Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 09АП-69301/19

г. Москва

19 декабря 2019 г.

Дело N А40-244910/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Пахомовым М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2019 г. по делу N А40-244910/18, принятое судьей О.Ю. Суставовой,

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

Третьи лица: 1) Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6, 2) АО "Финлайн"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Перепечкин А.Э. по дов. от 18.10.2019, Серегина Е.Е. по дов. от 30.10.2018;
от заинтересованного лица:	Молашхия Г.К. по дов. от 10.06.2019;
от третьего лица:	1)Калинин В.М. по дов. от 09.01.2019; 2)Смирнова Н.А. и Тараскина Е.Н. по дов. от 11.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская Объединенная Энергетическая Компания" (далее - Заявитель, ПАО "МОЭК", Общество, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - Заинтересованное лицо, МИ ФНС по КН N 4, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 28.03.2018 г. N 15 "об отказе в привлечении к ответственности" в части отказа в представлении налогового вычета за 3 квартал 2017 года по счету-фактуре от 03.07.2017 г. N 29 на сумму 5 831622 руб.; устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества путем возврата из бюджета, излишне уплаченного налога на добавленную стоимость за 3 кварта Арбитражный суд города Москвы в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне Заинтересованного лица Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - МИ ФНС по КН N 6).

Определением от 27.07.2019 г. Арбитражный суд города Москвы в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне Заявителя акционерное общество "Финлайн" (далее - АО "Финлайн").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2019 г. заявление ПАО "МОЭК" удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением, МИ ФНС по КН N 4 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Инспекции при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители МИ ФНС по КН N 4, МИ ФНС по КН N 6 доводы апелляционной жалобы налогового органа поддержали.

Представители Общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители АО "Финлайн" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 года, представленной Обществом 24.10.2017 г.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки вынесено решение от 28.03.2018 г. N 15 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

В соответствии с пунктом 2.2.1 оспариваемого решения налоговым органом было отказано Заявителю в возмещении из бюджета налогового вычета НДС за 3 квартал 2017 года в сумме 5 874 033 рубля, а именно МИ ФНС по КН N 4 указала, что Общество не имеет права на налоговый вычет по счету-фактуре от 03.07.2017 г. N 29, выставленному АО "Финлайн" при реализации соглашения о компенсации потерь от 03.08.2015 г. N 137/15-ИНВ/20 в сумме 5 831 622 рубля поскольку, имущество по указанному соглашению получено Обществом безвозмездно, в виду отсутствия оплаты за него со стороны ПАО "МОЭК".

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в порядке досудебного урегулирования спора в Федеральную налоговую службу с апелляционной жалобой.

Решением Федеральной налоговой службы от 13.06.2018 г. N 21-19/123340 решение МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 оставлены без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд с требованием о признании недействительными решения от 28.03.2018 г. N 15 "Об отказе в привлечении к ответственности" в части отказа в представлении налогового вычета за 3 квартал 2017 года по счету-фактуре от 03.07.2017 г. N 29 на сумму 5 831 622 руб.; устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем возврата из бюджета излишне уплаченного налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 года в размере 5 831 622 руб.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 146 НК РФ, объектом налогообложения признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг); 2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно статье 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг): длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, при определении налогоплательщиком налоговой базы по мере отгрузки (передачи) таких товаров (выполнения работ, оказания услуг) в соответствии с положениями пункта 13 статьи 167 настоящего Кодекса; которые облагаются по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с пунктом 1 статьи 164 настоящего Кодекса; которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документов, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренному главой 21 НК РФ.

Счет-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Как следует из обжалуемого решения, МИ ФНС по КН N 4 считает, что Общество не имеет права на налоговый вычет по счету-фактуре, выставленному АО "Финлайн" при передаче имущества по соглашению о компенсации потерь, в сумме 5 831 622 руб, поскольку имущество по указанному соглашению получено Заявителем безвозмездно, в виду отсутствия оплаты за него со стороны ПАО "МОЭК".

Кроме того налоговый орган указывает, что контрагент АО "Финлайн" правильно отразило счет-фактуру от 03.07.2017 г. N 29 в декларации по НДС за 3 квартал 2017 года с кодом операции 10 - "Отгрузка (передача) товаров (выполнение работ, оказание услуг) на безвозмездной основе". Одновременно с этим, налоговый орган указал, что АО "Финлайн" правом собственности на вновь созданный объект не обладало, в связи с чем при передаче имущества отсутствовала реализация в значении, придаваемом статьей 39 НК РФ.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, при вынесении решения налоговым органом не были учтены следующее обстоятельства.

