Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 09АП-49176/19

Москва

17 октября 2019 г.

Дело N А40-10515/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей М.С.Сафроновой и О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "НК "Проспект" на определение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 по делу N А40-10515/17, вынесенное судьей Е.А. Махалкиной в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "НК "Проспект",

об удовлетворении жалобы на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника, отстранении арбитражного управляющего Кулешова В.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника;

при участии в судебном заседании:

от ООО "СТАНДАРТО": Хомяков М.С. по дов. от 22.07.2019 от к/у ООО "НК "Проспект" Кулешова В.Ю.: Сазонов А.Л. по дов. от 19.09.2019 от УФНС по г.Москве- Новиков М.В. дов.от 12.09.2019 от ООО "СУБИРС" - Злобин А.О. дов.от 19.03.2019

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 (резолютивная часть от 23.10.2017) ООО "НК Проспект" (ОГРН 1097746348985, ИНН 7710752061) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Кулешов Вадим Юрьевич (ИНН 362800258552; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 10932), член некоммерческого партнерства "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса", о чем опубликована информация в газете "Коммерсантъ" N 210 от 11.12.2017.

В Арбитражный суд 18.12.2018 поступила жалоба УФНС России по г. Москве на действие (бездействие) конкурсного управляющего Кулешова В.Ю.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 жалоба на действия конкурсного управляющего Кулешова В.Ю. признана обоснованной; арбитражный управляющий Кулешов В.Ю. отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Не согласившись с вынесенным судом определением, арбитражный управляющий Кулешов В.Ю. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе арбитражный управляющий Кулешов В.Ю. ссылается на неверный расчет убытков, выполненный уполномоченным органом, указывает, что при расчете не была учтена амортизация, которая не является расходом в денежном выражении. Также полагает, что выводы суда основаны на ненадлежащих доказательствах несоответствия цены реализации нефти рыночным ценам.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 откладывалось судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебного разбирательства размещены на официальном сайте в сети Интернет.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "НК "Проспект" апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Представители уполномоченного органа, ООО "СТАНДАРТО", ООО "СУБИРС" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в обоснование своей жалобы УФНС России по г. Москве ссылается на:

- возникновение за период апрель-ноябрь 2017 убытков от дельности ООО "НК Проспект" в общем размере 13 835 428,40 руб.;

- не исполнение решений, принятых на собрании кредиторов;

- также указывает на то, что конкурсный управлявший не уплачивал текущую задолженность по обязательным платежам, а направлял все денежные средства на осуществление производственной деятельности.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы в совокупности с иными доказательствами по делу, пришел к выводу об обоснованности жалобы кредитора и наличии оснований для отстранения Кулешова В.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 203 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Оценка действий арбитражного управляющего на предмет добросовестности и разумности их совершения производится судом с учетом целей процедуры банкротства, интересов должника и конкурсных кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения такой жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего Закону о банкротстве и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

В случае удовлетворения арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов (абзац 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего на основании неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 203 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Также согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения.

Исходя из вышеизложенного, отстранение конкурсного управляющего возможно только в случае наличие существенных нарушений, подтвержденных надлежащими доказательствами.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, за время процедуры наблюдения и конкурсного производства деятельность ООО "НК Проспект" по добыче нефти не прекращалась. Должник является действующим предприятием под управлением конкурсного управляющего.

Согласно представленным документам о текущей деятельности должника, за период с апреля по ноябрь 2017 года ООО "НК Проспект" реализовала 2744,86 тонн нефти. Выручка за указанный период составила 42 057 082,2 руб., включая НДС - 6 415487,12 руб.

Уполномоченным органом проведён анализ финансово-хозяйственной деятельности должника в ходе конкурсного производства, согласно которому убыток, рассчитанный по правилам налогового учета, составил 4 391 174 руб., то есть 37,6% от доходов.

При этом уполномоченным органом также представлены сведения об увеличении общей задолженности должника перед бюджетом без учета пеней и штрафов до 17 984 041,52 руб.

В обоснование своей позиции уполномоченным органом также представлены расчеты действительной возможной реализации сырой нефти. Расчеты основаны на данных представленных конкурсным управляющим и на официальных данных Министерства Финансов Российской Федерации, Министерства Экономического Развития Российской Федерации, Центрального Банка Российской Федерации, согласно которым разница между прогнозируемым доходом и реальным доходом, указанным конкурсным управляющим, составляет значительную разницу.

Из материалов дела следует, что 05.04.2018 конкурсным управляющим было проведено собрание кредиторов, на котором были приняты решения об обязании конкурсного управляющего ООО "НК Проспект" провести расчет рентабельности производственно-хозяйственной деятельности должника с отражением обоснованности производимых затрат, приложением копий документов, подтверждающих производственный характер затрат, провести собрание кредиторов после подготовки расчета рентабельности производственно-хозяйственной деятельности,

Вместе с тем, решения, как указал заявитель, принятые на собрании кредиторов, не были исполнены на момент подачи жалобы.

Также судом установлено, что в 2017 году (последняя оплата 12.01.2018) вся продукция должника реализовывалась в пользу ООО "ПРАЙМ" (ИНН 7716651768). В дальнейшем, вся эксплуатация должника реализовывалась ООО "ПРАЙМ" в адрес ООО "РосНафта". При анализе базы данных "АСК НДС 2" было установлено, что все товарные потоки ООО "ПРАЙМ" состояли из продукции должника (сырой нефти), операций с иными товарных потоками не производилось.

Уставной капитал ООО "ПРАЙМ" - 10 000 рублей, штат состоит из четырех человек, единственный участник со 100 % участием - сам должник. ООО ПРАЙМ" является аффилированным к должнику лицом.

При этом установлено, что конкурсный управляющий Кулешов В.Ю. неоднократно получал на свой счет физического лица, открытого в ПАО "Сбербанк" платежи от ООО "ПРАЙМ" в качестве оплаты за ООО "НК Проспект" в счет платежей по договору поставки N 2014-12 от 01.12.2014, без зачисления на основной счет должника.

Информация о поступлении и расходовании данных денежных средств в отчете конкурсного управляющего, в разделе сведений о поступивших денежных средствах отсутствует.

В 2018 году вся продукция должника реализовывалась в пользу ООО "НК Вымпелнефть" (ИНН 7721797628). При анализе базы данных "АСК НДС 2" уполномоченным органом было установлено, что все товарные потоки ООО "НК Вымпелнефть" состояли из продукции должника (сырой нефти), операций с иными товарных потоками не производилось.

Согласно сведениям базы данных Контур-Фокус и АИС Налог-3, уставной капитал ООО "НК Вымпелнефть" 10 000 рублей, кол-во работников 3 человека, до 29.06.2018 имело двух участников - ООО "Специальные Химические Технологии" (ИНН 7704839701) (66%) и гр-н Толкачёв В.М. (ИНН 772770748427). Генеральным Директором в ООО "НК Вымпелнефть" и в ООО "Специальные Химические Технологии" является одно и то же лицо - Розинский П.Б. (ИНН 3670279420). Учредителем ООО "Специальные Химические Технологии" ранее являлась Луценко Надежда Константиновна (ИНН 770302758740), являющаяся, в свою очередь, матерью основного участника ООО "НК Проспект" (должник), проживающая с ним одному адресу. Из этих данных также следует, что ООО "НК Вымпелнефть" является взаимозависимым лицом должника, через связь контролирующих должника.

В своей жалобе уполномоченный орган указывал, что вся продукция должника реализовывалась ООО "НК Вымпелнефть" в адрес "РосНафта" являющегося оптовым нефтетрейдером, по ценам на 20 процентов выше, чем цены закупки у должника. Разница в полученных и отправленных в должника суммах денежных средств, направлялась ООО "НК Вымпелнефть" на выплаты различным физическим лицам и размещались на депозитах с последующим получением процентного дохода.

Вышеуказанные расчеты и информация, позволяют сделать вывод о реализации конкурсным управляющим продукции действующего производства должника по заниженным ценам, с использованием в схеме реализации аффилированных и взаимозависимых лиц, что приводит к уменьшению конкурсной массы, и возникновению убытков конкурсных кредиторов.

В результате добыча и продажа нефти повлекли увеличение задолженности должника перед кредиторами и сокращение конкурсной массы, при том, что расчет рентабельности нефтяной скважины конкурсным управляющим по решению собрания кредиторов выполнен так и не был.

Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного

управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выоду, что конкурсным управляющим были допущены существенные нарушения, такие как:

- ведение убыточной деятельности должника приводящей к уменьшению конкурсной массы;

- реализация продукции должника по заниженным ценам аффилированным и взаимозависимым лицам, с занижением цены реализации продукции;

- проведение расчетов за продукцию должника с использованием своего личного счета физического лица;

- игнорирование требования собрания кредиторов о проведении расчета рентабельности производственно - хозяйственной деятельности Должника;

- не объяснение обоснованности производимых затрат на производство, а также о расходах на проведении конкурсного производства, с указанием периодов осуществления расходов согласно отчёту конкурсного управляющего от 29.06.2018.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в период процедуры банкротства деятельность должника являлась убыточной при наличии действующего актива. Собранные в рамках настоящего спора доказательства, а также расчеты, представленные уполномоченным органом и не опровергнутые конкурсным управляющим, свидетельствуют о том, что управленческая деятельность, осуществляемая конкурсным управляющим в отношении должника, приводит к уменьшению конкурсной массы и росту текущих расходов, что является прямым нанесением убытков должнику, уполномоченному органу и конкурсным кредиторам

Доводы конкурсного управляющего о необходимости произведения расчетов с учетом амортизации отклоняется судом апелляционной инстанции. Указанный довод не опровергает факт ведения должником убыточной деятельности.

Более того, материалами дела подтверждено, что конкурсный управляющий, обладая сведениями о том, что актив должника не отвечает признакам рентабельности, не предпринял действий по оптимизации деятельности должника.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Из совокупности указанных выше обстоятельств следует, что деятельность Кулешова В.Ю. как конкурсного управляющего этим критериям не соответствовала.

Действия конкурсного управляющего воспрепятствовали своевременному

формированию конкурсной массы, и существенно нарушили права конкурсных кредиторов и должника, а также лишило конкурсных кредиторов предоставленного им законом права осуществлять контроль за процедурой банкротства.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По сути, доводы апелляционных жалоб сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции. Указанные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 по делу N А40-10515/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

М.С.Сафронова О.И. Шведко