Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2019 г. N 06АП-3150/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 сентября 2019 г. N Ф03-4324/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

04 июля 2019 г.

А73-17125/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкасовым А.К.

при участии в заседании:

от Федерального казенного учреждения "Следственный изолятор N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Хабаровскому краю", ОГРН 1022701131837: Гепалова Т.С., представитель по доверенности от 03.09.2018 N27/ТО/46/1-2;

от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю, ОГРН 1022701127316: Титова Е.К., представитель по доверенности от 20.06.2019 N 27/ТО/20-128;

от Федеральной службы исполнения наказаний: Халепо Д.В., представитель по доверенности от 26.11.2018 N ИСХ-01-87281; Титова Е.К., представитель по доверенности от 12.02.2019 N 27/ТО/20-118;

от Общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска", ОГРН 1142721002995: Татаурова О.А., представитель по доверенности от 25.06.2018;

от Администрация города Хабаровска: Кузнецова Е.В., представитель по доверенности от 26.03.2019 N 1.1.29-28;

от Общества с ограниченной ответственностью "Невада-Восток": Мышляков И.Ю., представитель по доверенности от 25.04.2017,

от иных третьих лиц: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Невада-Восток", Администрации города Хабаровска, Общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска"

на решение от 14.05.2019

по делу N А73-17125/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Медведевой О.В.

по иску Федеральное казенное учреждение "Следственный изолятор N 1" Управления Федеральной службы исполнения наказания по Хабаровскому краю; Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю; Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю

к Обществу с ограниченной ответственностью "Управление инвестиционных программ города Хабаровска

о признании объекта самовольной постройкой, сносе самовольной постройки

третьи лица: Федеральная служба исполнения наказаний, Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Хабаровском крае и Еврейской автономной области, Администрация города Хабаровска, Комитет государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края, Общество с ограниченной ответственностью "КлинОК", Общество с ограниченной ответственностью "Невада-Восток", Общество с ограниченной ответственностью "Диалог", Общество с ограниченной ответственностью "Виталайн", Общество с ограниченной ответственностью "Амгуема", Общество с ограниченной ответственностью "Гранд", Общество с ограниченной ответственностью "Партнер-ДВ", Соколов Андрей Юрьевич, Юрченко Наталья Александровна, Ильина Марина Леонидовна, Кочин Денис Анатольевич, Кочина Татьяна Самсоновна, Слепченко Александр Юрьевич, Втюрин Дмитрий Сергеевич, Меджинян Меружан Нариманович, Колесников Владимир Андреевич, Ковальская Тамара Васильевна, Ковальский Александр Борисович, Немова Татьяна Лукинична, Ан Александра, Хан Анатолий Деменович, Барышева Тамара Алексеевна, Руткевич Максим Витальевич, Швец Анатолий Васильевич, Слабинский Сергей Александрович, Слабинская Оксана Витальевна

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратились Федеральное казенное учреждение "Следственный изолятор N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю" (далее - ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю), Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю (далее - УФСИН России по Хабаровскому краю) с иском к Администрации города Хабаровска (далее - Администрация), Обществу с ограниченной ответственностью "Управление инвестиционных программ города Хабаровска" (далее - ООО "УИП г. Хабаровска"):

- о признании недействительными: результатов публичных слушаний об утверждении проекта планировки территории, расположенной в границах улиц Знаменщикова - Серышева - Джамбула в Кировском районе города Хабаровска (протокол от 15.05.2013 N 7, заключения о результатах публичных слушаний, опубликованные в газете "Хабаровские вести" от 24.05.2013 N78);

- о признании недействительным разрешения на строительство N RU27301000-261/14, выданного администрацией 27.08.2014 ООО "УИП г. Хабаровска";

- о запрете застройщику - ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" продолжать строительство объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске";

- о признании объекта - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" самовольной постройкой и об обязании застройщика - ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" снести за свой счет самовольно возведенный объект "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России), Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Хабаровском крае и Еврейской автономной области (далее - МТУ Росимущества в Хабаровском крае и ЕАО), Комитет государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края, Общество с ограниченной ответственностью "Партнер-ДВ", Общество с ограниченной ответственностью "Гранд", Общество с ограниченной ответственностью "Амгуема", Общество с ограниченной ответственностью "Виталайн", Общество с ограниченной ответственностью "Диалог", Общество с ограниченной ответственностью "Невада-Восток" (далее - ООО "Невада-Восток"), Общество с ограниченной ответственностью "КлинОК", Соколов Андрей Юрьевич, Юрченко Наталья Александровна, Ильина Марина Леонидовна, Кочин Денис Анатольевич, Кочина Татьяна Самсоновна, Слепченко Александр Юрьевич, Втюрин Дмитрий Сергеевич, Меджинян Меружан Нариманович, Колесников Владимир Андреевич, Ковальская Тамара Васильевна, Ковальский Александр Борисович, Немова Татьяна Лукинична, Ан Александра, Хан Анатолий Деменович, Барышева Тамара Алексеевна, Руткевич Максим Витальевич, Швец Анатолий Васильевич, Слабинский Сергей Александрович, Слабинская Оксана Витальевна.

Решением от 19.02.2018 уточненные исковые требования удовлетворены: объект недвижимого имущества "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" признан самовольной постройкой, суд обязал ООО "УИП г. Хабаровска" осуществить снос самовольной постройки "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске". В части исковых требований о признании недействительными результатов публичных слушаний об утверждении проекта планировки территории, расположенной в границах улиц Знаменщикова-Серышева-Джамбула в Кировском районе города Хабаровска, а также о признании недействительным разрешения на строительство N RU27301000-261/14, выданного администрацией города Хабаровска 27.08.2014 Обществу с ограниченной ответственностью "УИП г. Хабаровска", судом принят отказ от иска и производство по делу в этой части прекращено.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2018 решение от 19.02.2018 в обжалуемой части отменено, в удовлетворении требований о признании объекта недвижимого имущества - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" самовольной постройкой, об обязании ответчика осуществить снос самовольной постройки - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" отказано.

Постановлением Арбитражный суда Дальневосточного округа от 07.08.2018 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края в ином судебном составе.

Арбитражным судом Дальневосточного округа удовлетворено ходатайство ответчика о смене наименования ООО "Управление инвестиционных программ города Хабаровска" на ООО "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска" (далее - ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", общество).

При новом рассмотрении дела истцы заявили ходатайство об отказе от исковых требований в части:

- признания недействительными: результатов публичных слушаний об утверждении проекта планировки территории, расположенной в границах улиц Знаменщикова - Серышева - Джамбула в Кировском районе города Хабаровска (протокол от 15.05.2013 N 7, заключения о результатах публичных слушаний, опубликованные в газете "Хабаровские вести" от 24.05.2013 N 78);

- признания недействительным разрешения на строительство N RU27301000-261/14, выданного администрацией 27.08.2014 ООО "УИП г. Хабаровска";

- запрета застройщику - ООО "УИП г. Хабаровска" продолжать строительство объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске".

Частичный отказ от исковых требований судом принят в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В связи с частичным отказом истцов от заявленных требований, судом первой инстанции изменено процессуальное положение Администрации с ответчика на третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением от 28.11.2018 производство по делу приостановлено, назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Центр экспертиз "Регион-Приморье" эксперту Авилову А.А. Определением от 17.01.2019 к проведению замеров на местности в качестве эксперта привлечен сотрудник ООО "Центр-Геодезии" Лаврик Г.Ю. Определением от 06.03.2019 в связи с поступлением в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

Решением от 14.05.2019 удовлетворены исковые требования о признании объекта - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" самовольной постройкой и об обязании застройщика - ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" - снести за свой счет самовольно возведенный объект. В отношении остальной части требований производство по делу прекращено.

В Шестой арбитражный апелляционный суд обратились с апелляционными жалобами на решение суда ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", Администрация города Хабаровска и ООО "Невада-Восток".

ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что согласно отметке удостоверяющего центра электронная подпись в решении сформирована некорректно, подпись не соответствует файлу или файл был изменен, в этой связи считает, что решение не подписано судьей; сообщает, что на официальном сайте арбитражного суда 13.05.2019 размещено решение от 13.05.2019, идентичное по своему содержанию обжалуемому решению, за исключением даты заключения эксперта N 2139/16, в первично размещенном решении дата заключения 25.02.2016 вместо 25.02.2019, полагает, что изменение судом даты решения с 13.05.2019 на 14.05.2019 является нарушением процессуальных норм.

Считает необоснованным вывод суда о том, что нарушают судебный запрет в виде приостановления действия разрешения на строительство N RU27301000-261/14, принятый в качестве обеспечительной меры, действия Администрации, выразившиеся в утверждении градостроительного плана N RU27301000-110720160490, утвержденного распоряжением Департамента архитектуры, строительства и землепользования от 11.07.2016 N 490, увеличении процента застройки территории на 25%, утвержденного постановлением Администрации города Хабаровска от 24.06.2016 N 2151 "О предоставлении ООО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства" и что указанные действия не могли привести и не привели к устранению нарушений земельного законодательства. Полагает, что нарушение в части процента застройки является устранимым, что установлено судом в деле N А51-9004/2015. Суд первой инстанции не указал, законы и иные нормативные акты, которыми суд руководствовался, делая вывод о нарушении приведенными действиями Администрации судебного запрета. Ссылаясь на статью 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации, указывает, что нормы действующего градостроительного законодательства не исключают возможности правообладателям земельного участка обратиться в установленном порядке за разрешением на отклонение от предельных параметров, в том числе разрешенного строительства.

По мнению ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", судом первой инстанции назначена экспертиза по вопросу влияния объекта недвижимого имущества "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" на осуществление ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю функций исполнения наказания, в перечне видов судебных экспертиз отсутствует такой вид экспертизы, указывает на правовой характер такой экспертизы и недопустимость заключения эксперта как доказательства.

Полагает, что экспертом указано на увеличение количества перебросов как установленный факт, в заключении эксперт ссылается на справки за период с 1016-2018 годы, в пояснениях эксперт сообщает, что выборка делалась за один год. Доказательства факта перебросов непосредственно со здания торгового центра отсутствуют, о чем эксперт указал при опросе, пояснив, что это его мнение, прилегающую территорию эксперт не рассматривал. Полагает необоснованным вывод суда о спланированности перебросов запрещенных предметов и веществ в связи с хорошей видимостью территории изолятора, поскольку суд и эксперт не указали, каким нормативным актом запрещено смотреть на территорию СИЗО, эксперт в ходе опроса подтвердил отсутствие таких нормативных актов. Эксперт в заключении руководствовался здравым смыслом, экспертом и судом не изучены проектные решения, не учтен факт невозможности попадания на кровлю торгово-выставочной части, переходные балконы неограниченного числа лиц в связи с предусмотренной в проектной документации системы видеонаблюдения, сигнализации, системы пожарной сигнализации, блокирующей беспрепятственное открывание дверей и препятствующей попаданию на кровлю здания, а также парапетов, заградительных сеток. Доводы об обозримости и возможном спланированном наблюдении носят предположительный характер.

Полагает необоснованным доказательствами вывод суда об отрицательном влиянии спорного объекта на функции ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю, отсутствуют доказательства того, что функции истца в период строительства были сорваны, затруднены или не выполнялись. Сообщает, что с августа 2014 года ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю осуществляет свою деятельность в штатном режиме и в полном объеме.

Указывает, что судебный эксперт в заключении делает вывод о наличии режимной территории, на которой устанавливаются режимные требования в соответствии с Приказом Минюста от 03.09.2007 N 178 со ссылкой на СП247.1325800.2016, СП15-01,СанПиН 2.2.1/2.1.11200-03. Приказ Минстроя России от 15.04.2016 N 245/пр применяется при разработке проектов на строительство, реконструкцию, расширение, техническое перевооружение и капитальный ремонт зданий, помещений и сооружений, предназначенных для размещения и функционирования СИЗО, спорный объект не относится к указанным учреждениям. Полагает выводы эксперта противоречивыми, носящими вероятностный характер, основанными на возможных сценариях развития событий при неполном изучении материалов дела, выводы нельзя проверить, экспертом использованы не поверенные измерительные приборы.

Вывод эксперта о наличии режимной территории вокруг следственного изолятора полагает, несостоятельным, поскольку отсутствие режимной зоны установлено судами в деле N А73-14015/2014.

Ссылается на заключение специалиста - рецензию на заключение эксперта от 25.02.2019 N 2139/16, пояснения специалиста Колобова Р.В. в части соблюдения инженерно-технических требований, акты проверки Управления государственного строительного надзора N С18-11/2014 от 28.11.2014, N С04-11/2015 от 08.04.2015, N С19-11/2015 от 17.07.2015, подтверждающие позицию опрошенного специалиста и опровергающие выводы эксперта, технический отчет "Обследование незавершенного строительством здания торгового комплекса по ул. Серышева в г. Хабаровске" от 2016 г., заключение специалиста от 17.10.2018 N 10-2018-ДВГУПС, заключение комиссии экспертов от 21.11.2018 N 64/394 ООО "Экспертно-консультационный центр "Эксперт-01", техническое заключение N 06/18 от 31.10.2018 ООО "ГАЛА-ПРОЕКТ", протокол испытания пожарных гидрантов от 13.04.2017 N 1/23/2017, протокол испытаний от 17.09.2018 N 69/13/2018.

Указывает, что суд не оценил возможность строительства объекта в параметрах, определенных проектной документацией в границах земельного участка, предоставленного для строительства, без нарушения градостроительных и строительных норм и правил.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:725 необходим для строительства и эксплуатации объекта, поскольку все имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что объект капитального строительства возведен исключительно на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723, предназначенном для строительства подобных объектов, ссылается на схему размещения строящегося объекта в границах земельного участка, выполненная ООО "Центр земельного права". Судебными актами, принятыми в рамках дела N А73-2674/2016 не установлено, что объект возведен на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:725.

ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" указывает, что судом первой инстанции не дана оценка фактам расторжения договора аренды N 305 земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:725, постановлению администрации г. Хабаровска от 25.08.2016 N 2951 "О приеме в муниципальную собственность имущества от ООО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", договору безвозмездной передачи (дарения) от 26.08.2016, заключенному между ООО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" и Департаментом муниципальной собственности администрации г. Хабаровска, акту приема-передачи имущества, постановлению администрации г. Хабаровска от 24.06.2016 N 2151 "О предоставлении ООО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства", схеме размещения строящегося объекта в границах земельного участка, выполненная ООО "Центр земельного права".

Указывает, что истцами не доказан факт возведения постройки на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке; отсутствие разрешения на строительство само по себе не влечет квалификацию постройки как самовольной, ссылается на пункт 10 Информационного письма президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации"; истцами не доказаны существенные и неустранимые нарушения градостроительных и строительных норм и правил, ссылается на пункт 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Проектная документация прошла экспертизу.

Указывает, что границы режимной территории не согласованы и не установлены истцами, ссылается на судебные акты по делам N А73-14015/2014, N А73-2674/2016; указывает, что истцы обращались с запросами о согласовании режимной территории, не приложив план-схему, составленную с учетом генерального плана учреждения с соблюдением масштаба, указанием расстояний и размеров, обращения истцов поступали в Департамент архитектуры, строительства и землепользования после выдачи разрешения на строительство и непосредственно начала строительства объекта, что опровергает вывод суда о том, что истцы обращались к ответчику до начала строительства. В период судебных разбирательств в 2014, 2015 годах истца не принимают меры для установления режимной территории в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

Указывает, что в открытых источниках, документах в кадастрового учета отсутствуют сведения о границах режимной территории и о каких-либо ограничениях в отношении принадлежащего ответчику земельного участка, в том числе ограничениях по высотности, месторасположению застройки, конфигурации и другим параметрам.

По мнению ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", в случае сноса объекта будут нарушены права застройщика, принявшего все меры к легализации постройки, получившего разрешение на строительство, скорректировавшего проектную документацию, существенным образом нарушены права и законные интересы участников долевого строительства, вложивших средства в строительство объекта и которые понесут невосполнимые финансовые потери. В случае сноса центра не будет обеспечен баланс публичных и частных интересов. Несвоевременное обращение истцов за определением границ режимной территории не может являться основанием для возложения неблагоприятных последствий на добросовестного застройщика в виде сноса постройки. Застройщик не препятствует выполнению функций ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю, от истцов в адрес ответчика, генерального подрядчика или охранной организации ни разу не поступали запросы о допуске на объект с целью какой-либо проверки. Полагает, что доводы истцов о нарушении прав и выводы эксперта носят предположительный характер, ответственность за побег заключенных лежит на органах уголовно-исполнительной системы.

К апелляционной жалобе ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" приложена ксерокопия решения от 13.05.2019.

Администрация города Хабаровска и ООО "Невада-Восток" в апелляционных жалобах просят решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска". Кроме них Администрация указывает, что вывод суда об односторонних действиях органа местного самоуправления, выраженных в издании новых распорядительных актов в отношении содержания градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723 противоречит нормам материального права, поскольку новый градостроительный план выдан в результате оказания муниципальной услуги на основании обращения правообладателя земельного участка - ООО "УИП". При этом, выдавая градостроительный план, утвержденный распоряжением Департамента архитектуры, строительства и землепользования от 11.07.2016 N 490 N RU27301000-110720160490, содержащий сведения о земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723 площадью 1,00470 га в качестве места допустимого размещения объектов капитального строительства, уполномоченный орган привел градостроительный план в соответствие с кадастровой и градостроительной документацией, а не изменил содержание градостроительного плана. При этом какие-либо обеспечительные меры, направленные на запрещение Администрации г. Хабаровска осуществлять предоставление муниципальной услуги "Подготовка и выдача разрешений на строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также ввод объектов в эксплуатацию" судом не принимались, не был установлен запрет ООО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" на обращение за указанной услугой, ссылается на статьи 7, 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

Указывает, что принятие Приказа Министерства юстиции РФ N 178 не влечет распространение новых режимных требований на 50-метровую режимную зону, установленную постановлением мэра города Хабаровска N 1943, которое не было опубликовано в установленном порядке до принятия Приказа N 178. Доказательства того, что территориальным органом уголовно-исполнительной системы приняты меры по приведению ранее установленных постановлением N 1943 режимных требований в соответствие с Приказом N 178, не представлено.

Неопубликование постановления мэра города Хабаровска от 13.08.1998 N 1943 свидетельствует о том, что режимная территория не была установлена, поскольку неопубликованный нормативный акт не влечет правовые последствия, как не вступивший в законную силу.

ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю и МТУ Росимущества в Хабаровском крае и ЕАО представлены отзывы на апелляционные жалобы с возражениями.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб поддержали доводы, настаивали на отмене решения в части удовлетворения иска о признании спорного объекта самовольной постройкой и его сносе.

Представители УФСИН России по Хабаровскому краю, ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю, ФСИН России просили оставить решение в обжалуемой части без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв с 25.06.2019 до 02.07.2019.

Апелляционным судом отказано в приобщении к материалам дела ксерокопии решения от 13.05.2019, которая возвращена представителю ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" в судебном заседании.

Заслушав представителей сторон и третьих лиц, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд проверил законность решения в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ и пришел к следующим выводам.

По доводам апелляционной жалобы ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" о допущенных судом нарушениях норм процессуального права.

Пунктом 1 статьи 169 АПК РФ определено, что решение арбитражного суда излагается в виде отдельного документа.

Решение выполняется в форме электронного документа. При отсутствии в арбитражном суде технической возможности для выполнения решения в форме электронного документа решение выполняется на бумажном носителе.

Пунктом 3 статьи 169 АПК РФ установлено, что решение подписывается судьей, а в случае коллегиального рассмотрения дела - всеми судьями, участвовавшими в принятии решения, в том числе судьей, имеющим особое мнение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 АПК РФ при выполнении решения в форме электронного документа дополнительно выполняется экземпляр данного решения на бумажном носителе, который также приобщается к делу.

Пунктом 1 статьи 177 АПК РФ предусмотрено, что решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Как видно из материалов дела, мотивированное решение изготовлено судом 14.05.2019 и приобщено к материалам дела (т. 27 л.д. 34-56). Решение от 14.05.2019 на бумажном носителе подписано судьей.

При этом в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда размещена электронная версия решения от 14.05.2019. Иные версии решения суда по делу N А73-17125/2015 в сети Интернет не размещены.

Таким образом, требования процессуального законодательства судом первой инстанции соблюдены при вынесении и подписании судебного акта.

Ксерокопия решения от 13.05.2019 возвращена апелляционным судом представителю ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" в судебном заседании, ввиду отсутствия оснований для приобщения его к материалам дела в соответствии со статьями 67, 68 АПК РФ.

По существу спора установлено следующее.

27.12.2012 между Администрацией города Хабаровска и ООО "УИП г. Хабаровска" заключен договор N 4/2012 о развитии застроенной территории в границах улиц Знаменщикова - Серышева - Джамбула в Кировском районе г. Хабаровска.

24.07.2014 городским округом "Город Хабаровск" в лице Департамента муниципальной собственности администрации и ООО "УИП г. Хабаровска" заключен договор N 1702 о предоставлении земельного участка в собственность, в соответствии с которым обществу в собственность (бесплатно) передан земельный участок общей площадью 10 047 кв.м с кадастровым номером 27:23:0020325:723, для строительства объекта торгового назначения по ул. Знаменщикова - ул. Серышева - ул. Джамбула в Кировском районе города Хабаровска.

На основании указанного договора 04.08.2014 за ООО "УИП г. Хабаровска" зарегистрировано право собственности на земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:723, имеющий разрешенное использование: для строительства объектов торгового назначения (свидетельство о государственной регистрации права 27-АГ 001597).

Названный земельный участок сформирован в соответствии с утвержденной документацией по планировке территории в границах улиц Знаменщикова-Серышева-Джамбула в Кировском районе г. Хабаровска постановлением Администрации г. Хабаровска от 07.06.2013 N 1967 "Об утверждении документации", которое принято с учетом протокола публичных слушаний от 15.05.2013 N 7, заключения о результатах публичных слушаний и опубликовано в газете "Хабаровские вести" от 24.05.2013 N 76 (2683).

Распоряжением Департамента архитектуры, строительства и землепользования администрации города Хабаровска от 25.06.2014 N 250-р утверждена схема расположения земельного участка площадью 4 534 кв.м, местоположением в границах ул. Знаменщикова - ул. Серышева - ул. Джамбула в Кировском районе под элемент благоустройства; 02.07.2014 в государственный кадастр недвижимости внесены сведения о земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:725.

25.07.2014 во исполнение постановления Администрации г. Хабаровска от 23.07.2014 N 3120 между Департаментом муниципальной собственности администрации г. Хабаровска и ООО "УИП г. Хабаровска" заключен договор аренды N 305 по которому земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:725 предоставлен обществу в аренду сроком на три года для благоустройства.

По заявлению ООО "УИП г. Хабаровска" от 17.06.2014 N 470/15-10 Департаментом архитектуры, строительства и землепользования администрации города Хабаровска подготовлен градостроительный план N RU27301000-2306201400000433 земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723, утвержденный распоряжением департамента от 23.06.2014 N 433. В градостроительном плане площадь земельного участка 1,45900 га определена с учетом территории для организации элементов благоустройства - 0,4543 га.

С учетом названного градостроительного плана в отношении земельного участка общей площадью 14 590 кв.м обществом "УИП г. Хабаровска" разработана проектная документация на строительство объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске", представляющего собой отдельно стоящее здание торгового комплекса с пристроенной многоуровневой автостоянкой и трансформаторной подстанцией на первом этаже, площадью застройки 5797 кв.м; по проектной документации получено положительное заключение негосударственной экспертизы ООО "Бюро экспертизы и совершенствования проектных решений".

27.08.2014 Администрацией г. Хабаровска в лице Департамента архитектуры, строительства и землепользования на основании статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдано на срок до 27.11.2017 разрешение на строительство N RU27301000-261/14. Разрешение выдано ООО "УИП г. Хабаровска" на строительство объекта площадью застройки 5797 кв.м с учетом земельного участка площадью 14 590 кв.м, разрешение содержит ссылки на земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:723 (10 047 кв.м); приложением N 1 в разрешение на строительство внесены изменения: в графе "расположенного по адресу": дополнительно указан земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:725 (4534 кв.м).

На основании указанных разрешительных документов ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" осуществляло строительство объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске".

ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю на праве постоянного (бессрочного) пользования принадлежит земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:4, категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное использование: для использования под объекты недвижимости, общей площадью 17 603 кв.м, расположенный относительно ориентира - здание, расположенного в границах участка, адрес ориентира: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Знаменщикова, 6 (свидетельство о государственной регистрации права от 30.12.2011 серии 27-АВ N 628728).

Ссылаясь на то, что в границах смежного земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:4 находятся объекты недвижимого имущества, образующие в совокупности единый комплекс - следственный изолятор уголовно-исполнительной системы, и полагая, что строительство объекта недвижимого имущества "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" осуществляется в пределах режимной территории (50 метров от внешнего периода ограждения следственного изолятора), границы которой определены постановлением мэра города Хабаровска от 13.08.1998 N 1943, истцы обратились в арбитражный суд с требованиями о признании указанного объекта самовольной постройкой и его сносе.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что градостроительный план неправомерно утвержден, содержал недостоверные сведения в отношении земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723, а земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:725 незаконно сформирован и предоставлен ООО "УИП г. Хабаровска", что установлено преюдициально и повлекло незаконную выдачу разрешения на строительство объекта; последующие действия органа местного самоуправления, выразившиеся в издании новых распорядительных актов в отношении градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723 предприняты после признания судом таких актов незаконными и возведения спорного объекта до определенной степени готовности в период действия обеспечительных мер, принятых определением от 11.12.2015, в виде приостановления действия разрешения на строительство, что не привело к устранению нарушений земельного законодательства, допущенных при формировании земельного участка. Суд первой инстанции исходил из того, что нарушения земельного законодательства, допущенные при формировании земельного участка и выдаче разрешения на строительство торгового центра, не могут быть устранены путем издания новых актов органа местного самоуправления при наличии спора о сносе самовольной постройки, в обратном случае нарушаются принципы гражданского права. С учетом назначенной экспертизы, суд пришел к выводу, что объект строительства препятствует осуществлению истцами установленных функций, ограничивает право истцов на установление режимной территории, создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Шестой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Пунктами 1, 2 статьи 263 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам.

Согласно пункту 2 статьи 260 ГК РФ эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о назначении земельного участка.

В соответствии с частью 1 статьи 222 ГК РФ самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Пунктом 2 статьи 222 ГК РФ определено, что лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктами 3 и 4 настоящей статьи.

Таким образом, положениями пункта 1 названной статьи Кодекса установлены условия, при наличии которых постройка может быть признана самовольной: постройка возведена на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта; постройка возведена без получения на это необходимых разрешений; постройка создана с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Как видно из материалов дела, спорный объект - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" не завершен строительством, непосредственно находится в границах земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723.

Земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:723 расположен в зоне центра деловой, общественной и коммерческой активности Ц-1, в которой к основным видам разрешенного использования относятся, в том числе объекты торгового назначения.

Названный земельный участок поставлен на государственный кадастровый учет; ранее в его границах находились объекты недвижимости - 2 жилых дома, 1934 и 1943 годов постройки, которые снесены за счет ООО "УИП г. Хабаровска"; участок предоставлен в собственность обществу по договору от 24.07.2014 N 1702.

Строительство объекта начато ООО "УИП г. Хабаровска" на основании градостроительного плана N RU27301000-2306201400000433 (утверждено распоряжением от 23.06.2014 N 433), разрешения на строительство N RU27301000-261/14, которые выданы в отношении земельного участка общей площадью 14 590 кв.м. Исходя из этой же площади земельного участка (14 590 кв.м) разработана проектная документация на объект.

Установлено, что площадь земельного участка (14 590 кв.м) включает земельный участок площадью 10 047 кв.м с кадастровым номером 27:23:0020325:723 (находится в собственности общества) и земельный участок площадью 4534 кв.м с кадастровым номером 27:23:0020325:725 (арендуемый обществом по договору аренды земельного участка от 25.07.2014 N 305, арендодатель - городской округ "Город Хабаровск" в лице ДМС администрации г. Хабаровска).

Соглашением от 29.08.2016 договор аренды 25.07.2014 N 305 расторгнут; земельный участок с элементами благоустройства (тротуарное покрытие, асфальтобетонное покрытие, брусчатка и др.) возвращен арендодателю; элементы благоустройства переданы в городской округ на основании договора безвозмездной передачи (дарения) от 26.08.2016 и постановления Администрации города Хабаровска от 25.08.2016 N 2951 "О приеме в муниципальную собственность имущества".

В рамках дела N А73-2674/2016 вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края, признаны, в том числе:

- незаконными действия департамента архитектуры, строительства и землепользования администрации города Хабаровска по подготовке и выдаче ООО "УИП г. Хабаровска" градостроительного плана N RU27301000-2306201400000433;

- недействительным и отменено распоряжение департамента от 23.06.2014 N 433 "Об утверждении градостроительного плана земельного участка";

-недействительным разрешение на строительство N RU27301000-261/14, выданное администрацией 27.08.2014 обществу;

- недействительным и отменено решение администрации от 24.11.2014 о внесении изменений в разрешение на строительство от 27.08.2014 N RU27301000-261/14 (приложение N 1 к разрешению).

В рамках указанного дела признаны недействительными и отменены: распоряжение департамента от 25.06.2014 N 250-ра "Об утверждении обществу схемы расположения земельного участка площадью 4534 кв.м", постановление администрации города Хабаровска от 23.07.2014 N 3120 "О предоставлении обществу в аренду земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:725".

Таким образом, разрешительные документы (градостроительный план, разрешение на строительство), необходимые для осуществления строительства объекта капитального строительства, признаны недействительными. При этом в деле N А73-2674/2016 суды исходили из того, что градостроительный план, разрешение на строительство выданы с учетом площади земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:725, который не формировался для целей строительства; фактически этот земельный участок относится к территории общего пользования. Суды установили, что включение земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:725 в данные градостроительного плана привело к занижению процента застройки земельного участка (максимальный процент застройки для земельного участка зоны Ц-1 составляет 40% и установлен статьей 11 Правил землепользования и застройки городского округа "Город Хабаровск", утвержденных решением Хабаровской городской думы от 21.05.2002 N 211) и, как следствие, к несоответствию объекта строительства установленным требованиям. Кроме того, суды пришли к выводу о нарушении оспариваемыми ненормативными актами прав заявителя - ТУ Росимущества, которое осуществляет полномочия собственника в отношении земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:4 и расположенного на нем комплекса объектов, в совокупности представляющих режимный объект.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 ГК РФ" признание разрешения на строительство незаконным не является безусловным основанием для квалификации постройки самовольной.

Для признания постройки самовольной, строительство которой осуществлено по разрешениям, впоследствии признанными недействительными, определяющим является вопрос о ведении строительства объекта с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В предмет доказывания входит вопрос о возможности строительства объекта в параметрах, определенных проектной документацией, в границах земельного участка, предоставленного для строительства, без нарушения градостроительных и строительных норм и правил, а в случаях, если выявлены нарушения указанных норм, установить возможность приведения объекта строительства в соответствии с требованиями, установленными правилами землепользования и застройки.

В рамках дела N А73-2674/2016 преюдициально установлено, что включение в разрешительные документы земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:725 (предоставлен для благоустройства) повлекло занижение фактического процента застройки земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:723, непосредственно предоставленного для целей строительства.

Согласно статье 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации не исключается возможность правообладателя земельного участка обратиться в установленном порядке за разрешением на отклонение от предельных параметров, в том числе разрешенного строительства.

Из материалов дела усматривается, что застройщиком приняты меры для устранения допущенных нарушений.

Так, в материалы дела представлены документы, касающиеся увеличения процента застройки, а именно распоряжением Департамента архитектуры, строительства и землепользования от 11.07.2016 N 490 утвержден новый градостроительный план N RU27301000-110720160490; в разрешение на строительство N RU 27301000-261/14 внесены изменения, оформленные приложением от 25.08.2016 N 2; постановлением Администрации города Хабаровска от 24.06.2016 N 2151 обществу "УИП г. Хабаровска" дано разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723 площадью 10047 кв.м адрес г. Хабаровск, р-н Кировский в границах ул. Знаменщикова - ул. Серышева - ул.Джамбула, в виде превышения максимального процента застройки на 25%.

При этом органом местного самоуправления соблюдены требования Градостроительного кодекса Российской Федерации: постановлением Администрации города Хабаровска от 25.05.2016 N 1798 назначены публичные слушания по вопросу предоставления ООО "УИП г. Хабаровска" разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства, опубликованное в газете Вести-официально от 27.05.2016 N 77-78(3284-3285), а также в сети Интернет; в том числе ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю направлено уведомление о публичных слушаниях, назначенных на 07.06.2016 в 18:00 по адресу г. Хабаровск, ул. Дикопольцева, 17, актовый зал; по итогам слушаний составлен протокол от 07.06.2016 N 42 публичных слушаний с приложением списка зарегистрированных лиц, явившихся на публичные слушания; 16.16.2016 председателем комиссии по подготовке проекта правил землепользования и застройки составлено заключение о рекомендации мэру города принять решение о предоставлении ООО "УИП г. Хабаровска" разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723 площадью 10047 кв.м в виде превышения максимального процента застройки на 25%.

Делая вывод о нарушении указанными действиями органом местного самоуправления принципов гражданского законодательства, суд первой инстанции не указал, какие принципы нарушены.

Между тем, указанные действия соответствуют статье 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации и не могут свидетельствовать о злоупотреблении правом.

Действия органа местного самоуправления не были односторонними, поскольку совершались на основании обращения ООО "УИП г. Хабаровска" за оказанием муниципальной услуги - выдачей градостроительного плана земельного участка в соответствии с административным регламентом, утвержденным постановлением Администрации города Хабаровска от 01.04.2011 N 893.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что вышеуказанные действия органа местного самоуправления повлекли нарушение судебного запрета, введенного определением от 11.12.2015 о принятии обеспечительных мер, не соответствует обстоятельствам дела.

Так, определением суда от 11.12.2015 приостановлено действие разрешения на строительство N RU 27301000-261/14, выданного Администрацией города Хабаровска 27.08.2014 застройщику - ООО "УИП г. Хабаровска"; приостановлено строительство объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске"; установлен запрет на совершение регистрационных действий по регистрации отчуждения прав в пользу третьих лиц участниками долевого строительства по договорам долевого участия в строительстве объекта "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723.

Указанные обеспечительные меры были направлены на приостановку строительства объекта и не касались права ООО "УИП г. Хабаровска" в соответствии со статьей 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации на обращение в орган местного самоуправления за оказанием муниципальной услуги и обязанности органа местного самоуправления оказать соответствующую услугу на основании административного регламента, утвержденного постановлением Администрации города Хабаровска от 01.04.2011 N 893.

Обязанность органов местного самоуправления приводить свои акты в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации предусмотрена статьями 7, 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

Таким образом, на основании статьи 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик обратился в Администрацию города Хабаровска с соответствующим заявлением, а Администрация, в свою очередь, с соблюдением законодательно установленного порядка рассмотрела заявление и вынесла ненормативные акты, которые в установленном порядке недействительными не признаны.

Возможность строительства объекта на земельном участке с кадастровым номером 27:23:0020325:723 и нахождение спорного объекта только на данном земельном участке установлена градостроительным планом N RU27301000-110720160490, схемой размещения строящегося объекта, выполненной ООО "Центр земельного права", положительным заключением экспертизы от 03.08.2016 N 77-2-1-2-0124-16.

Отсутствие при строительстве существенных нарушений строительных норм и правил, а также отсутствие угрозы жизни и здоровью граждан подтверждается следующими доказательствами: положительным заключением экспертизы от 03.08.2016 N 77-2-1-20124-16, где сделан вывод о соответствии проектной документации (корректировки) результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов; техническим отчетом обследования незавершенного строительством здания торгового комплекса по ул. Серышева в г. Хабаровске, выполненным ФГБОУВО "Дальневосточный государственный институт путей сообщения" (ДВГУПС); положительным заключением экспертизы от 11.08.2014 N 4-1-1-0018-14; положительным заключением ФГБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Хабаровском крае" от 12.08.2015; заключением специалиста от 17.10.2018 N 10-2018-ДВГУПС Колобова Р.В.; актами проверок объекта капитального строительства от 28.11.2014 N С18-11/2014, от 08.04.2015 N С04-11/2015, от 17.07.2015 N С19-11/2015.

Из материалов дела следует, что спорный объект торгового назначения возводился ответчиком исключительно на земельном участке, принадлежащем ему на праве собственности (кадастровый номер 27:23:0020325:723), строительство не входит в границы земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:4 и не нарушает сложившийся порядок землепользования.

В отношении доводов о нарушении требований к границам режимной территории апелляционный суд исходит из следующего.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.02.2015 по делу N А73-14015/2014 установлен факт несоблюдения территориальным органом уголовно-исполнительной системы положений закона о режимных требованиях - границы режимной территории не согласованы и не установлены.

Как видно из материалов дела, территория следственного изолятора с расположенными в ее границах режимными объектами находится в пределах земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:4; эта территория по периметру земельного участка огорожена.

В данном случае спорным является вопрос об использовании ответчиком части земельного участка, выходящего за пределы территории следственного изолятора и находящегося в его собственности. В обоснование чего истцы ссылаются на постановление мэра города Хабаровска от 13.08.1998 N 1943, в редакции постановления мэра города Хабаровска от 03.09.2002 N 1011 (далее - постановление N 1943).

Названным постановлением N 1943 установлен статус запретной зоны 50-метровой полосе, прилегающей к внешнему периметру ограждения учреждения. В этой полосе установлены режимные требования:

- по существующим дорогам, тротуарам и трамвайным линиям, проходящим по 50-метровой полосе разрешить движение пешеходов, рельсового и автомобильного транспорта;

- с территории, прилегающей к учреждению, всем лицам запрещено вести переговоры через основное ограждение со спецконтингентом, находящимся в учреждении, а также производить перебросы любых предметов;

- при нарушении указанных требований, администрация учреждения имеет право задерживать нарушителей, автотранспорт, передавать их в УВД вместе с материалами на привлечение к административной или уголовной ответственности.

Преамбула постановления имеет ссылку на закон Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы" и на ходатайство учреждения.

Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы", в редакции, действующей в период принятия постановления N 1943, на органы местного самоуправления возложены, в том числе полномочия по определению границы территорий, прилегающих к учреждениям, исполняющим наказания, и установлению режимных требований на этих территориях (статья 4).

Положения названной статьи утратили силу с 01.01.2005 в связи с принятием Федерального закона Российской Федерации от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

В этот же период действовали нормы Федерального закона от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления", согласно статье 35 которого на территориях, которые непосредственно прилегают к изоляторам временного содержания и следственным изоляторам и границы которых определяются органами местного самоуправления, по представлению органов внутренних дел, территориальных органов уголовно - исполнительной системы и органов федеральной службы безопасности могут устанавливаться режимные требования.

Исходя из названных норм, действующее в указанный период законодательство возлагало на орган местного самоуправления определение границ территорий, прилегающих к учреждениям, исполняющим наказания, и установлению режимных требований на этих территориях

В данном случае постановлением N 1943 по ходатайству учреждения установлен статус запретной зоны 50-метровой полосе, прилегающей к внешнему периметру ограждения учреждения с ограниченным режимным требованием.

Из содержания постановления N 1943 следует, что режимные требования в отношении запретной зоны (50-метровая полоса, прилегающая к внешнему периметру ограждения) установлены только в части существующих проездов и проходов, попадающих в указанную полосу, с прилегающих территорий запрещено вести переговоры со спецконтингентом, находящимся в учреждении, а также производить перебросы любых предметов.

Иных режимных требований, в том числе в отношении использования прилегающих земельных участков и объектов недвижимости, попавших в эту 50-ти метровую полосу запретной зоны, постановление N 1943 не содержит.

Законодательно установленные условия по определению запретной зоны и режимных требований к ней в период принятия постановления N 1943 отсутствовали.

Положение о режимных требованиях на территории, прилегающей к учреждению, подведомственному территориальному органу уголовно-исполнительной системы утверждено приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 03.09.2007 N 178. Этим положением определение границ территории, на которой устанавливаются режимные требования (режимная территория), условия ее обозначения, возложено, в том числе на орган местного самоуправления городского округа по согласованию с территориальным органом уголовно-исполнительной системы; на режимной территории осуществляется патрулирование сотрудниками учреждения, которое допускается с использованием служебных собак; установлены запреты по использованию режимных территорий.

Доказательства того, что УФСИН России по Хабаровскому краю приняты меры по приведению ранее установленных постановлением N 1943 режимных требований в соответствии с названным Положением, не представлены.

Как установлено, объекты следственного изолятора являются существующими, находятся в границах земельного участка с кадастровым номером 27:23:0020325:4, используемого учреждением на праве постоянного (бессрочного) пользования. Этот земельный участок имеет разрешенное использование - для использования под объекты недвижимости; расположен в центральной части города Хабаровска; находится в зоне центра деловой, общественной и коммерческой активности (Ц-1). С двух сторон территория следственного изолятора выходит на магистральные улицы Знаменщикова и Джамбула; границы 50-метровой полосы частично попадают на земельные участки, занятые зданиями и расположенные на противоположных сторонах улиц. С двух других сторон территория следственного изолятора непосредственно граничит с земельными участками: по одному - занятому зданиями (многоквартирными домами), по другому - с земельным участком с кадастровым номером 27:23:0020325:723; границы 50-метровой полосы частично попадают на жилые дома и строящийся объект.

То, что ранее на земельном участке, занятом строительством, находились 2 жилых дома и гаражи, которые непосредственно попадали в границы 50-метровой полосы и их снос осуществлен за счет общества, сторонами не опровергается.

Согласно кадастровому паспорту на земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:4 сведения по нему внесены в государственный кадастр недвижимости 02.12.2003, т.е. до совершения действий по планировке территории, утвержденной постановлением Администрации города Хабаровска от 07.06.2013 N 1967. Фактически этот земельный участок сформирован в границах территории следственного изолятора; при его формировании включение режимной территории, возможность внесения которой в границы земельного участка не утрачена, не учтено. Ограничений по использованию смежных земельных участков и объектов недвижимости, попадающих в 50-метровую полосу, не установлено.

Обществом "УИП г. Хабаровска" право собственности на смежный земельный участок с кадастровым номером 27:23:0020325:723 оформлено 04.08.2014, кадастровый паспорт на земельный участок каких-либо ограничений по его использованию не содержит. Соответствующие сведения отсутствуют в государственном кадастре недвижимости, а также в документации по планировке территории, которая утверждена постановлением Администрации города Хабаровска от 07.06.2013 N 1967.

При этом ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска", учитывая близость расположения ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю, при строительстве объекта сохранило проезд, примыкающий к ограждению следственного изолятора и обеспечивающий патрулирование объекта, а также до начала застройки предприняло меры об информировании УФСИН России о планируемом строительстве спорного объекта (письмо от 09.11.2013 N 1607, разрешение на строительство выдано 27.08.2014).

Что касается назначенной определением суда первой инстанции от 28.11.2018 экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Постановления от 04..04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Между тем, в определении от 28.11.2018 суд первой инстанции поставил следующие вопросы перед экспертом: оказывает ли влияние объект недвижимого имущества на осуществление ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю функций исполнения наказания? Если оказывает, то описать, какого рода это влияние? Соблюден ли при возведении объекта принцип осуществления градостроительной деятельности, установленный пунктом 8 статьи 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации?

В настоящем деле предметом оценки суда являются правовые вопросы, касающиеся исследования доказательств наличия у возведенного ответчиком объекта признаков самовольной постройки и существенности допущенных при строительстве нарушений, влекущих ее снос лицом, осуществившим постройку.

Поставленные же судом вопросы эксперту и ответы на них по сути сводятся к оценке доказательств и применению нормативных актов лицом, не являющимся судьей, что недопустимо в силу вышеприведенных норм права и разъяснений высшей судебной инстанции.

Разрешение указанных вопросов не требует специальных познаний и относится к полномочиям суда, рассматривающего дело.

В заключении от 25.02.2019 N 2139/16 эксперт Авилов А.А., не исследовав проектную документацию на "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске", делает предположительные выводы о возможности забросов предметов на определенные расстояния.

Указанные выводы являются предположительными, поскольку сделаны экспертом без учета проектных характеристик спорного объекта, а также без учета факта исполнения обязанностей лицами, осуществляющими охрану следственного изолятора.

Выводы эксперта о фактах перебросов не подтверждены объективными доказательствами того, что они делались со спорного объекта; доводы эксперта об отрицательном влиянии спорного объекта на деятельность истцов не основаны на каких-либо доказательствах, являются личным мнением эксперта.

По приведенным основаниям в силу статей 64, 68 АПК РФ данное экспертное заключение от 25.02.2019 N 2139/16 не может быть признано в качестве допустимого доказательства, поэтому оно судом апелляционной инстанции не учитывается как документ, на основе которого суд может прийти к выводу об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Доказательства препятствования деятельности истцов самим фактом нахождения спорного объекта вблизи следственного изолятора, осуществлению функций истцов, материалы дела не содержат.

Принимая во внимание изложенное, доводы истцов о нарушении спорным строительством положений Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" и Приказа Минюста России от 03.09.2007 N 178 "Об утверждении Положения о режимных требованиях на территории, прилегающей к учреждению, подведомственному территориальному органу уголовно-исполнительной системы" несостоятельны.

В данном деле истцами не доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" возведена самовольная постройка, подлежащая сносу, поскольку материалами дела подтверждено, что объект построен на земельном участке, находящемся в собственности застройщика и отведенном для этих целей в установленном порядке, а именно - для строительства объекта торгового назначения, угрозу жизни и здоровью граждан постройка не создает, возведена с соблюдением градостроительных и строительных норм, правил, доказательства существенного нарушения постройкой режима функционирования следственного изолятора истцами не представлены.

По приведенным основаниям решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой части, а также в части распределения судебных расходов, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" и ООО "Невада-Восток" за рассмотрение апелляционных жалоб, а также издержки на проведение судебной экспертизы отнесены на истцов в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Излишне уплаченная ООО "СЗ - Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" в федеральный бюджет госпошлина в сумме 3 000 рублей подлежит возврату на основании статьи 333.40 Налогового кодекса российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.05.2019 по делу N А73-17125/2015 отменить в обжалуемой части по существу исковых требований и в части распределения судебных расходов. В удовлетворении иска о признании объекта - "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" самовольной постройкой и об обязании застройщика - Общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска" снести за свой счет самовольно возведенный объект "Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске" отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, перечисленную платежным поручением от 15.05.2019 N 41.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Следственный изолятор N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска" 1500 рублей судебных расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик - Управление инвестиционных программ города Хабаровска" 1500 рублей судебных расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Следственный изолятор N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Невада-Восток" 1500 рублей судебных расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Невада-Восток" 1500 рублей судебных расходов по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова А.А. Тихоненко