Передача имущества в счет компенсации убытков, причиненных собственнику имущества его утратой, не является безвозмездной операцией.

Как следует из материалов дела, поскольку имущество ПАО "МОЭК" попадало в зону проведения строительных работ АО "Финлайн", в целях строительства объекта: "Гостиница с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ЦАО, район Басманный, Гороховский переулок, вл. 12, стр. 5 между ПАО "МОЭК" (Собственник) и АО "Финлайн" (Заказчик) заключено соглашения о порядке компенсации потерь от 03.08.2015 N 137/15-ИНВ/20 согласно которому:уничтожение имущества ПАО "МОЭК" производилось в целях строительства объекта "Гостиница с подземной автостоянкой", застройка территории производилось исключительно в интересах АО "Финлайн", строительство гостиницы было согласовано с городскими органами власти, получено соответствующее разрешение на строительство, распоряжение Департамента земельных ресурсов об изменении разрешенного использования земельного участка и прочие необходимые разрешительные документы от города, ПАО "МОЭК" не препятствовало указанному строительству и заключило соглашение о компенсации потерь, поскольку условия соглашения компенсировали все потери ПАО "МОЭК", возникшие в результате уничтожения его объектов при застройки территории.

В соответствии с условиями данного соглашения Собственник обязуется передать Заказчику для фактического уничтожения собственное имущество по утвержденному сторонами перечню. Заказчик в свою очередь обязуется компенсировать потери (убытки) Собственника от такой ликвидации путем создания и передачи в собственность иного имущества по утвержденному перечню.

Фактически порядок компенсации направлен на то, чтобы возместить расходы, понесенные на восстановление сетей, что и обозначается в соглашении как понесённые убытки.

Именно в таком качестве сделок по возмещению убытков и было заключено соглашение о компенсации потерь.

Компенсация убытков, возникающих у собственников имущества, у собственников или пользователей земельных участков, а также всех прочих убытков, возникающих при проведении капитального строительства является сложившейся практикой, закрепленной в том числе на законодательном уровне.

Так, в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.20041 в сводный сметный расчет стоимости строительства, которым определяется состав затрат на строительство, включается в том числе: компенсация стоимости сносимых (переносимых) строений и насаждений, принадлежащих организациям и (или) физическим лицам; возмещение собственникам земельных участков убытков, причиненных в результате деятельности других лиц.

При этом, порядок возмещения убытков и определения их размера при проведении строительства в соответствии с законодательством может устанавливаться по соглашению сторон.

Так, согласно пункту 1 статьи 57 ЗК РФ возмещению в полном объеме подлежат убытки, причиненные ограничением прав собственников, а также ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц.

При этом в пунктом 5 этой же статьи указано, что порядок определения состава и размера убытков, в том числе в связи с необходимостью сноса здания, сооружения, объекта незавершенного строительства, порядок заключения соглашения о возмещении убытков, условия такого соглашения и порядок возмещения убытков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно части 5 Правил возмещения убытков размер убытков, причиненных собственникам земельных участков, временным занятием земельных участков в результате деятельности других лиц, определяется по соглашению сторон и рассчитывается в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми Министерством экономического развития Российской Федерации.

В соответствии с утвержденными Методическими рекомендациями при расчете размера убытков рекомендуется исходить из необходимости их расчета в размере, позволяющем восстановить нарушенное право правообладателя земельного участка, восстановить уничтоженное или поврежденное имущество, а также учитывать неполученные доходы правообладателя земельного участка, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом по соглашению между заинтересованными лицами убытки возможно полностью или частично возместить путем предоставления имущества или в иной натуральной форме.

Таким образом, земельным законодательством предусмотрен порядок заключения соглашений о компенсации убытков (в т. ч в неденежной форме), причиненных собственникам и пользователям земельных участков, в том числе при проведении строительства.

Схожий с этой точки зрения порядок компенсации убытков установлен и в отношении компенсации вреда, причиненного окружающей среде. Так, компенсация вреда окружающей среде, причиненного нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, может осуществляться добровольно. Определение размера вреда окружающей среде, причиненного нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, осуществляется исходя из фактических затрат на восстановление нарушенного состояния окружающей среды, с учетом понесенных убытков, в том числе упущенной выгоды.

Например, при натуральной форме возмещения вреда, нанесенного окружающей природной среде в результате экологических правонарушений, заключаются соответствующие договоры и / или соглашения, регламентирующие порядок, условия, сроки и объемы возмещения причиненного вреда.

По аналогичному принципу установлена методика оценки ущерба, наносимого рыбным запасам в результате строительства, реконструкции и расширения предприятий, сооружений и других объектов и проведения различных видов работ на рыбохозяйственных водоемах. При этом указанная методика не распространяется на оценку ущерба рыбным запасам, причиненного противоправными действиями, при загрязнении водоемов и в других случаях нарушения законодательства об охране рыбных запасов.

Таким образом, убытки, подлежащие возмещению лицу, чье право нарушено, могут возникать и при условии отсутствия неправомерных действий или неисполнения заключенного договора.

В рассматриваемых правоотношениях, так же как и в Соглашении о компенсации, заключенном между ПАО "МОЭК" и АО "Финлайн", убытки у ПАО "МОЭК" возникают в результате согласованных сторонами, то есть правомерных действий. Порядок компенсации причиненных убытков и определение их размера регулируется сторонами в соответствующем соглашении или договоре и не требует доказывания, поскольку не оспаривается сторонами.

В данном случае нарушение права с точки зрения гражданского законодательства заключается не в наличии неправомерных действий со стороны АО "Финлайн", а в утрате части имущества ПАО "МОЭК" и в необходимости восстановления теплосети для обеспечения теплоснабжения в результате действий АО "Финлайн", согласованных с ПАО "МОЭК", но осуществляемых по инициативе и исключительно в интересах АО "Финлайн".

При принятии решения, судом первой инстанции правильно была учтена позиция, изложенная в Постановлении ФАС Московского округа от 21.01.2005 г. по делу N А40-18594/04-56-173, в котором была рассмотрена ситуация, когда собственник имущества подписал соглашение о компенсации причиненных ему убытков в результате сноса его имущества, а потом попытался оспорить согласованную сторонами величину компенсации на основании отчета о рыночной оценке ликвидированного имущества. Суд отказал в пересмотре величины компенсации, указав, что согласие с размером компенсации было выражено путем подписания соглашения, в связи, с чем иные обстоятельства рассмотрению не подлежат.

Таким образом, судебная практика признает заключенное между сторонами соглашение о компенсации, по которому одна сторона передает имущество для уничтожения другой, а другая уничтожает и компенсирует возникшие убытки, правомочным и единственным основанием для определения порядка и размера компенсации.

Соглашение о компенсации потерь - это особый вид сделки, регламентированный, в том числе, и на законодательном уровне, а именно: в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 25.07.2011 г. N 333-ПП (ред. от 22.04.2019 г.) "О порядке осуществления денежной компенсации собственникам инженерных сетей и сооружений, сооружений связи, линий связи и сетей связи, федеральным государственным унитарным предприятиям, в хозяйственном ведении которых находятся инженерные сети и сооружения, сооружения связи, линии связи и сети связи, являющиеся движимым имуществом, а также субъектам естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, являющимся собственниками объектов недвижимого имущества, входящих в состав объектов железнодорожного транспорта" в случае восстановления процесса функционирования инженерных сетей и сооружений, сооружений связи, линий связи и сетей связи, объектов недвижимого имущества, входящих в состав объектов железнодорожного транспорта, в состав убытков (пункт 4 и 4(1)) включаются расходы на восстановление указанного процесса. В состав денежной компенсации включаются также затраты, связанные с уплатой налогов, сборов и иных обязательных платежей в связи с получаемой денежной компенсацией).

Данный вывод согласуется с позицией судов, которые квалифицирует Соглашение о компенсации потерь как инструмент, выбранный хозяйствующими субъектами, направленный на компенсацию убытков:Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.04.2015 г. N Ф05-16363/2014 по делу N А40-30357/14: "Судами установлено и из материалов дела следует, что 19.03.2012 г. сторонами было заключено соглашение N8/11-инв/5 о порядке компенсации потерь (убытков), в соответствии с условиями которого ответчик обязался за счет собственных средств ликвидировать имущество и компенсировать потери (убытки) истца, возникшие в результате ликвидации имущества.

Ликвидации (уничтожению) подлежала тепловая сеть истца, расположенная по адресу:Москва, ул. Авиаконструктора Миля, д. 11, кор. 1. Удовлетворяя исковые требования, суды, исходя из того, что материалами дела подтвержден факт передачи ответчику спорного имущества и его ликвидация, пришли к выводу о возникновении у ответчика обязанности создать или передать истцу теплотрассу взамен разрушенной не позднее 01.08.2013 г. либо возместить потери путем перечисления оговоренной денежной суммы на основании положений соглашения."

Порядок признания договора возмездным или безвозмездным установлен статьей 423 ГК РФ, согласно которой договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в определении условий договора, в связи, с чем в Соглашениях о компенсации потерь может быть предусмотрена как денежная, так и неденежная форма встречного предоставления со стороны Заказчика.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 г. N 120 "О практике применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что при выяснении встречного предоставления в каждом случае необходимо исходить из конкретных обстоятельств дела. Таким образом, пункт 10 приведенного информационного письма ориентирует на комплексную оценку обстоятельств, взятых в соотношении с согласованным сторонами условием конкретного договора (соглашения).

Как следует из материалов дела, по соглашению о компенсации потерь ПАО "МОЭК" не осуществляет встречную передачу какой-либо вещи или вещного права. Но оно принимает на себя обязательства по ликвидации своего имущества. Исполнение такого обязательства является условием осуществления производственной (коммерческой) деятельности Заказчика. По сути, в данном случае Заказчик является получателем выгоды.

Хронология действий АО "Финлайн" и ПАО "МОЭК" свидетельствует о поведении участников соглашения, при которых осуществляется предоставление блага одной из сторон в сделке (в виде согласия на ликвидацию собственного имущества, что позволило реализовать проект по строительству "Гостиница с подземной автостоянкой") в счет предоставления блага другой ее стороной (передача вновь построенного имущества), что позволяет сделать вывод о возмездности реализованной сторонами сделки.

Кроме того, передача в качестве компенсации ущерба также не считается безвозмездной передачей, что косвенно подтверждается различием в статье 250 НК РФ доходов (в виде сумм возмещения убытков или ущерба (пункт 3) и в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав (пункт 8).

ПАО "МОЭК", являясь Единой теплоснабжающей организацией г. Москвы, в силу возложенных на нее законом обязанностей для обеспечения надежного и бесперебойного снабжения потребителей тепловой энергией должно восстановить участки тепловой сети по новой схеме теплоснабжения (с учетом осуществленной Заказчиком застройки).

Таким образом, размер убытков, возникающих у Заявителя в рамках соглашения о компенсации потерь после ликвидации имущества (участка тепловой сети), должен определяться исходя из размера затрат, которые Общество должно будет понести для восстановления процесса теплоснабжения по новой схеме с учетом осуществленной Заказчиком застройки.

Согласно условиям Соглашения о компенсации потерь вместо выплаты компенсации денежными средствами компенсация осуществлялась посредством передачи простроенного по новой схеме теплоснабжения объекта. С учетом этого, стоимостная оценка размера убытков, возникших от ликвидации принадлежащего Заявителю имущества, равнозначна стоимости вновь построенного имущества.

Иная правовая оценка операции по передаче АО "Финлайн" вновь созданного им имущества в собственность ПАО "МОЭК" означала бы дарение имущества АО "Финлайн" в пользу Заявителя, что, очевидно, не соответствует ни воле сторон, ни сути соглашения, ни положениям части 4 статьи 575 ГК РФ, согласно которой дарение между коммерческими организациями запрещено.

Таким образом, передача АО "Финлайн" имущества в счет компенсации возникших у Общества убытков не является безвозмездной.

При этом, соглашение о компенсации потерь не является договором мены. По договорам мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (пункт 1 статьи 567 ГК РФ). В действующем порядке компенсации потерь ПАО "МОЭК" его объекты не передавались в собственность АО "Финлайн". ПАО "МОЭК" сохраняло имущественные права на уничтожаемые объекты в полном объеме, что подтверждается условиями самого соглашения, а также актами о передаче имущества на уничтожение и актом о ликвидации имущества.

В Письме от 19.03.2010 г. N 3-1-11/192 "О порядке применения налога на прибыль организаций и НДС при изъятии земельного участка с расположенным на нем зданием для государственных нужд" Федеральная налоговая служба рассмотрела порядок налогообложения компенсаций, полученных собственником за сносимое имущество, в зависимости от возникающих между сторонами отношений. ФНС России фактически разъяснила, что определяющим является факт передачи права собственности на имущество. Если собственник имущества утрачивает право собственности на строения до сноса, то для целей налогообложения происходит реализация имущества. Если же право собственности не передается, то получаемую собственником имущества компенсацию необходимо рассматривать в качестве возмещения убытков.

Таким образом, Федеральная налоговая служба в данном письме подтвердила позицию, которой придерживается Общество, об отсутствии оснований для налогообложения операций, возникающих по соглашению о компенсации, в качестве операций по договору мены.

В виду отсутствия безвозмездности в операции по передаче имущества в рамках исполнения соглашения о компенсации потерь, отражение АО "Финлайн" по выставленному счету-фактуре кода операции "10" в Разделе 9 Декларации по НДС за 3 квартал 2017 года следует признать как ошибочное. При этом ошибка контрагента при заполнении декларации не может создавать негативные налоговые последствия для Общества, поскольку вычет НДС не связан нормами Налогового кодекса РФ с правильным заполнением книги продаж или декларации контрагентом.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Общество обратилось с запросом к контрагенту с целью выяснения причин указания данного кода по совершенной операции. АО "Финлайн", рассмотрев обращение, 22.01.2019 г. направило в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2017 года, в разделе 3 которой исправил код вида операции по счету-фактуре от 03.07.2017 г. N 29 на код вида операции 01 "Отгрузка (передача) или приобретение товаров (работ, услуг)".

Указанные обстоятельства подтверждаются пояснениями АО "Финлайн", данными в ходе судебного разбирательства.

В отношении довода МИ ФНС по Н N 4 о том, что АО "Финлайн" правом собственности на вновь созданный объект не обладало, в связи, с чем при передаче имущества отсутствовала реализация в значении, придаваемом статьей 39 НК РФ, судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с условиями соглашения АО "Финлайн" обязуется компенсировать потери (убытки) Собственника путем создания и передачи в собственность имущества по утверждённому сторонами перечню (далее - Объект). Заказчик (АО "Финлайн") обеспечивает передачу Объекта Собственнику в готовом для эксплуатации по назначению виде на основании Акта приемки-передачи Объекта.

Таким образом, АО "Финлайн" осуществляет передачу принадлежащего ему имущества (результата выполненных работ), что согласно статье 146 НК РФ и статье 39 НК РФ признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно статье 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), условия договора определяются по усмотрению сторон. Между тем, выбор договорной конструкции сделок не должен влиять на порядок налогообложения фактически совершаемых во исполнение этих сделок операций. В противном случае правовой режим налогообложения для одной и той же операции будет ставиться в зависимость от порядка оформления такой операции, что приводило бы к нарушению конституционного принципа равенства.

По смыслу пункта 1 статьи 54 НК РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции (пункт 9 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 148) Таким образом, налоговые последствия должны определяться в соответствии с существом сделки и реально возникшими между сторонами отношениями.

Так, оформление денежной формы компенсации причиненных компании убытков и, привлечение АО "Финлайн" по договору строительного подряда для строительства нового имущества взамен ликвидированного (или заключение договора купли-продажи вновь созданного имущества), не поставило бы под сомнение общий порядок налогообложения данных операций. Между тем выбранная договорная конструкция - соглашение о передаче построенного имущества в счет компенсации убытков от ликвидации имущества Собственника - являлась предпочтительнее для Общества, поскольку упростила документооборот и денежные потоки между сторонами, а также финансовый и административный контроль по организации получения нового имущества взамен ликвидированного.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной (а в случаях, предусмотренных Кодексом, также безвозмездной) основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Положения НК РФ не содержат положений, согласно которым покупатель товаров (работ, услуг, имущественных прав) может быть лишен права на налоговый вычет в связи с ошибочным отражением операции в книге продаж продавцом при условии соответствия счетов-фактур критериям, предусмотренным статьей 169 НК РФ.

Поскольку Заявителем полностью выполнены условия для принятия НДС к вычету, установленные 21 Главой НК РФ, что также не оспаривается налоговым органом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ПАО "МОЭК" обоснованно заявило к вычету НДС в сумме 5 831 622 рубля по полученному при такой передаче имущества счету-фактуре от 03.07.2017 г. N 29, законные основания для отказа в предоставлении указанного вычета НДС у налогового органа отсутствовали.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 17.04.2012 г. по делу N А40-57989/11-140-251, от 17.04.2012 по делу N А40-109075/10-35-581, от 18.10.2018 г. по делу N А40-234615/16, Постановлениях Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014 г. по делу N А41-33643/14, от 16.04.2015 г. по делу N А41-64184/14.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об удовлетворении заявления АО "МОЭК".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2019 по делу N А40-244910/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин