Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 09АП-51843/19

г. Москва

26 сентября 2019 г.

Дело N А40-80513/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С.Гарипова,

судей А.А.Комарова, Д.Г.Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Калифорния"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2019 года

по делу N А40-80513/17, принятое судьей Е.А. Пахомовым,

об отказе АО "Калифорния" в удовлетворении заявления о признании незаконными действий арбитражного управляющего Сотника М.А.

в рамках дела о банкротстве ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

при участии в судебном заседании:

от АО "Калифорния" - Буданов С.Б. (решение от 29.11.2018),

Сотник М.А. -лично, паспорт,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением от 12.04.2018 Общество с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149 ИНН 7702500102) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Щенев Дмитрий Михайлович.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2018 конкурсным управляющим Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149, ИНН 7702500102) утвержден Сотник Михаил Александрович (ИНН 645290694180), являющийся членом Союза АУ "СРО СС" (адрес для направления корреспонденции арбитражному управляющему:410009, г.Саратов, ул.Цветочная, д.1 "б").

12.04.2019, согласно штампу канцелярии, в Арбитражный суд города Москвы от АО "Калифорния", согласно которой оно просит признать незаконным бездействие конкурсного управляющего Сотника М.А., выразившееся необеспечении надлежащего представительства интересов ООО "Голденберг" в судебных разбирательствах в Арбитражном суде г. Москвы по делу N А40-146227/2017 и Кунцевском районном суде г. Москвы по делу N02-3568/2018.

Протокольным определением 11.06.2019 в порядке ст. 130 АПК РФ судом приняты к рассмотрению дополнительные основания жалобы, согласно которым управляющий АО "Калифорния" просит признать незаконным бездействие (действия) конкурсного управляющего Сотника М.А., выразившееся необеспечении надлежащего представительства интересов ООО "Голденберг" в судебных разбирательствах в Арбитражном суде г. Москвы по делу N А40-146227/2017 и Кунцевском районном суде г. Москвы по делу N 02-3568/2018, а также в совершении от имени ООО "Голденберг" отказа от иска к Черемину С.Е., рассматриваемом Кунцевским районным судом г.Москвы в рамках дела N 2-2184/19 (02-3568/2018).

Арбитражный суд города Москвы определением от 29.07.2019, руководствуясь ст.ст. 21, 22, 32, 60, 61, 139, 143, 145 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)", отказал АО "Калифорния" в удовлетворении заявления о признании незаконными действий арбитражного управляющего Сотника М.А.

Не согласившись с принятым определением, АО "Калифорния" в лице ИП Буданова С.Б. (ссылающегося на свое Решение единственного акционера АО "Калифорния" от 29.11.2018 о назначении на должность управляющего), подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить требования.

В обоснование своей позиции АО "Калифорния" указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, Сотник М.А. возражал против ее удовлетворения.

При этом судебная коллегия пришла к выводу о возможности допустить указанное лицо в качестве представителя АО "Калифорния", учитывая обязательные указания суда округа (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 N Ф05-2508/2018 по делу N А40-80513/2017), что само по себе не является преюдициальным для дела А40-104726/19 (по спору по заявлению АО "КАЛИФОРНИЯ" к Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве, Управлению ФНС России по г. Москве - о признании незаконным Решения N649326А от 13.12.2018 об отказе в государственной регистрации; - о признании незаконным Решения Управления ФНС по г. Москве N12-34/009058 от 23.01.2019; - об обязании МИФНС России N46 по г. Москве устранить допущенное нарушения).

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, пришла к выводу, что определение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно п. 3 ст. 60 закона "О несостоятельности (банкротстве)" в порядке и в сроки, которые установлены пунктом 1 настоящей статьи, рассматриваются жалобы гражданина, представителя учредителей (участников) должника, представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия, иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также лиц, участвующих в процессе по делу о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и (или) законные интересы гражданина и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и в процессе по делу о банкротстве.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); несоответствия этих действий требованиям разумности; несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора.

Согласно п. 2 ст. 189.96 закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом прав и законных интересов кредиторов, кредитной организации, общества и государства.

Таким образом, по смыслу приведённых положений, Заявителю необходимо доказать:

Наличие незаконных, недобросовестных или неразумных действий арбитражного управляющего и нарушение прав и законных интересов действиями конкурсного управляющего.

В своем заявлении кредитор ссылается на следующие обстоятельства.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2018 по делу N А40-146227/2018 принят к рассмотрению иск Должника к ООО "Бизнес Класс" о взыскании 256.757.639,40 руб. задолженности по Договору займа денежных средств N ГБС 2014/11-3 от 07.04.2014. Иск подан конкурсным управляющим Щеневым Д.М., утвержденным Решением от 12.04.2018.

Определением от 20.11.2018 (резолютивная часть объявлена 15.11.2018) конкурсным управляющим Должника утвержден арбитражный управляющий Сотник М.А.

В судебные заседания 26.11.2018, 16.01.2019, 20.02.2019 и 26.03.2019 конкурсный управляющий Сотник М.А. не явился, явку полномочного представителя Должника (Истца по исковому заявлению) не обеспечил, несмотря на то, что определением от 27.11.2018 и определением от 20.02.2019 суд обязал истца (Должника) обеспечить явку полномочного представителя в судебное заседание и представить доказательства перечисления денежных средств по договору займа.

Поскольку истец (Должник) в судебные заседания не являлся, ходатайство о проведении судебных заседаний в свое отсутствие не заявил, письменных пояснений по делу не представил, а ответчик не настаивал на рассмотрении спора по существу, Определением от 03.04.2019 арбитражный суд оставил иск о взыскании с ООО "Бизнес Класс" в пользу Должника 256.757.639,40 руб. без рассмотрения по основанию, предусмотренному ч.9 ст.148 АПК РФ, поскольку счел, что истцом (Должником) утрачен процессуальный интерес к настоящему делу.

Рассмотрев заявленный довод, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он является несостоятельным ввиду следующего.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2018 г. по делу N А40-80513/17-175-117Б, опубликованным 20.11.2018 г. на сайте kad.arbitr.ru, Щенев Дмитрий Михайлович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" на основании собственного заявления об освобождении. Конкурсным управляющим должника назначен Сотник Михаил Александрович.

Как пояснил в своем отзыве Сотник М.А., арбитражный управляющий Щенев Д.М. не исполнил требования пункта 2 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2018 г. о передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации, материальных и иных ценностей. Кроме того, управляющему не было известно о рассмотрении иска, поскольку в его адрес судебные извещения не поступали.

13.02.2019 г. Арбитражным судом г. Москвы был выдан исполнительный лист для принудительного исполнения определения Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2018 г. Исполнительный лист был предъявлен ответчиком по настоящему спору в службу судебных приставов для исполнения.

Сотник М.А. пояснил, что утверждение АО "Калифорния" о том, что актом от 15.11.2018 г. ему были переданы документы от Щенева Д.М., не соответствует действительности, т.к. акт приема-передачи документов управляющий, как и его представитель, не подписывал, акт приема-передачи документов в материалы дела заявителем - АО "Калифорния" не представлен.

В судебном заседании на вопрос суда Сотник М.А. пояснил, что представитель конкурсного управляющего Сотника М.А. - Бармин И.Ю., расписавшийся в акте приема передачи документов, полученные документы управляющему не передал, местонахождение Бармина И.Ю. управляющему неизвестно.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-146227/18-47-1126 от 02 июля 2018 года принят к рассмотрению иск конкурсного управляющего ООО "Голденберг" Щенева Д.М. к ООО "Бизнес класс" о взыскании 256 757 639,40 руб.

Согласно ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Согласно представленным пояснениям, арбитражный управляющий Сотник М.А. уведомлений о дате и времени судебных заседаний по делу N А40-146227/18-47-1126 не получал, следовательно, не был извещен надлежащим образом о дате и времени судебных заседаний. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено.

Кроме того, в соответствии п.3 ст.149 АПК оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца - ООО "Голденберг" права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Довод заявителя о пропуске срока исковой давности по требованию Должника к ООО "Бизнес Класс" признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку вывод о пропуске исковой давности может быть сделан только судом, рассматривающим соответствующее заявление. В материалы дела не представлен судебный акт, подтверждающий, что истцу отказано в иске в связи с пропуском срока исковой давности.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что АО "Калифорния" не представлено доказательств, что подобное поведение управляющего нарушило права и законные интересы кредитора.

В своем заявлении кредитор также ссылается на то, что конкурсный управляющий Сотник М.А. 29.11.2018 от имени Должника (истца) обратился в Кунцевский районный суд г. Москвы с заявлением от 28.11.2018 об оставлении иска Должника к гражданину РФ Черемину С.Е. о взыскании 145.396.535,89 руб. задолженности по Договору займа N 2015/11-17/1 от 17.11.2015 без рассмотрения, мотивировав его несоблюдением истцом (Должником) претензионного порядка (абз. 2 ст. 222 ГПК РФ), подписанием иска от имени истца (Должника) неуполномоченным лицом (абз.4 ст.222 ГПК РФ) и повторной неявкой Должника в судебные заседания (абз.8 ст.222 ГПК РФ).

Определением Кунцевского районного суда г. Москвы от 30.11.2018 иск Должника оставлен без рассмотрения по основаниям, предусмотренным абз.4 и абз.8 ст.222 ГПК РФ.

Апелляционным определением от 14.02.2019 Московского городского суда Определение Кунцевского районного суда г. Москвы от 30.11.2018 об оставлении иска Должника к Черемину С.Е. без рассмотрения отменено, дело направлено в Кунцевский районный суд г. Москвы для рассмотрения по существу.

В судебном заседании Кунцевского районного суда г. Москвы 30.05.2019 - 03.06.2019 конкурсный управляющий Сотник М.А. поддержал поданный ранее отказ от иска к Черемину С.Е.

Указанный довод суд первой инстанции так же признал необоснованным, поскольку арбитражный управляющий Сотник М.А. пояснил, что собранием кредиторов, состоявшимся 10.04.2019 г., принято решение, обязывающее конкурсного управляющего ООО "Голденберг" не поддерживать иск в Кунцевском районном суде и в порядке ст. 39 ГПК РФ отказаться от него.

В п. 1 обзора судебной практики, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 декабря 2018 года, по вопросам, связанным с признанием недействительными решений собраний и комитетов кредиторов в процедурах банкротства отражено, что собрание кредиторов должника вправе принять решение по вопросу, прямо не отнесенному Законом о банкротстве к его компетенции. Такое решение не должно препятствовать осуществлению процедур банкротства и исполнению арбитражным управляющим его обязанностей, вторгаться в сферу компетенции иных лиц. Арбитражный управляющий

В силу положений п. 4 ст. 20.3 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при исполнении своих полномочий в процедурах банкротства арбитражный управляющий обязан действовать в интересах должника, кредиторов и общества, выполняя при этом указания собрания кредиторов.

Ссылку заявителя на то, что решение собрания кредиторов 10.04.2019 г. принято лицом, не являющимся в действительности кредитором, суд первой инстанции признал несостоятельной, т.к. на дату проведения собрания кредиторов 10.04.2019 г. все кредиторы обладали всеми правами, предусмотренными законом о несостоятельности (банкротстве), необходимыми для принятия решения, и были включены в реестр требований кредиторов.

При этом, заявляя отказ от иска, конкурсный управляющий должен осознавать, что в соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В пункте 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что кредиторы и иные лица вправе обратиться с иском к арбитражному управляющему, если его неправомерными действиями им причинены убытки.

Так, в судебном заседании Сотник М.А. пояснил, что после подробного и досконального изучения материалов дела в Кунцевском районном суде г. Москвы, а также руководствуясь ст.20 закона о банкротстве, действуя добросовестно и разумно в интересах должника кредиторов и общества, он как конкурсный управляющий пришел к выводу о том, что исковые требования к Черемину С.Е. предъявлены несвоевременно и необоснованно.

Арбитражный управляющий в силу предоставленных ему законом полномочий, а также ввиду нецелесообразности на данном этапе обращения с настоящим иском имел право отказаться от заявленных требований, ввиду чего суд первой инстанции не усмотрел в действиях арбитражного управляющего нарушений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Учитывая, что протокольным определением от 30.05.2019 по делу N 2-2184/19 Кунцевский районный суд г.Москвы отказал в принятии отказа от заявления, суд первой инстанции так же не усмотрел нарушения прав и законных интересов кредитора АО "Калифорния".

На основании вышеизложенного, принимая во внимание отсутствие доказательств нарушения прав и законных интересов кредиторов ООО "Голденберг" указанными в заявлении действиями арбитражного управляющего Сотника М.А., суд первой инстанции пришел к выводу том, что жалоба на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим должника своих обязанностей не подлежит удовлетворению.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, в свою очередь, пришла к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы.

Отказывая в удовлетворении жалобы в части довода о необеспечении надлежащего представительства по делу N А40-146227/18-47-1126, суд первой инстанции сослался на то, Сотнику М.А не было неизвестно о рассмотрении делу N А40-146227/2018 по вине правопредшественника - конкурсного управляющего Щенева Д.М. (далее - Щенев Д.М.), представителя Сотника М.А. Бармина И.Ю. и Арбитражного суда г. Москвы, не известившего Сотника М.А. о судебном разбирательстве по делу NА40-146227/2018.

Кроме того суд первой инстанции не усмотрел нарушение прав Апеллянта применительно к этому его доводу, поскольку пришел к выводу о том, что в то время как оставление без рассмотрения не препятствует повторному обращение с иском, Апеллянт не представил судебный акт, которым ООО "Голденберг" отказано в иске по делу N А40-146227/18-47-1126 в связи с пропуском срока исковой давности.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

1.1. Согласно Акту от 15.11.2018 (т.81, л.т.81-82) представитель Сотника М.А. Бармин И.К)., действовавший на основании доверенности от 15.11.2018 (т.81, л.т. 92) получил 15.11.2018 от Щенева Д.М., в том числе, исковое заявление к ООО "Бизнес Класс", а также сведения о том, что этот иск рассматривается в рамках дела N А40-146227/2018 (п. 10 Акта).

С учетом того, что доверенностью от 15.11.2018 Бармин И.Ю. был уполномочен Сотником М.А., в том числе, и на получение документов, а действие доверенности на момент получения прекращено не было, в силу норм Главы 10 ГК РФ документы, указанные в Акте от 15.11.2018. считаются Сотником М.А. полученными.

Судом первой инстанции не приведены нормы нрава, в связи с которыми не подтвержденное утверждение Сотника М.А. о том, что его представитель Бармин И.Ю. полученные от Щенева Д.М. документы ему не передал, он, якобы, не знает местоположение Бармина И.Ю., опровергают содержащиеся в Акте от 15.11.2018 сведения, свидетельствующие об осведомленности по состоянию на 15.11.2018 Сотника М.А. о продолжающемся судебном процессе в рамках дела N А40-146227/2018.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии с закрепленным в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требованием о добросовестности и разумности действий арбитражного управляющего он сам определяет необходимость и целесообразность привлечения своих представителей для обеспечения своей деятельности и, соответственно, обязан самостоятельно нести ответственность за их действия.

Суд первой инстанции также не учел содержащиеся в Определении от 12.12.2018 собственные выводы о передаче Щеневым Д.М. документов Сотнику М.А., сделанные при рассмотрении ходатайства Сотника М.А. об истребовании у Щенева Д.М. документов.

Суду также не приведены нормы права, согласно которым арбитражный суд, рассматривавший дело N А40-146227/2018, в условиях того, что истец - ООО "Голденберг" и, следовательно, Щенев Д. М., были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства по делу N А40-146227/2018, после смены конкурсного управляющего истца (с Щенева Д.М. на Сотника М.А.) должен был извещать лично Сотника М.А. о продолжающемся судебном процессе.

В связи с чем на Сотника М.А. не распространяются требования Главы 12 АПК РФ, им так же не указано.

Более того, проявив должную осмотрительность, Сотник М.А. должен был самостоятельно исследовать картотеку арбитражных дел на предмет наличия дел, в которых представляемый им должник является стороной судебного спора.

Обстоятельства, в связи с которыми иск Должника в рамках дела N А40-146227/18-47-1126 был оставлен без рассмотрения в порядке п.9 ч.1 ст. 148 АПК РФ, не могут быть устранены, поскольку основанием для этого послужило бездействие Сотника М.А., повторно не обеспечившего надлежащее представительство в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с разъяснениями п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности"), истекший 31.03.2019 (т.89 л.т. 7-8) срок исковой давности по иску в деле N А40-146227/18-47-1126 на шесть месяцев не продлевается, поскольку иск был оставлен без рассмотрения по основанию, предусмотренному п.9 ч.1 ст. 148 АПК РФ.

1.2. Отказывая в удовлетворении жалобы в части довода о необеспечении надлежащего представительства интересов ООО "Голденберг" в судебном разбирательстве в Кунцевском районном суде г. Москвы по делу N 02-3568/2018 и неправомерном совершении от имени ООО "Голденберг" отказа от иска к Черемину С.Е. в рамках этого же дела, суд сослался на мнение Сотника М.А. о том, что исковые требования к Черемину С.Е. предъявлены несвоевременно и необоснованно.

Вместе с тем, как указано принятых судом первой инстанции уточнениях требований, основания для заявления иска Должника к Черемину С.Е. имеются в связи со следующим.

Между ООО "Голденберг" (далее - Истец, Должник) и гражданином РФ Череминым Сергеем Евгеньевичем (далее - Ответчик, Черемин С.Е.) заключен Договор займа N 2015/11-17/1 от 17.11.2015 (далее - Договор займа от 17.11.2015), согласно которому Истец передает Ответчику в собственность денежные средства в размере 68.191.100,00 руб. на срок до 01.12.2015, а Ответчик возвращает сумму займа и уплачивает на нее проценты из расчета 9,5% годовых.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.11.2015 стороны изменили банковские реквизиты Ответчика, оставив Договор займа от 17.11.2015 в остальной части неизмененным.

Согласно п.2.1. Договора займа от 17.11.2015, займодавец перечисляет заемщику сумму займа по указанным заемщиком банковским реквизитам одним или несколькими платежами в течение месяца с момента подписания договора. Датой предоставления займа считается дата поступления денежных средств на счет заемщика. В случае непоступления указанной суммы заемщику настоящий договор займа считается незаключенным.

Как указывает заявитель, 23.11.2015 во исполнение Договора займа от 17.11.2015 Истец передал Ответчику в собственность 67.180.000.00 руб. путем перечисления Платежным поручением N 587 от 23.11.2015 непосредственно на счет Ответчика в ИАО "Сбербанк". Получение от Истца 67.180.000,00 руб. Ответчиком не оспаривается.

В соответствии с ч.3 ст.812 ГК РФ (в редакции, действовавшей на дату заключения Договора займа от 17.11.2015) когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей.

С учетом вышеприведенной нормы материального права Договор займа от 17.11.2015, как указывает заявитель, считается заключенным на сумму в 67.180.000,00 руб.

Согласно п.2.2. Договора займа от 17.11.2015, возврат суммы займа и причитающихся процентов происходит в срок до 01.12.2015, сумма займа может быть возвращена частями и досрочно. Проценты за пользование суммой займа уплачиваются одновременно с возвратом суммы займа.

Согласно п.1.2. Договора займа от 17.11.2015 на сумму займа, не возвращенную заемщиком, начисляются проценты в размере 9,5% в год с момента получения суммы займа заемщиком до момента возврата ее займодавцу.

Как указывает заявитель, в обозначенный в Договоре займа от 17.11.2015 срок (до 01.12.2015) Ответчик сумму займа Истцу не вернул, проценты за пользование не уплатил. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Согласно п.3.2. Договора займа от 17.11.2015, в случае нарушения указанного в п.2.2. договора срока возврата суммы займа заемщик уплачивает займодавцу пеню в размере 0.1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

На письменное требование (досудебную претензию) Истца от 21.05.2018 о добровольном исполнении предусмотренных Договором займа от 17.11.2015 обязательств по возврату суммы займа, уплате процентов и пеней Ответчик не ответил.

Истцом в материалы дела представлен расчет исковых требований в части процентов за пользование и пеней по состоянию на 17.08.2018.

Вместе с тем, исходя из содержания предъявленного искового требования, Истец просит взыскать проценты за пользование и пени в размере, рассчитанном до фактического возврата суммы займа.

При таких обстоятельствах, как полагает заявитель, Ответчик обязан исполнить Договор займа от 17.11.2015 в полном объеме, а именно Ответчик обязан выплатить Истцу 175.691.344.66 руб. в том числе возвратить Истцу 67.180.000,00 руб. суммы займа, уплатить 22.520.944,66 руб. процентов за пользование и 85.990.400.00 руб. пеней, рассчитанных на 30.05.2019; а также с учетом разъяснений п.65 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" уплатить Истцу проценты за пользование и пени до дня фактического полного возврата суммы займа.

Довод Ответчика о встречном характере Договора займа от 17.11.2015 является, как полагает заявитель, несостоятельным в связи со следующим.

Между Истцом и Ответчиком был подписан Договор займа N 2015/09-18/1 от 18.09.2015, согласно которому Ответчик предоставляет Истцу заем в размере 985.000,00 дол. США на срок до 21.11.2015, а Истец возвращает полученный от Ответчика заем в обусловленный срок, а также уплачивает проценты за пользование из расчета 9.5% годовых (далее - Договор займа от 18.09.2015).

В соответствии с ч.1 ст.328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Согласно разъяснениям п.57 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей.

Заявитель указывает, что из содержания Договора займа от 18.09.2015 следует, что выдача Ответчиком займа не обусловлена обязательством Истца в будущем предоставить Ответчику заем в соответствующем размере.

Договор займа от 17.11.2015 так же не содержит условия, согласно которому выдача по нему займа обусловлено предшествовавшим получением от Ответчика займа по Договору займа от 18.09.2015.

Заявитель отмечает, что по смыслу ч.1 ст.807 ГК РФ (в редакции, действовавшей на дату заключения Договора займа от 18.09.2015 и Договора займа от 17.11.2015) обязательство займодавца по выдаче заемщику займа существовать не может, поскольку договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Договор займа от 17.11.2015 не содержит обязанности (в том числе и встречной) Истца выдать Ответчику заем как в силу ч.1 ст.807 ГК РФ, так и в силу п.2.1. договора, согласно которому в случае непоступления суммы заемщику считается незаключенным.

Таким образом, заявитель полагает, что, вопреки утверждениям Ответчика, Договор займа от 17.11.2015 встречным по отношению к Договору займа от 18.09.2015 не был и в силу закона являться не может.

Довод Ответчика о том, что перечисление Истцом 23.11.2015 Ответчику 67.180.000,00 руб. было не выдачей займа по Договору займа от 17.11.2015, а согласованным с Ответчиком возвратом займа, полученного Истцом по Договору займа от 18.09.2015, заявитель считает несостоятельным в связи со следующим.

Ответчик утверждает, что выдача займа по Договору займа от 17.11.2015 была направлена не на создание заемных отношений по нему, а на возврат ранее полученного от Ответчика займа по Договору займа от 18.09.2015 путем последующего проведения зачета взаимных требований.

В подтверждение своего довода Ответчик ссылается на переписку между Истцом и Ответчиком, согласно которой Истец выражал готовность погасить задолженность перед Ответчиком путем выдачи займа и последующего зачета встречных требований.

Утверждения Ответчика, в том числе, и о том, что выдача Истцом займа с намерением проведения зачета являлись законной "финансовой операцией", заявитель полагает несостоятельными в связи со следующим.

Во-первых, на момент заключения как Договора займа от 18.09.2015, так и Договора займа от 17.11.2015. в отношении Истца велось сводное исполнительное производство N 33124/15/7701 1/-ИП/СД от 27.05.2015 (далее - ИП N 33124/15/77011/-ИП/СД), в рамках которого Постановлением от 24.07.2015 Истцу было запрещено заключать, одобрять, регистрировать сделки, направленные на отчуждение (обременение) или любое другое изменение статуса движимого и недвижимого имущества, в том числе имущественных прав, принадлежащих должнику на праве собственности, в том числе имущества, находящегося в залоге у третьих лиц (далее - Постановление от 24.07.2015).

Обстоятельства осведомленности Истца о наличии ведущегося в отношении него ИП N 33124/15/77011/-ИП/СД и запрета, установленного Постановлением от 24.07.2015, установлены при рассмотрении дела N А40-147730/2016 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2018, в связи с чем в силу ч.3 ст.61 ГПК РФ не должны доказываться вновь и не могут оспариваться ни Ответчиком, ни Истцом поскольку они участвовали в деле N А40-147730/2016.

Обязательность судебных постановлений обусловлена, в том числе, ст.6 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации".

Согласно ст.855 ГК РФ, устанавливающей очередность списания денежных средств со счета, при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств в счет возврата ранее полученного займа относится к пятой очереди платежей, не имеющей приоритета по отношению к четвертой очереди, к которой относится удовлетворение требований по исполнительным документам.

В силу ст.7 ФКЗ РФ "Об арбитражных судах Российской Федерации" и ч. 1 ст. 16 АПК РФ, по состоянию на день заключения Договора займа от 17.11.2015 Истец был обязан исполнять судебные акты, принудительно исполнявшиеся в рамках ИП N 33124/15/77011/-ИП/СД, в связи с чем с учетом норм ч.2 ст.855 ГК РФ Истец был обязан направлять все имеющиеся у него денежные средства на погашение задолженности, подтвержденной вступившими в законную силу судебными актами, а не возникшей на основании Договора займа от 18.09.2015 задолженности, судебным решением не подтвержденной.

Во-вторых, как указывает заявитель, согласно ч.2 ст.807 ГК РФ иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории РФ с соблюдением правил ст.ст. 140, 141 и 317 ГК РФ.

Согласно ст.140 и 317 ГК РФ платежи между российскими гражданами и юридическими лицами должны осуществляться в рублях. Использование иностранной валюты в качестве средства расчетов возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе. То же относится и к займам, предоставленным в иностранной валюте.

Согласно разъяснениям п.31 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", норма ч.2 ст.807 ГК РФ в силу ч.2 ст.317 ГК РФ не исключает возможность заключения договора денежного займа, в котором сумма займа выражается в иностранной валюте, но сам расчет предусматривается в рублях в сумме, эквивалентной указанной сумме иностранной валюты с пересчетом по курсу Банка России или иному указанному в договоре курсу (валютная оговорка). Признание судом недействительным условия договора, в котором иностранная валюта является средством платежа, не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК РФ). В этом случае, если денежное обязательство не было исполнено, валютой платежа считается рубль.

В силу подпунктов "а", "в" и "г" п. 6 ч. 1 ст.1 ФЗ N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" Истец и Ответчик являются резидентами РФ.

Согласно ч.1 ст.9 ФЗ N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции между резидентами запрещены, за исключением перечисленных в указанной статье, к которым расчеты между Ответчиком и Истцом по Договору займа от 18.09.2015 не относятся.

При таких обстоятельствах Ответчик - физическое лицо, являющееся российским резидентом, не мог предоставить Истцу, так же резиденту РФ, заем в долларах США, в связи с чем, с учетом вышесказанного, как указывает заявитель, Договор займа от 18.09.2015 заключен с нарушением валютного законодательства РФ, а валютой платежа по Договору займа от 18.09.2015 является рубль РФ (ч.2 ст.317 ГК РФ).

Согласно разъяснениям абз.3 п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации", если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное ч.2 ст.317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст.431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Из представленных Ответчиком в материалы дела доказательств следует, что 18.09.2015 Ответчик совершил перевод иностранной валюты в размере 985.000,00 дол. США со счета, открытого на территории РФ, на счет Истца N 00010027000147, открытый за пределами территории РФ - в банке Jamuna Bank Limited (Республика Бангладеш) с назначением платежа "Договор о кредитовании 2015/09-18/1 от 18 сентября 2015 г.".

Как указано выше, возврат полученного Истцом от Ответчика займа может быть осуществлен только в рублях РФ в эквиваленте, рассчитанном по курсу Банка России на день возврата.

Поскольку Договором займа от 18.09.2015 курс конвертации дол. США в рубли РФ не установлен, исходя из указанной Ответчиком даты, якобы, возврата, 23.11.2015 подлежащая возврату сумма займа по Договору займа от 18.09.2015 по курсу Банка России на 23.11.2015 составляла 985.000.00 дол. США * 64.8673 = 63.894.290,50 руб.

За период с 19.09.2015 по 23.11.2015 включительно (67 дней) исходя из суммы основного долга в размере 985.000,00 дол. США и процентной ставки в 9,5% годовых сумма предусмотренных пунктом 4.1. Договора займа от 18.09.2015 составила 16.920,41 дол. США, что в рублевом эквиваленте составляло 16.920,41 дол. США * 64.8673 = 1.097.581,37 руб.

Общий же размер задолженности по Договору займа от 18.09.2015 в силу вышесказанного составлял 63.894.290,50 руб. + 1.097.581,37 руб. = 64.991.871,87 руб.

При таких обстоятельствах, как указывает заявитель, поскольку на 23.11.2015 разница между суммами займа по Договору займа от 17.11.2015 и Договору займа от 18.09.2015 составляет 2.188.128,13 руб., вопреки утверждению Ответчика осуществленный 23.11.2015 Истцом платеж по Договору займа от 17.11.2015 в размере 67.180.000,00 руб. не мог быть и не являлся возвратом Истцом полученного от Ответчика по Договору от 18.09.2015 займа в размере 985.000,00 дол. США.

В обоснование довода о недостоверности вышеприведенных утверждений Ответчика заявитель указывает также на то, что сначала по Договору займа от 17.11.2015 Истец 20.11.2015 перечислил Ответчику 68.181.100,00 руб., то есть сумму, прямо указанную в Договоре займа от 17.11.2015, а не равную, по утверждению Ответчика, сумме задолженности Истца по Договору займа от 18.09.2015. Согласно выписке по операциям по расчетному счету Истца в филиале ПАО "АТБ" в г. Москве, 68.181,100.00 рублей были возвращены Истцу с назначением "Возврат средств по п.п. N 569 от 20.11.2015. Счет получателя закрыт".

То обстоятельство, что 20.11.2015 Истец передавал в заем по Договору займа от 17.11.2015 денежные средства, размер которых не соответствовал (превышал на 1.011.100,00 руб.) сумму долга по Договору займа от 18.09.2015, даже указанной самим Ответчиком, как указывает заявитель, само по себе опровергает содержащиеся в представленной Ответчиком переписке с Истцом сведения о том, что выдача займа в размере 67.180.000,00 руб. фактически являлась возвратом займа по Договору займа от 18.09.2015.

Заявляя о необходимости критически отнестись к представленной Ответчиком переписке, заявитель отмечает также, что ни в материалы дела N А40-147730/2016 и дела N А40-80513/2017, ни ИП N 33124/15/77011-ИП/СД, ни конкурсному управляющему Истца эта переписка Ответчиком не представлялась, хотя содержащиеся в ней сведения, по мнению Ответчика, имели значение. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Кроме того заявитель отмечает, что 20.11.2018 Истец возвратил займы другим займодавцам (в частности, Генеральному директору Истца Гитлину Б.М. и ООО "Бизнес Класс"), и при этом не применял эту же схему их возврата путем выдачи встречных займов с последующим зачетом встречных требований, что также, по мнению заявителяю, свидетельствует о том, что данные Ответчиком в настоящем деле объяснения недостоверны.

Довод Ответчика о том, что обязательства Ответчика по Договору займа от 17.11.2015 года и обязательства Истца по Договору займа от 18.09.2015 были в порядке ст. 410 ГК РФ прекращены Актом зачета взаимных требований по соглашению сторон от 23.11.2015, заявитель считает несостоятельным в связи со следующим.

С 27.05.2015 и по дату признания Истца банкротом в рамках дела N А40-80513/2018 в отношении Истца велось ИП N 33124/15/77011-ИП.

Постановлением от 24.07.2015 Истцу было запрещено заключать, одобрять, регистрировать сделки, направленные на отчуждение (обременение) или любое другое изменение статуса движимого и недвижимого имущества, в том числе имущественных прав, принадлежащих должнику на праве собственности, в том числе имущества, находящегося в залоге у третьих лиц.

23.11.2015 между Истцом и Ответчиком подписан Акт зачета взаимных требований по соглашению сторон, в котором Истец и Ответчик пришли к соглашению о зачете взаимных требований по Договору займа от 18.09.2015 и Договору займа от 17.11.2015 на сумму 67.180.000,00 руб. (далее - Акт от 23.11.2015).

В соответствии с разъяснениями п.50 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

В п.87 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено, что к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ).

Заявитель отмечает, что, действуя разумно и осмотрительно в преддверии выдачи Истцу займа в размере 985.000,00 дол. США, Ответчик должен был проверить, имеется ли у Истца непогашенная задолженность перед иными лицами.

П. 8.1. Договора займа от 18.09.2015 предусмотрена обязанность Истца уведомлять Ответчика о любых обстоятельствах, которые могли бы негативно повлиять на оплату суммы займа. Доказательства того, что Истец не исполнил предусмотренную п.8.1. Договора займа от 18.09.2015 обязанность, в материалах дела отсутствуют.

Об осведомленности Ответчика о наличии у Истца ограничений в распоряжении денежными средствами, как полагает заявитель, свидетельствует и то, что в нарушение валютного законодательства РФ Истец перечислил 985.000,00 дол. США на счет Истца, открытый в иностранном банке за пределами РФ (в республике Бангладеш), а не на один из счетов Истца, открытый в банке на территории РФ, на которых на тот момент уже имелись наложенные в рамках ИП N 33124/15/77011-ИП/СД аресты.

При таких обстоятельствах и с учетом наличия сервиса "Банк данных исполнительных производств" (htlp://ww\v.fssprus.ru), как указывает заявитель, осведомленность Ответчика о наличии в отношении Истца ИП N 33124/15/77011-ИП/СД на момент как выдачи займа по Договору займа от 18.09.2015, так и на момент совершения зачета, презюмируется.

Обстоятельства осведомленности Истца о наличии ведущегося в отношении него ИП N 33124/15/77011/-ИП/СД и запрета, установленного Постановлением от 24.07.2015, установлены при рассмотрении дела N А40-147730/2016, в связи с чем в силу ч.3 ст.61 ГПК РФ не должны доказываться вновь и не могут оспариваться ни Ответчиком, ни Истцом поскольку они участвовали в деле N А40-147730/2016.

Заявитель также отмечает, что поскольку подписание Акта от 23.11.2015 было направлено на прекращение основанного на Договоре займа от 17.11.2015 денежного обязательства Ответчика перед Истцом, на которое в порядке ст. 76 ФЗ от 2.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" могло быть обращено взыскание, Акт от 23.11.2015 является сделкой, совершенной в обход ФЗ от 2.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" с противоправной целью избежать возможного обращения взыскания на принадлежащее Истцу имущественное право (дебиторскую задолженность Ответчика по Договору займа от 17.11.2015).

Заявитель полагает, что о недобросовестном поведении Истца (злоупотреблении правом) и наличии у Истца цели сокрыть свое имущество (дебиторскую задолженность) от взыскателей (кредиторов) свидетельствует также и то, что Истец совершил зачет требований к Ответчику в отсутствие иного имущества, на которое могло быть обращено взыскание в рамках сводного исполнительного производства N 33124/15/77011-ИП/СД, и в нарушение запрета на распоряжение имуществом, наложенного Постановлением судебного пристава-исполнителя от 24.07.2015.

При таких обстоятельствах Акт от 23.11.2015 года заявитель считает недействительным (ничтожным) по основаниям, предусмотренным ст.ст. 10 и 168 ГК РФ. Кроме того, поскольку Акт от 23.11.2015 имел своей целью сокрытие имущественного права от обращения на него взыскания, эта сделка является ничтожной в силу ее мнимости (ч.1 ст. 170 ГК РФ), что согласуется с правовыми позициями. изложенными в Определении ВС РФ от 05.06.2012 по делу N 11-КГ 12-3 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 6136/11 по делу N А60-29137/2010-С5.

Вступившим в законную силу Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2018 по делу N А40-147730/2016, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2018, установлено, что Акт от 23.11.2015 является недействительным (ничтожным) ввиду его мнимости (ч.1 ст. 170 ГК РФ) и допущенном при его совершении злоупотреблении правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Как это следует непосредственно из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2018, как Истец, так и Ответчик участвовали в деле N А40-147730/2016, в силу чего установленные Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2018 по делу N А40-147730/2016 обстоятельства в силу норм ч.3 ст.61 ГПК РФ не подлежат повторному доказыванию и не могу оспариваться ни Истцом, ни Ответчиком.

При таких обстоятельствах заявитель отмечет, что обязательства Ответчика по Договору займа от 17.11.2015 года и обязательства Истца по Договору займа от 18.09.2015 в порядке ст. 410 ГК РФ Актом от 23.11.2015 прекращены не были.

Довод Ответчика о наличии у Истца задолженности перед Ответчиком, как считает заявитель, не имеет значение в рамках настоящего дела в связи со следующим.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-80513/2017 в отношении Истца введена процедура наблюдения. Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу NА40-80513/2017 от 12.04.2018 Истец признан несостоятельным (банкротом).

В соответствии с ч.1 ст.63 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная ч.4 ст. 134 ФЗ N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" очередность удовлетворения требований кредиторов.

Основанное на Договоре займа от 18.09.2015 требование Ответчика к Истцу в силу ч.2 ст. 134 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не относится к текущим, поскольку обязательство возникло до принятия к рассмотрению заявления о признании Истца банкротом.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-80513/2017 в реестр требований кредиторов второй (то есть более высокой, чем у требования Истца) очереди конкурсных кредиторов включено требование ИФНС N 14 по г. Москве в размере 7.691.068,47 руб.

Согласно реестру требований кредиторов Истца по состоянию на 06.05.2019, в него включены требования конкурсных кредиторов третьей очереди в общем размере 363.579.089.00 руб.

При таких обстоятельствах заявитель отмечает, что новый зачет взаимных требований Ответчика и Истца не может быть сделан, поскольку таковой нарушит установленную ч.4 ст. 134 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" очередность удовлетворения требований кредиторов Истца.

В то же время, в силу ч.1 ст. 126 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности {банкротстве)" все требования к Истцу как лицу, в отношение которого введена процедура конкурсного производства, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве, что исключает принятие судом к рассмотрению в рамках настоящего дела встречного иска Ответчика к Истцу и, соответственно, проведение судебного зачета взаимных требований Ответчика и Истца.

Если же представленные Ответчиком в материалы дела доказательства перечисления Истцу 985.000,00 дол. США по Договору займа от 18.09.2015 достоверны, и Истец обязательства по возврату полученного от Ответчика займа иным путем (не зачетом) не исполнил, то на настоящий момент у Истца имеется денежное обязательство перед Ответчиком.

Тем не менее, в силу вышеуказанных норм ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с тем, что Истец является банкротом, Ответчик не может требовать от Истца исполнить это обязательство иным путем, кроме как путем предъявления требования в порядке, предусмотренном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в целях его включения судом (в случае обоснованности требования) в реестр требования конкурсных кредиторов ООО "Голденберг" (Истца), так, как это в свое время сделали другие конкурсные кредиторы, в том числе ИФНС N 14 и Департамент имущества г. Москвы.

Вывод суда первой инстанции о том, что Сотник М.А. в силу предоставленных ему законом полномочий, а также ввиду нецелесообразности на данном этапе обращения с настоящим иском имел право отказаться от заявленных требований, является несостоятельным в связи со следующим.

После начала нового судебного разбирательства по делу N 2-2184/19 (02-3568/2018) 14.05.2019 через экспедицию Кунцевского районного суда г. Москвы конкурсный управляющий Сотник М.А. от имени Должника подал Заявление от 29.04.2019 об отказе от иска к Черемину С.Е., мотивировав отказ отсутствием у Должника оригинала договора займа N 2015/11-17/1 от 17.11.2015 и объективных оснований для взыскания каких-либо сумм с Черемина С.Е. Кроме того в заявлении от 29.04.2019 Сотник М.А. сослался на то, что состоявшимся 10.04.2019 собранием кредиторов ООО "Голденберг" было принято решение, которым ему (Сотнику М.А.) было предложено отказаться от иска к Черемину С.Е.

В судебном заседании Кунцевского районного суда г. Москвы 30.05.2019 - 03.06.2019 конкурсный управляющий Сотник М.А. ранее заявленный отказ Должника от иска к Черемину С.Е. поддержал в полном объеме.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в п.43 Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35), при рассмотрении в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, следует иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (ч.5 ст.49 AПK РФ).

Должник признан несостоятельным (банкротом) Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2018 по делу N А40-80513/2017.

Иск Должника к Черемину С.Е. принят к производству Кунцевского районного суда г. Москвы Определением от 15.06.2018, то есть после открытия 12.04.2018 в отношении Должника конкурсного производства.

В соответствии п.1 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу абз.8 ч.2 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу ч.4 ст.20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно ч.2 ст.39 ГПК РФ суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Установленная ч.2 ст.39 ГПК РФ обязанность суда проверять распорядительные действия сторон призвана обеспечивать разумный баланс между диспозитивностью и императивностью в гражданском процессе, соблюдение законности, защиту нрав и законных интересов других лиц (как участвующих в деле, так и не участвующих в нем).

Согласно ч.2 ст.39 ГПК РФ достаточно лишь предположения о том, что отказ от иска (в зависимости от предъявленных требований и причин отказа) может повлечь нарушение прав третьих лиц, и суд не должен принимать лот отказ.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 220 и 221 ГПК РФ суд прекращает производство по делу в случае, если истец отказался от иска и отказ принят судом. Производство по делу прекращается определением суда, в котором указывается, что повторное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Из п.11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" следует, что права должника, а также кредитора считаются нарушенными в случае, когда неправомерные действия конкурсного управляющего повлекли уменьшение или неувеличение конкурсной массы должника.

При таких обстоятельствах и с учетом того, что иск Должника к Черемину С.Е. является имущественным и направлен на пополнение конкурсной массы Должника в деле N А40-80513/2017, конкурсный управляющий Сотник М.А. должен был знать, что отказ Должника от иска может нарушить интересы конкурсных кредиторов Должника в деле N А40-80513/2017 поскольку направлен на прекращение действий, направленных на увеличение конкурсной массы, за счет которой конкурсные кредиторы Должника в деле N А40-80513/2017 имеют право получить пропорциональное удовлетворение требований к Должнику.

Как это следует из Протокола судебного заседания 30.05.2019 - 03.06.2019, Кунцевский районный суд г. Москвы не принял отказ Должника от иска к Черемину С.Е., поскольку усмотрел нарушение им прав и законных интересов третьих лиц.

Ссылка конкурсного управляющего Сотника М.А. на Решение состоявшегося 10.04.2019 собрания кредиторов Истца является несостоятельной, поскольку Решение собрания кредиторов, обязывающее конкурсного управляющего Сотника М.Л. не поддерживать настоящий иск и в порядке ст. 39 ГПК РФ отказаться от него, само по себе не освобождает конкурсного управляющего от обязанности действовать в интересах должника.

В силу абз.8 ч.2 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В то же время отказ от предъявленного иска прекращает исполнения этой обязанности.

Вместе с тем, согласно разъяснениям п.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с признанием недействительными решений собраний и комитетов кредиторов в процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 26.12.2018, решения собраний кредиторов не должны препятствовать осуществлению процедур банкротства и исполнению арбитражным управляющим его обязанностей, вторгаться в сферу компетенции иных лиц.

Являясь субъектом профессиональной деятельности (ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и выполняя в процедуре конкурсного производства функции руководителя должника (ч.1 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), конкурсный управляющий принимает текущие управленческие решения.

По смыслу вышеназванных норм права вопросы процессуального сопровождения предъявленных в ходе конкурсного производства исков отнесены к компетенции конкурсного управляющего, осуществлять которую последний должен добросовестно и разумно в интересах должника и его кредиторов (ч.4 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

С учетом вышеприведенных обстоятельств заявление конкурсным управляющим Сотником М.Л. от имени Должника отказа от иска к Черемину С.Е. не соответствует требованиям ч.4 ст.20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которым при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Суд первой инстанции не усмотрел нарушения прав Апеллянта, поскольку Кунцевский районный суд т. Москвы отказ Сотника М.Л. от иска не принял.

Однако такой вывод не дает оснований совершать неправомерные действия в случае, если их вредные для конкурсных кредиторов последствия не наступили по независящим от конкурсного управляющего причинам.

Коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу об обоснованности доводов заявителя о том, что у конкурсного управляющего при изложенных обстоятельствах не имелось явных и существенных оснований для отказа от защиты интересов должника и его кредиторов посредством ведения указанных судебных споров, направленных на пополнение конкурсной массы должника.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2019 года по делу N А40-80513/17 отменить.

Признать незаконным бездействие конкурсного управляющего Сотника М.А., выразившееся в необеспечении надлежащего представительства интересов ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в судебных разбирательствах в Арбитражном суде г. Москвы по делу N А40-146227/2017 и Кунцевском районном суде г.Москвы по делу N 02-3568/2018.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.А. Комаров Д.Г. Вигдорчик