налоговом учете.

В своем заключении аудиторская организация приводит анализ договоров ООО "ПетроСтрой" с Заказчиками и подрядчиками в 2013-2014, процентное соотношение основных производственных затрат в общей сумме производственных затрат, включенных Обществом в себестоимость в 2013-2014 годах; приводит процентное соотношение расходов на субподрядные работы в рамках договоров с Заказчиками, для выполнения которых Общество привлекало ООО "СК "Империал", к сумме выручки по договорам с Заказчиками за период с начала действия до конца 2014 гг. составило от 33% до 96%, из них по ООО "СК Империал - от 8% до 59%.

Расходы Общества на субподрядные работы ООО "СК "Империал" (без учета сумм НДС) подтверждены аудиторской организацией в размере 1 038 459 214, 79 рублей, а общая сумма НДС по этим расходам подтверждена в размере 186 922 659,75 рублей.

По результатам повторной выездной налоговой проверки установлено, что в состав расходов на субподрядные работы с ООО "СК "Империал" Обществом включены затраты в размере 1 038 459 214,9 руб., в том числе в 2013 году -1 034 623 226,76 руб., в 1 кв. 2014 - 3 835 988,14 руб. Сумма НДС по данным расходам заявлена к вычету из бюджета в размере 186 922 659 руб., в том числе за 1-4 кв. 2013 - 186 232 181 руб., за 1 кв. 2014 - 690 478 руб.

Анализ договоров ООО "ПетроСтрой" с Заказчиками и ООО "СК "Империал" проведен в рамках проверки и представлен в акте и решении Управления от 04.12.2017 N 554 (том 2 л.д.19-40, 243-268, стр. 19-40, 243-268 решения Управления), а также в приложенииN3 к Решению (том 12 CD-диск).

Управлением в ходе повторной выездной проверки исследованы акты выполненных работ КС-2 Заказчиков строительства объектов и ООО "СК "Империал" и установлены несоответствия по видам работ, объемам, срокам (том 2 л.д.19-40,67-95,96-102,183-189, страницы 67-95, 96-102, 183-189 решения Управления, том 12 л.д. 15- 49, приложения N 5,6 к Акту).

Также, проведен анализ состава затрат ООО "ПСК" по каждому объекту строительства в 2013 г. по данным бухгалтерского (налогового) учета. По результатам анализа установлено:

* затраты по работам на объектах значительно превышают полученные доходы, при этом затраты по работам ООО "СК "Империал" составляют 37 %;

* затраты по работам ООО "СК "Империал" на объектах Заказчиков, отраженные в регистрах бухгалтерского учета - недостоверны, включенные расходы не соответствуют объекту строительства;

Выявленные расхождения по отнесению затрат на объекты носят систематический характер и касаются исключительно спорного субподрядчика ООО "СК "Империал", суммы расхождений значительны (том 12 л.д. 15- 49, приложения N 5, 6 к акту налоговой проверки, приложение N4 к решению Управления от 04.12.2017 N 554, том 12 CD-диск).

При выполнении работ на объектах Заказчиков согласно заключенных договоров в состав расходов включены затраты на сырье и материалы, спецодежду, инвентарь (сч. 10), заработную плату (сч.70), субподрядные работы, услуги (сч. 60.01), общехозяйственные расходы (сч.25), отчисления в фонды (сч. 69). Согласно карточке счёта 20 "Основное производство" указанные расходы списывались ежемесячно и по каждому объекту.

Выполнение работ на объектах Заказчиков сотрудниками ООО "ПСК" подтверждается общими журналами работ, актами освидетельствования скрытых работ, регистрами бухгалтерского учета сч.20 (Д-т. 20 К-т. 70), Приложением N 15 (том 12 CD-диск) к акту налоговой проверки.

Аудиторское заключение не содержит информации об анализе Актов КС-2 ООО "СК "Империал" и сравнения с актами КС-2 Заказчиков по каждому объекту строительства, не исследовалась при этом исполнительная документация по объектам.

Установленные же в ходе повторной выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о невыполнении работ ООО "СК "Империал" на объектах ООО "ПСК", в совокупности указывают на формальный характер финансово-хозяйственных операций с контрагентом и неправомерное включение в состав расходов затрат и предъявление к вычету НДС.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание свидетельские показания, подтверждающие реальность выполненных работ со стороны ООО "СК "Империал".

Вместе с тем, решение суда первой инстанции содержит анализ свидетельских показаний.

В материалы дела заявителем представлены нотариально удостоверенные заявления представителей Общества и ООО "СК "Империал".

Адвокатом Рудь В.Е. был опрошен Соболев А.А (приложение к возражениям от 05.09.2017), который пояснил, что действительно в период времени с 22.11.2010 г. по 07.10.2014 г. занимал должность генерального директора в ООО "СК "Империал".

Соболев А.А. подтвердил тот факт, что в период времени с 2012 по 2014 г.г. между ООО "СК "Империал" и ООО "ПСК" были реальные финансово-хозяйственные взаимоотношения, а именно ООО "СК "Империал" действительно выступало в качестве генерального подрядчика на объектах строительства ООО "ПСК" (объекты перечислены). Кроме того, Соболев А.А. подробно изложил обстоятельства знакомства с генеральным директором ООО "ПСК" Штерном М.И.

Кроме того, адвокатом Рудь В.Е. были опрошены Вьюнник Н.Н., который работал в ООО "СК "Империал" в должности начальника участка и Антонов С.Ю., который работал в ООО "СК "Империал" в должности геодезиста, которые пояснили, что исполняли обязанности согласно указанным выше должностям на объектах строительства ООО "ПСК" в качестве сотрудников ООО "СК "Империал", где последнее выступало в качестве субподрядчика.

В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденными Верховным Советом РФ от 11.02.1993 N 4462-1, нотариус свидетельствует лишь о подлинности подписи, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Показания данных свидетелей противоречат иным доказательствам, собранным по делу.

В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено следующее:

На граждан Вьюнник Н.Н. и Антонов С.Ю., которые согласно опроса работали в ООО "СК "Империал" в должности начальника участка и в должности геодезиста соответственно, сведения по форме 2-НДФЛ не предоставлялись ООО "СК "Империал" ни за 2013, ни за 2014 год, материалами проверки работа их в ООО "СК "Империал" не подтверждается.

Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ указанные лица работали в иных организациях (том 2 л.д. 234, стр. 234 решения Управления), в том числе, Вьюнник Н.Н. работал в ООО "ПРОМАКС ГРУПП".

Согласно ответу ООО "ПРОМАКС Групп" (исх.N 09 от 13.12.2017), Вьюнник Н.Н. принят на работу с 19.04.2012 на должность производителя работ по основному месту работы, трудовой договор расторгнут - 25.03.2013. Представлена выписка из табеля учета рабочего времени, согласно которому Вьюнник Н.Н. работал по 8-часовой рабочей недели. В ООО "ПРОМАКС Групп" отсутствует информация о выполнении работы в иных организациях (том 12, л.д. 65-133).

Допросы сотрудников ООО "СК "Империал" и ООО "ПСК" (том 2 л.д. 176-178, стр. 176-178 решения Управления от 04.12.2017 N 554) показали, что "ответственного за производство работ от ООО "СК "Империал" Вьюнника Н.Н. не знают.

Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным в порядке п. 2 ст. 230 НК РФ, Антонов Сергей Юрьевич работал в ЗАО "ГЕОМАРКСЕРВИС" с января по май 2013 г. и в ЗАО "ЮИТ САРЖТ-ПЕТЕРБУРГ" с мая по декабрь 2013 г., с января по декабрь 2014 г.

Согласно ответа от АО "ЮИТ Санкт-Петербург" (исх.N 11-13-02/01341 от 08.02.2018) Антонов С.Ю. принят на работу в АО "ЮИТ Санкт-Петербург" с 14.05.2013 на должность инженер-геодезист по основному месту работы, трудовой договор N 80 от 14.05.2013 г. Представлены табеля учета рабочего времени, согласно которому Антонов СЮ. работал по 8-часовой рабочей недели. В АО "ЮИТ Санкт-Петербург" отсутствует информация о выполнении работы в иных организациях (том 12, л.д. 65-133).

Соболев А.А., в рамках уголовного дела, при даче показаний (том 2 л.д. 64, стр. 64 решения Управления от 04.12.2017 N 554, Протокол допроса свидетеля от 30.07.2014, том 14 л.д. 25-32) представил перечень организаций с которыми осуществлялась законная финансово-хозяйственная деятельность. "Мною проведен анализ работы ООО "СК "Империал" за период с 27.10.2010 по 2014 г., в ходе которого я могу точно утверждать, что производились взаиморасчеты со следующими компаниями, с которыми осуществлялась непосредственно законная финансово-хозяйственная деятельность:... (указано 264 организации, в том числе ИП, среди которых отсутствует ООО "Петербургская Строительная Компания (ООО "ПСК)) - это те компании, с которыми ООО "СК "Империал" заключались договоры, выполнялись силами ООО "СК "Империал" строительные работы, производилась закупка строительных материалов, оплачивалась аренда помещения, производились обязательные платежи в соответствии с действующим законодательством. Все остальные платежи и проводки по расчетному счету ООО "СК "Империал" осуществлялись без моего ведома, бухгалтерами Лучиной О.А. или Девятых Г.А., которые подчинялись Силантьевой Г.А. и Сеникову М.А. Кроме этого, Силантьева Г.А. имела право первой подписи, являлась единственным учредителем, электронные ключи от системы Банк-клиент, находились в бухгалтерии. Я по своему положению не мог давать какие-либо распоряжения и указания Силантьевой Г.А. и Сеникову М.А....".

Общество ссылается на проведенные адвокатом опросы лиц с их согласия: Введенского СВ. (начальник участка ООО "ПСК") - протокол опроса от 13.09.2017, Волчека Д.М. (начальник участка ООО "ПСК") - протокола опроса от 22.11.2017, Киселева М.Г - протокол опроса от 10.10.2017, Кузьмина А.В. -протокол опроса от 17.11.2017, Никифорова Д.И. - протокол опроса от 12.10.2017, Радзей Д.В. - протокол опроса от 12.10.2017.

Из приведенных опросов свидетелей следует, что вышеуказанные свидетели, не отрицая трудовые отношения с ООО "ПСК", работали на других объектах.

В силу положений ч.1,2 ст. 64, ч.1 ст. 75 АПК РФ опросы, проведенные адвокатом после окончания проверки, в соответствии с под. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не могут быть признаны допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установления обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что исполнительная документация (общие (специальные) журналы, акты освидетельствования скрытых работ) опровергает реальность выполнения работ со стороны ООО "СК "Империал".

Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом.

В силу п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано, в том числе, обеспечивать ведение исполнительной документации.

Соответственно, с учетом представленных ООО "ПетроСтрой" договоров между ООО "ПСК" (заказчик) и ООО "СК "Империал" (подрядчик), ООО "СК "Империал", как лицо, осуществляющее строительство - должно быть зафиксировано в общих журналах работ в соответствующих разделах, а также в актах освидетельствования скрытых работ.

Сам порядок ведения исполнительной документации утвержден в соответствии с нормативными требованиями: Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве,. реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (Зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 N 9050) (далее - РД-11-02-2006); Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9051) (далее - РД-11-05-2007),в которых указано, что весь ход строительства подлежит фиксации в исполнительной документации, общем и специальном журналах работ.

Установленная форма исполнительной документации предполагает помимо подписи лица, осуществляющего строительство, наличие подписей лица, выполнившего соответствующие работы (приложения 1-5 к РД-11-02-2006).

Как следует из п. 1 -3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объекта капитального строительства (РД-11-05-2007), для учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства ведутся общие и (или) специальные журналы.

Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Пунктами 8.1, 8.3 РД-11-05-2007 установлено, что разделы 1 "Список инженерно-технического персонала лица, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" и 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняются уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство.

В раздел 1 вносят данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в раздел 3 включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Форма титульного листа общего журнала работ помимо указания лица, осуществляющего строительство и его уполномоченного представителя, предполагает также отражение других лиц, осуществляющих строительство, их уполномоченных представителей, в соответствующей графе.

Таким образом, сведения об участии фактического исполнителя работ (подрядной и (или) субподрядной организации) должны быть в обязательном порядке зафиксированы в общем журнале учета работ и являются надлежащими доказательствами выполнения субподрядных работ тем или иным лицом.

Как следует из материалов дела записи в общих (специальных) журналах работ, в актах освидетельствования скрытых работ выполнены сотрудниками ООО "ПСК".

Заявитель не согласен с позицией суда о недостоверности информации о передаче строительных площадок по актам-допускам.

Анализ представленных ООО "ПетроСтрой" в материалы проверки "Актов -допуска" ООО "СК "Империал" на объекты заказчиков ООО "ПСК" показал, что данные документы не являются подтверждением фактического выполнения работ на объектах заказчиков ООО "ПСК" силами и средствами ООО "СК "Империал" по следующим основаниям:

п.1 "Акта - допуска" содержит требование "подача списка работников ООО "СК "Империал", но списки сотрудников ООО "СК "Империал" не предоставлены;

п.2 "Акта - допуска" - "Ознакомить всех работников... под подпись" Документы не предоставлены;

п.З "Акта - допуска" - "Назначить приказами лиц, ответственных за обеспечение охраны труда и соблюдения Правил пожарной безопасности на объекте." Документы не предоставлены.

Пунктом 4.6 Постановления Госстроя РФ от 23.07.2001 N 80 "О принятии строительных нор и правил РФ "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования" СНиП 12-03-2001" установлено, что перед началом выполнения строительно-монтажных работ на территории организации генеральный подрядчик (субподрядчик) и администрация организации, эксплуатирующая (строящая) этот объект, обязаны оформить акт-допуск.

Надлежащее оформление данных документов с совокупности с исполнительной документацией имеет доказательственное значение в налоговых спорах.

Акты - допуска ООО "СК "Империал" на объекты заказчиков ООО "ПСК содержат недостоверную, противоречивую информацию и не подтверждают фактическое выполнение работ на объектах заказчиков ООО "ПСК" силами и средствами ООО "СК "Империал".

По мнению подателя апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции относительно несоответствия работ ООО "СК "Империал" по видам работ и объемам являются неверными.

В ходе повторной выездной налоговой проверки исследовались документы представленные налогоплательщиком по сделкам с ООО "СК "Империал", в том числе представленные в рамках выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу, представленные как приложения к возражениям на акт налоговой проверки (05.09.2017), изъятые в офисе налогоплательщика при проведении обыска (том 2 л.д. 64 и 19-40, 238-243, стр. 19-40, 238-243 решения Управления, том 12 CD-диск, приложение N 3 к Решению).

В результате Управлением установлено, что у налогоплательщика по сделкам с контрагентом имелись различные комплекты документов (3-х вариантов), при этом не один из данных комплектов не является достоверным, в связи с установленными проверкой и мероприятиями налогового контроля фактами и обстоятельствами.

Поскольку доводы налогоплательщика основаны на анализе недостоверной информации, поэтому не могут быть признаны достоверными.

Материалами проверки установлено, что ООО "СК "Империал" осуществлял незначительную реальную финансово-хозяйственную деятельность, а именно выполняло работы на объектах строительства, не связанных с деятельностью ООО "ПСК", с привлечением соответствующей техники, оборудования и получением дохода (том 2 л.д. 45-47, 226-228, стр. 45-47, 226-228 Решения Управления).

Кроме того, при вынесении обжалуемого судебного акта судом первой инстанции правомерно учтен вступивший в законную силу приговор Московского районного суда от 20.05.2016 по делу N 1-380/16.

В приговоре суда (страница 4) указано "...Сенников М.А. совместно с Силантьевой Г.А., действуя как лично, так и через соучастников, привлекли под предлогом найма на работу и выполнения поручений, связанных с регистрацией внесением изменений в учредительные документы подконтрольных Обществ, изготовлением фиктивной первичной бухгалтерской документации, обеспечением сохранности наличных денежных средств, инкассации денежных средств за денежное вознаграждение, а также с целью конспирации незаконной банковской деятельности ООО "СК "Империал" - "нелегального банка" путем осуществления незначительной лицензированной легальной финансово-хозяйственной деятельности от имени указанного Общества в сфере выполнения строительно-монтажных работ, неосведомленных о противоправном характере деятельности преступной группы граждан: Соболева А.А., Ризвановича СМ., Ризвановича A.M., Рябова П.В., Тимину Ю.А., Василиогло Н.М., Смирнову И.В., Смирнову Е.М, Богатыренко С.П., Тарароева В.О., Игнатьева И.Е." (том 6 л. д. 37-68).

Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В силу п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Использование налоговыми органами при проведении выездной налоговой проверки документов, полученных следственными органами в рамках уголовного дела, не противоречит положениям пункта 4 статьи 30, пункта 3 статьи 82 НК РФ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и правовой позиции изложенной в п. 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Материалы уголовного дела N 221637 и приговор суда не являются единственным доказательством по делу.

Проверкой также установлен транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету ООО "СК "Империал", открытому в ПАО "Промсвязьбанк" филиал Санкт-Петербургский, полученных от большого числа контрагентов (более 300) и перечисленных в адрес преимущественно организаций с признаками "фирм-однодневок".

Приговором суда и материалами уголовного дела доказана деятельность ООО "СК "Империал" - как составной части "нелегального банка" и подтверждается участие ООО "ПСК" в обналичивании и транзите денежных средств (страница 65 решения Управления).

В период с 09.01.2013 по 08.04.2014 денежные средства от ООО "ПСК" на общую сумму 815 441 935 рублей (20 % от всех поступивших денежных средств) перечислялись на расчетный счет ООО "СК "Империал" практически ежедневно (сумма платежа в основном составляла 5 000 000 рублей).

Объяснение ООО "ПетроСтрой", что возможность ежедневного финансирования необходима для выполнения субподрядной организацией своих договорных обязательств, а график и размеры финансирования контрагента определяются из экономической необходимости поддержания необходимого темпа выполняемых субподрядчиком работ не соответствует условиям договоров, представленных проверке, так как порядок оплаты не предусматривает ежедневное перечисление денежных средств на счет ООО "СК "Империал", напротив согласно договоров: "Расчеты за выполненные работы производятся_ в течение 10 (20, 25) рабочих дней, с даты подписания Актов по форме КС-2 и Справки по форме КС-3".

Иных форм оплаты по договорам между ООО "ПСК" и ООО "СК "Империал" не предусмотрено.

Также, не предусмотрено и не осуществлялось подобного ежедневного перечисления договорами со стороны Заказчиков строительства объектов.

Соответственно, платежи ООО "ПСК" осуществлялись не в соответствии с условиями договоров с ООО "СК Империал", что указывает на наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Поступающие денежные средства от ООО "ПСК" на расчетный счет ООО "СК "Империал" в общей массе поступлений от прочих контрагентов транзитом переводились на счета фирм-однодневок.

Материалами проверки установлено фактическое отсутствие участия ООО "СК "Империал" в строительстве объектов ООО "ПСК".

Также при выборе указанной организаций в качестве контрагента налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при исчислении подлежащего уплате налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. То есть условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, указал, что в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей налогообложение прибыли организаций, установлена соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли. Объектом налогообложения при этом выступает полученный налогоплательщиком результат его хозяйственной деятельности в виде прибыли.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль условием признания понесенных организацией расходов является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

На налогоплательщике в соответствии с п.1 ст.54,п.1 ст.252 НК РФ и ч.1 ст.65 АПК РФ лежит бремя раскрытия доказательств,обосновывающих природу произведенных затрат и их экономическую оправданность.

С целью определения размера реальных затрат ООО "ПетроСтрой" на объектах Заказчиков при проведении повторной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Управлением в соответствии со ст. 93 НК РФ ООО "ПетроСтрой" выставлены требования о представлении документов (информации), (том 2 л.д. 262- 265 стр. 262-265 решения Управления): требование N 28/03 о представлении документов (информации) от 09.03.2017 ; требование N 28/09 о представлении документов (информации) от 21.04.2017 ; требование N 28/10 о представлении документов (информации) от 26.04.2017 ; требование N 28/12 о представлении документов (информации) от 10.05.2017 ; требование N 28/42 о представлении документов (информации) от 14.09.2017 ; требование N 28/53 о представлении документов (информации) от 26.09.2017.

ООО "Петрострой" частично представлены договора, акты по субподрядчикам, в отношении остальных документов налогоплательщик в своем ответе на требования указал, что полагает возможным не представлять указанные документы, так как по мнению налогоплательщика запрашиваемые документы, не относятся к документам, служащим основанием для исчисления и уплаты налогов, сборов, а так же документам, подтверждающим правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, сборов и налоговый орган явно выходит за пределы прав, предоставленных ст. 31 НК РФ. Также налогоплательщик ссылается на положения п.6.1 ст.5 письма ФНС РФ от 25.07.2013 АС-4-2/13622, где указан исчерпывающий перечень документов, которые подлежат анализу в ходе выездных налоговых проверок.

Заявителем представлены три различные комплекты документов.

Управлением исследованы представленные документы (том 2 л.д. 238- 243, стр. 238-243 Решения, приложение к Решению N 3), по результатам установлено, что представленный комплект документов (договора с приложениями, акты КС-2, справки КС-3, счета-фактуры по сделкам с ООО "СК "Империал") отличен от комплекта документов, который представлялся налогоплательщиком в МИ ФНС России N 26 по Санкт-Петербургу на требование о представлении документов при проведении выездной налоговой проверки, и который был исследован в ходе повторной проверки Управлением.

При анализе также установлено, что представленный Обществом 05.09.2017 комплект документов отличен и от документов, изъятых у налогоплательщика в ходе обыска 28.08.2014 и полученных проверяющими из материалов уголовного дела N 221637 по факту незаконной банковской деятельности (пп. "а,б" ч. 2 ст. 172 УК РФ) по которому Московским районным судом Санкт-Петербурга по делу N 1-380/16 от 20.05.2016 вынесен приговор (далее - приговор суда) вступивший в законную силу (том 6 л. д. 37-68).

По результатам анализа документов по сделкам с ООО "СК "Империал" Управлением установлены множественные несоответствия в документах, в том числе условий договоров (в части давальческого сырья и т.д.), видов работ, объемов и сумм по выполняемым на объектах работам по представленным документам при проверке, изъятым при обыске и представленным к возражениям по всем договорам, Актам КС-2, справкам КС-3 с ООО "СК "Империал".

Имеются расхождения в счетах - фактурах по суммам, N , датам, объектам.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не учел величину расходов Общества на выполнение объема работ ООО "СК "Империал" расчетным путем.

По имеющимся в распоряжении Управления регистрам, представленным налогоплательщиком при проведении повторной выездной налоговой проверки: анализ счета 20 за январь 2013- декабрь 2014, карточка счета 62 за 2013, карточка счета 20 за 2013, журнала проводок за 2013 и документам: договора с Заказчиками и подрядчиками, акты выполненных работ (КС-2) проведен анализ состава затрат ООО "ПСК" по каждому объекту строительства (том 12 л.д. 15-49 и CD-диск, приложения N 5, 6, 15 к Акту налоговой проверки), по результатам которого установлено:

- затраты по работам на объектах значительно превышают полученные доходы, при этом затраты по работам ООО "СК "Империал" составляют 37 %;

* затраты по работам ООО "СК "Империал" на объектах Заказчиков, отраженные в регистрах бухгалтерского учета - недостоверны, включенные расходы не соответствуют объекту строительства (Приложение N 4 к Решению Управления), выявлены расхождения по видам, срокам начала и окончания работ в актах работ, сданных заказчику с актами работ КС-2 ООО "СК "Империал";

* при выполнении работ на объектах Заказчиков согласно заключенных договоров в состав расходов включены затраты на сырье и материалы, спецодежду, инвентарь ( сч. 10), заработную плату (сч.70), субподрядные работы, услуги (сч. 60.01), общехозяйственные расходы (сч.25), отчисления в фонды (сч. 69). Согласно карточке счёта 20 "Основное производство" указанные расходы списывались ежемесячно и по каждому объекту;

* для выполнения работ на объектах ООО "ПСК" согласно представленного списка сотрудников Заявитель имел необходимые трудовые ресурсы, квалифицированный персонал.

Выполнение работ на объектах Заказчиков сотрудниками заявителя подтверждается общими журналами работ, актами освидетельствования скрытых работ, регистрами бухгалтерского учета сч.20(Д-т 20K-T 70) (том 2 л.д. 265, стр. 265 решения Управления, том 12 CD-диск, приложение N 15 к Акту повторной налоговой проверки) и проведенными допросами (том 2 л.д. 107-109, 128-131, 175-178, стр. 107-109,128-131, 175-178 решения Управления, (том 12 CD-диск, приложение N 11,15 к Акту налоговой проверки);

Сотрудники ООО "ПСК" находились на объектах, вели общие журналы работ, о чем свидетельствуют записи в журналах и проведенные допросы (том 2 л.д. 107-109, 128-131, 175-178, стр. 107-109, 128-131, 175-178 решения Управления, (том 12 CD-диск, приложение N 11,15 к Акту налоговой проверки)

Для выполнения работ на объектах ООО "ПСК" привлекалась необходимая техника, в том числе, по договорам аренды (том 2 л.д. 138-141, стр. 138-141 Решения Управления), также по договорам с Заказчиками предусмотрено обеспечения строительства необходимой техникой и основными материалами (том 2 л.д. 131-134, стр. 131-134 решения Управления).

Проведенный в ходе повторной выездной налоговой проверки анализ показателей регистров бухгалтерского, налогового учета ООО "ПСК" за 2013-2014 гг показал, что при выполнении работ на объектах Заказчиков согласно заключенных договоров в состав расходов включены затраты на сырье и материалы, спецодежду, инвентарь, заработная плата, субподрядные работы, услуги, общехозяйственные расходы, отчисления в фонды. Согласно карточке счёта 20 "Основное производство" указанные расходы списывались ежемесячно и по каждому объекту (том 2 л.д. 265, стр. 265 решения Управления, том 12 CD-диск, приложение N 15 к Акту повторной налоговой проверки).

При проведении проверки Управлением были проанализированы все основные крупнейшие объекты, на которых ООО "ПСК" в проверяемом периоде выполняло строительные работы.

При этом, расходы по ООО "СК "Империал" учтены налогоплательщиком при строительстве всех крупнейших объектов (страницы 222-233 решения Управления).

Материалами проверки также подтверждается, что ООО "ПСК" списывались по этим объектам самостоятельные расходы: затраты на сырье и материалы, спецодежду, инвентарь (сч.10), заработную плату (сч.70), услуги, работа специализированной техники, оборудования) (сч.60.01), общехозяйственные расходы (сч.25), отчисления в фонды (сч.69). Установлена строительная техника, которая была задействована на объектах, установлены сотрудники ООО "ПСК" (в том числе, начальники участков, прорабы), выполнявшие работы на объектах (п. 2.4 решения, Приложение N 15 к акту налоговой проверки).

Проведенные мероприятия налогового контроля и проведенный Управлением анализ актов КС-2 по работам ООО "СК "Империал", актов КС 2, переданных Заказчикам, анализ исполнительной документации, анализ документов по нахождению работников ООО "ПСК" и техники (путевые листы, рапорты о работе машин и механизмов и т.п.) в разрезе отдельных объектов свидетельствуют о не выполнении работ ООО "СК "Империал" на объектах ООО "ПСК".

Довод Общества со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, о том, что налоговый орган не вправе исключить из расчета налоговой базы расходы по сделкам со спорными контрагентами, когда реальность результата работ не ставится под сомнение, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Применение расчетного метода и позиции, установленной постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, касается лишь тех случаев, когда реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, а в рассматриваемом деле не установлены факты осуществления реальной хозяйственной деятельности Общества с заявленными им контрагентом.

Имеющимися в материалах настоящего дела доказательствами опровергнута реальность выполнения работ заявленным Обществом контрагентом. Следовательно, отсутствуют правовые основания для учета заявленных по взаимоотношениям со спорным контрагентом налогоплательщиком затрат в расходах по прибыли.

По результатам проверки установлено неправомерное предъявление к вычету НДС в размере 195 543 402 руб. по счетам-фактурам, заявленным в книгах - покупок и декларациях по НДС за 1-4 кв. 2013 г. и 1 кв. 2014 г. По контрагенту ООО "СК "Империал", реальность сделок с которым, как установлено проверкой, не подтверждена, а документы, представленные в подтверждение вычетов и расходов, содержат недостоверные сведения.

В том числе, заявлены вычеты по расходам, произведенным в 2013 году в размере 186 922 659 руб., в том числе, за 1-4 кв. 2013 г. - 186 232 181 руб., по расходам за 1 кв. 2014 г. - 690 478 руб., а также по счетам - фактурам:

- N 3500/3 от 30.09.2012 на сумму 51 461 050,98 руб. (в т.ч. НДС- 7 849 990,83 руб.),

- N 3500/4 от 01.10.2012 на сумму 3 703 862,29 руб. (в т.ч. НДС - 564 995,94 руб.),

- N 854 от 01.07.2012 на сумму 1 348 840,84 руб. (в т.ч. НДС - 205 755,38 руб.) (позиции NN1, 2 за 2 кв. 2013 года, позиции N 1 за 3 кв. 2013 года Приложения N 5 к Акту повторной ВНП ООО "ПСК" от 14.07.2017 N 28/15 "Перечень счетов-фактур ООО "СК "Империал").

Решение о проведении проверки вынесено 21.07.2016, повторная выездная проверка проводилась за период 2013-2014 гг. Учитывая положения абзаца третьего п. 10 ст. 89 НК РФ, период 2012 год (проверенный Инспекцией) повторной проверкой не исследовался.

Представленные ООО "ПСК" при проведении выездной налоговой проверки документы за 2012 год, в том числе, указанные счета - фактуры, акты КС-2, справки КС-3 к ним, содержат следующее:

- согласно счету - фактуре N 3500/3 от 30.09.2012 (акт КС- 2 N1 от 30.09.2012) - выполнены строительно-монтажные работы по договору NСИ 12/09-12 от 12.09.2012 по устройству фундаментной плиты жилого дома N126 во 2 квартале жилого района "Славянка" по адресу: СПб, пос. Шушары, Колпинское шоссе, участок 120 (квартал II);

- по счету - фактуре N 3500/4 от 01.10.2012 ( акт от 30.09.2012 N4) выполнены строительно-монтажные работы по договору N 02/9/05-2012-СП от 02.05.2012 Жилой комплекс "Кудрово", 3 - 3 очереди строительства Ленинградская. обл. Всеволожский район, д. Кудрово, ж.д N9;

- согласно счету-фактуре N 854 от 01.07.2012 (акт от 25.04.2012 N1) приобретены строительно-монтажные работы по договору N 23-12/11-Вс2-монолит - СП от 23.12.2011 г. Всеволожск, Армянский пер, уч-к N 26 (2-ая очередь) жилые пятиэтажные дома.

Материалами проверки выполнение работ ООО "СК "Империал" на объекте строительства - жилого дома N 126 во 2 квартале жилого района "Славянка" по адресу: СПб, пос. Шушары, Колпинское шоссе, участок 120 (квартал II) - Заказчик "Сотэкс" - не подтверждается (страницы 71-73, 83 решения Управления).

- счет-фактура N 854 от 01.07.2012 с учетом акта КС-2 от 25.04.2012 N1 составлен с нарушением п.3 ст. 168 НК РФ.

Кроме того, согласно выписке из книги покупок за 2012 год по контрагенту ООО "СК "Империал", суммы НДС, по указанным счетам-фактурам предъявлены к вычету из бюджета в 2012 году.

Поэтому довод заявителя о технической ошибке Управления на сумму 8 620 742,25 руб. при расчете НДС подлежит отклонению.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и подписания оспариваемого решения лицом, не ознакомленным с возражениями налогоплательщика и материалами проверки, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

По результатам повторной выездной проверки ООО "ПетроСтрой" составлен акт от 14.07.2017 N 28/15, в связи с неявкой для получения акта (уведомление от 07.07.2017 N 28-15-02/36376) Акт с приложениями направлен 21.07.2017 по почте заказным письмом по адресу ООО "ПетроСтрой", указанному в ЕГРЮЛ.

25.08.2017 налогоплательщиком представлены возражения на акт от 14.07.2017 N 28/15 (вх. N 168631 от 25.08.2017), документы к возражениям, представленные по заявлению б/н от 05.09.2017 (вх. N 175794 от 05.09.2017).

Лицо, в отношении которого проведена проверка (его представитель), надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещено, что подтверждается извещением о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки N 28-10-05/40633 от 26.07.2017 (вручено лично 27.07.2017 представителю ООО "ПетроСтрой" Рудю В.Е.).

С материалами налоговой проверки налогоплательщик ознакомлен:

08.08.2017 - протокол ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки N б/н от 08.08.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N б/N от 24.07.2017 Рудь В.Е.;

16.08.2017 - протокол ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки N б/н от 16.08.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N б/N от 24.07.2017 Рудь В.Е

24.08.2017 - протокол ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки N б/н от 24.08.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N б/N от 24.08.2017 Рудь В.Е;

30.08.2017 - протокол ознакомления с материалами повторной выездной налоговой проверки N б/н от 30.08.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N б/N от 24.08.2017 Рудь В.Е.

05.09.2017 заместителем руководителя Управления рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика в присутствии представителей Общества, о чем составлен протокол от 05.09.2017.

По результатам рассмотрения в порядке п. 6 ст. 101 НК РФ принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.09.2017 N 544 в срок до 14.10.2017 (решение вручено представителю налогоплательщика по доверенности Рудь В.Е. 14.09.2017).

С материалами дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик ознакомлен:

16.10.2017 - протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля N б/н от 16.10.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N 7 от 01.09.2017 Рудь В.Е. на основании уведомления о вызове в налоговый орган налогоплательщика N 28-15-02/55760 от 04.10.2017 (вручено лично 04.10.2017 представителю ООО "ПетроСтрой" Рудю В.Е.);

14.11.2017 - протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля N б/н от 23.11.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N 7 от 01.09.2017 Рудь В.Е.;

23.11.2017 - протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля N б/н от 23.11.2017, с материалами ознакомился представитель по доверенности N 7 от 01.09.2017 Рудь В.Е.

Лицо, в отношении которого проведена проверка (его представитель), надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля извещено, что подтверждается извещением о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "ПетроСтрой" N 28-15-01/60554 от 25.10.2017 (вручено лично 26.10.2017 представителю ООО "ПетроСтрой" по доверенности Рудю В.Е.).

Материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, письменные возражения с приложениями N б/н от 25.08.2017 (вх. N 168631 от 25.08.2017), документы к возражениям, представленные по заявлению N б/н от 05.09.2017 (вх. N 175794 от 05.09.2017) рассмотрены и.о. заместителя руководителя Управления 02.11.2017 при участии лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя) Рудя В.Е., действующего на основании доверенности б/н от 24.08.2017.

Учитывая ходатайство налогоплательщика о продлении срока рассмотрения материалов, вх. N 216802 от 26.10.2017, по результатам рассмотрения принято решение N 553 от 02.11.2017 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 24.11.2017 - решение вручено лично представителю налогоплательщика Рудь В.Е. - 09.11.2017.

Лицо, в отношении которого проведена проверка (его представитель), надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля извещено, что подтверждается извещением о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "ПетроСтрой" N 28-15-01/63404 от 07.11.2017 (вручено лично 09.11.2017 представителю ООО "ПетроСтрой" Рудю В.Е.).

Все вышеперечисленные материалы налоговой проверки, а также дополнения к письменным возражениям налогоплательщика по акту налоговой проверки N 28/15 от 14.07.2017 (вх. N 235517 от 21.11.2017), представленные дополнительно документы к возражениям (вх. N 237375 от 23.11.2017) рассмотрены и.о. заместителя руководителя Управления 24.11.2017 при участии лица, в отношении которого проведена проверка (его представителей): Рудя В.Е. (действующего на основании доверенности б/н от 01.09.2017), Тараканова С.А. (действующего на основании доверенности б/н от 01.09.2017), Агамирзоева Э.Э. (действующего на основании доверенности б/н от 01.09.2017).

По результатам рассмотрения материалов проверки и.о. заместителя руководителя Управления Костецкой Ю.В. (должностным лицом, рассматривающим все материалы повторной выездной проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и все возражения Общества) принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.12.2017 N 554.

Соответственно, положения ст. 101 НК РФ не нарушены, материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки и дополнительные мероприятия налогового контроля рассмотрены должностным лицом, вынесшим решение по результатам рассмотрения материалов повторной выездной проверки.

Лицу, в отношении которого проводилась проверка, обеспечена возможность участия в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки. Права налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки соблюдены и не нарушены.

Соответственно, ссылка заявителя на нарушение п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" несостоятельна, а повторный довод Общества в апелляционной жалобе не нашел своего подтверждения.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Излишне уплаченная ООО "ПетроСтрой" при подаче апелляционной жалобы госпошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 по делу N А56-55851/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ПетроСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в размере 1 500 руб., перечисленную по платежному поручению N 16 от 29.01.2018.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова