Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2020 г. N 15АП-14147/19 по делу N А53-31479/2018

город Ростов-на-Дону

03 марта 2020 г.

дело N А53-31479/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Сулименко Н.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Синициной М.Г.,

при участии:

от акционерного общества "Кордон": представитель Панченко А.Е. по доверенности от 08.10.2019, представитель Шамарина О.Ю. по доверенности от 20.01.2020;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представитель Саваева Е.А. по доверенности от 18.09.2019, представитель Майбурова Е.В. по доверенности от 18.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Кордон" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2019 по делу N А53-31479/2018 по заявлению акционерного общества "Кордон" (ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590) к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Кордон" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 30.06.2017 N 15-15/2368 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части НДС в сумме 10466482, соответствующих пени и налоговых санкций.

Решением от 27.06.2019 суд отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу. Отказал в удовлетворении заявленных требований. Возвратил акционерному обществу "Кордон" (ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 6000 руб., уплаченную по чекам-ордерам от 06.02.2019 и от 15.06.2019.

Акционерное общество "Кордон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании от 17.02.2020 г. суд огласил, что от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области через канцелярию суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением дополнительных доказательств для приобщения к материалам дела: выписка из выписки по расчетному счету открытого в ПАО "Сбербанк" за 3 кв. 2016 года ООО "Х-Спектр" - на 8 л. в 1 экз.; справка обо всех расчетных счетах ООО "Х-Спектр" - на 1 л. в 1 экз.; информация об отсутствии операций по счету в Коммерческом банке "Росэнергобанк" - на 1 л. в 1 экз.; информация о полученном доходе Бобылевой И.Н. - на 1 л. в 1 экз.; декларация ООО "Время" по НДС за 3 кв. 2016 года - на 3 л. в 1 экз.; декларация ООО "Время" по НДС за 4 кв. 2016 года - на 3 л. в 1 экз; декларация ООО "Трион-С" за 3 кв. 2016 года - на 2 л. в 1 экз.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к отзыву на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области в судебном заседании поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, заявленное в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу.

Представитель акционерного общества "Кордон" не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Суд огласил, что от акционерного общества "Кордон" через канцелярию суда поступили письменные пояснения для приобщения к материалам дела с ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копия договора поручительства N 1 от 01.09.2016; копия договора беспроцентного займа от 19.11.2014; претензия от 01.12.2016 в адрес ООО "Х-спектр"; претензия в адрес Панченко Е.М. от 14.10.2016; копия договора купли-продажи недвижимости с использованием кредитных средств от 12.11.2014 на сумму 600 000 руб.; копия договора купли-продажи недвижимости с использованием кредитных средств от 18.11.2014 на сумму 2 500 000 руб.; копия договора об оказании услуг от 01.08.2016; копии актов оказания услуг N 1-9 за период с 01.08.2016 до мая 2017 г.; жалоба АО "Кордон"; копия уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 02.07.2008; доказательства отправки настоящих дополнительных пояснений налоговым органам.

Представитель акционерного общества "Кордон" в судебном заседании поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, заявленное в письменных пояснениях на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, определил: оставить данное ходатайство открытым.

Суд огласил, что от акционерного общества "Кордон" через канцелярию суда поступили письменные пояснения для приобщения к материалам дела с ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копия бухгалтерского баланса за 2013 г. ООО "Х-спектр", копия бухгалтерского баланса за 2014 г. ООО "Х-спектр", копия бухгалтерского баланса за 2015 г.

ООО "Х-спектр".

Суд, совещаясь на месте, определил: оставить данное ходатайство открытым.

Представитель акционерного общества "Кордон" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - копии протокола допроса свидетеля Самойлик В.Е. от 17.12.2019.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайства сторон и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представители акционерного общества "Кордон" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменных пояснениях к ней, просили решение суда отменить.

Представители Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение об объявлении перерыва. Объявлен перерыв в судебном заседании до 25.02.2020 до 09 час. 40 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 25.02.2020 г. в 09 час. 40 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

После перерыва судебное заседание продолжено 25 февраля 2020 г. в 10 час. 20 мин.

После перерыва в судебное заседание явились те же представители лиц, участвующих в деле.

Суд огласил, что от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области через канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копия поручения N 69018 от 08.08.2017; копия сопроводительного письма от 05.04.2018 N 33324; копия сопроводительного письма ООО "Лайта-ЮТК" N 90 от 04.09.2017 с приложением документов по взаимоотношениям с ООО "Х-Спектр"; копия поручения N 68187 от 06.07.2017; копия сопроводительного письма ООО "ЛУИС+НА ДОНУ" от 25.06.2017 года N 13-12/59664 с приложением документов по взаимоотношениям с АО "Кордон"; копия поручения N 68974 от 07.08.2017; копия сопроводительного письма от 30.08.2017 N 13-12/60704 ООО "ЛУИС+НА ДОНУ" с приложением документов по взаимоотношениям с ООО "Х-Спектр"; копия поручения N 69033 от 09.08.2017; копия сопроводительного письма от 28.08.2017 N 5290; копия сопроводительного письма ООО "СТ ГРУП" от 22.08.2017 N 209 с приложением документов по взаимоотношениям с ООО "Х-Спектр"; копия поручения N 69021 от 08.08.2017; копия сопроводительного письма от 14.08.2017 N 5813; копия сопроводительного письма ЗАО "Самарская оптическая кабельная компания" от 14.08.2017 N 17-09-098/1261 с приложением документов по взаимоотношениям ООО "Х-Спектр"; копия поручения N 69031 от 09.08.2017; копия сопроводительного письма от 08.09.2017 N 05-04/5289; копия сопроводительного письма ООО "Охранная техника" от 30.08.2017 N 365 с приложением документов по взаимоотношениям ООО "X-Спектр".

Представители акционерного общества "Кордон" оставили рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных пояснений.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнительные письменные пояснения к материалам дела.

Суд огласил, что от акционерного общества "Кордон" через канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела проекта судебного акта по настоящему обособленному спору и доказательства направления проекта Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнительные документы к материалам дела.

Суд огласил, что от акционерного общества "Кордон" через канцелярию суда поступили дополнительные письменные пояснения для приобщения к материалам дела с ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: доказательств направления дополнения в адрес Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области; копий договора о научно-техническом сотрудничестве N 1 от 23.05.2005, договора о научно-техническом сотрудничестве N 3 от 09.07.2007, договора о научно-техническом сотрудничестве от 25.03.2010, заключенных между Управлением ФСБ России по Ростовской области и ЗАО "Кордон"; копий писем ФСБ России и Управлений ФСБ России по субъектам Российской Федерации в адрес ЗАО "Кордон".

Представитель акционерного общества "Кордон" в судебном заседании поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, заявленное в дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела копии договора о научно-техническом сотрудничестве N 1 от 23.05.2005; копии договора о научно-техническом сотрудничестве N 3 от 09.07.2007, копии договора о научно-техническом сотрудничестве от 25.03.2010, в части приобщения остальных документов не возражал.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнительные письменные пояснения к материалам дела.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Лица, участвующие в деле, не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзывов, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заявителем 22.06.2017 в Межрайонную ИФНС России N 13 по Ростовской области подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016.

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 06.10.2017 N 62420.

Заявителем 30.11.2017 в налоговый орган были поданы возражения на акт камеральной налоговой проверки.

Возражения налогоплательщика были рассмотрены 19.12.2017 в присутствии директора общества. Результаты рассмотрения возражений отражены в протоколе от 19.12.2017 N 13-07/62420 рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки.

Налоговым органом принято решение от 20.12.2017 N 378 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Справка по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 вручена директору общества 29.01.2018.

Налогоплательщиком представлены возражения от 22.02.2018 на справку о дополнительных мероприятиях налогового контроля.

Материалы проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены 29.03.2018.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом на основании акта налоговой проверки от 06.10.2017, возражений налогоплательщика, принято решение от 30.03.2018 N 61374 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 10466482 руб., пени по НДС в сумме 1194 824,27 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 2093296,40 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба на решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 30.03.2018 N 61374.

Заместитель руководителя УФНС России по Ростовской области, рассмотрев жалобу налогоплательщика, принял решение от 16.07.2018 N 15-15/2368. Указанным решением Управления жалоба налогоплательщика на решение налоговой инспекции от 30.03.2018 N 61374 удовлетворена. Оспариваемое решение отменено и принято новое решение. Новым решением УФНС по РО налогоплательщику доначислен НДС в сумме 10466482 руб., пени по НДС в сумме 1194824,27 руб., налоговые санкции в сумме 1046648,20 руб.

Заявитель считает решение УФНС России по Ростовской области от 16.07.2018 N 15-15/2368 незаконным и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о применении заявителем необоснованной налоговой выгоды по контрагенту ООО "Х-Спектр".

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Кордон" (покупатель) и ООО "Х-Спектр" (поставщик) заключен договор поставки от 01.08.2016. В соответствии с данным договором поставщик обязуется поставить товар, а покупатель принять и оплатить его. Наименование товара согласовано в спецификациях к договору.

Местонахождение товара: склад ООО "Х-Спектр", расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная, д. 9, оф. 10. Согласно условиям договора товар поставляется покупателю партиями по ценам, указанным в спецификациях на партию товара. Поставка партии товара осуществляется самовывозом силами и за счет покупателя со склада поставщика. Цена партии устанавливается в рублях согласно спецификации к договору. Срок действия договора один календарный год с момента его заключения.

Между заявителем (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) заключен договор от 01.12.2016 N 12 на строительно-монтажные работы. В соответствии с условиями договора исполнитель обязуется своими или с привлеченными силами согласно проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора от 01.01.2016 N 22-05/16-174. Цена договора составляет 3400000 руб., в том числе НДС 18% - 518644, 07 руб.

Налогоплательщиком в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 01.12.2016 по 20.12.2016 производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта, демонтажные работы, монтажные работы.

Обществом (заказчик) 02.12.2016 заключен договор N 15 с ООО "Х-Спектр" (исполнитель) на выполнение строительно-монтажных работ.

В силу условий договора исполнитель обязуется своими или с привлеченными силами в соответствии с проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016.

Цена договора составила: 1950000 руб., в том числе НДС 18% - 297457,07 руб. Заявителем представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 30.12.2016. В акте перечислены выполненные работы: производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта участок И-К: установка металлических столбов, погрузочные работы, перевозка грузов автомобилями-самосвалами, монтаж связей и распорок, монтаж ограждающих конструкций, участок Н-П; установка металлических оград, устройство калиток с установкой столбов металлических и др., участок N 13, установка металлических оград: без цоколя из сетчатых панелей высотой до 2.2 м.

Между ЗАО "Кордон" (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) заключен договор от 02.12.2016 N 16. По условиям данного договора исполнитель обязался своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы на сумму 1469000 руб., в том числе НДС 18% - 297084,75 руб.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта), монтажные работы.

В соответствии с условиями договора от 02.12.2016 N 17 заключенного между ЗАО "Кордон" (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) последний обязался своими или с привлеченными силами согласно проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составляет 451000 руб., в том числе НДС 18% - 68796,61 руб.

Налогоплательщиком представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

Налогоплательщиком 02.12.2016 заключен договор N 18 с ООО "Х-Спектр" (исполнитель). Согласно условиям данного договора исполнитель обязуется своими или с привлеченными силами в соответствии с проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 2205/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составляет: 1600000 руб., в том числе НДС 18% -244067,80 руб.

Заявителем в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта)

Между заявителем (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) заключен договор от 02.12.2016 N 19. В соответствии с условиями договора исполнитель обязуется своими или с привлеченными силами на основании проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 2205/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составила: 1100000 руб., в том числе нДс 18% - 167796,61 руб.

Налогоплательщиком в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

По условиям договора от 05.12.2016 N 20 исполнитель ООО "Х-Спектр" обязался выполнить для заказчика ЗАО "Кордон" своими или с привлеченными силами в соответствии с проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 -Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составила: 1730000 руб., в том числе НДС 18% - 263898,31 руб.

Обществом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 05.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

Между ЗАО "Кордон" (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) заключен договор 05.12.2016 N 21. В силу указанного договора исполнитель обязался своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составляет: 1950000 руб., в том числе НДС 18% - 297457,63 руб.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 05.12.2016 по 30.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

ЗАО "Кордон" (заказчик) заключило договор 30.11.2016 N 10 с ООО "Х-Спектр" (исполнитель) на выполнение строительно-монтажных работ. В силу условий договора исполнитель обязуется своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016.

Цена договора составила: 2021000 руб., в том числе НДС 18% - 308288,14 руб.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 30.11.2016 по 12.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

По условиям договора от 30.11.2016 N 9 заключенного между ЗАО "Кордон" (заказчик) и ООО "Х-Спектр" (исполнитель) последний обязуется своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составляет: 1100 000 руб., в том числе НДС 18% - 167796,61 руб.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 30.11.2016 по 09.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

Между ЗАО "Кордон" (заказчик) и ООО "Х-Спектр" заключен договор от 30.11.2016 N 11 на выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно данному договору исполнитель обязался своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016.

Цена договора составляет: 5479000 руб., в том числе НДС 18% - 835779,66 руб.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 01.12.2016 по 14.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

По условиям договора от 01.12.2016 N 13 исполнитель ООО "Х-Спектр" обязался для ЗАО "Кордон" выполнить своими или с привлеченными силами на основании проектной документации строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 22-05/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составила: 1490000 руб., в том числе НДС 18% - 227288,14 руб.

Заявителем в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 01.12.2016 по 26.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

Между заявителем (заказчик) и исполнителем ООО "Х-Спектр" (исполнитель) заключен 02.12.2016 договор N 14. По условиям договора исполнитель обязался своими или с привлеченными силами на основании проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по модернизации инженерно-технической системы охраны (ИТСО) Филиала ПАО "ОГК-2 - Новочеркасска ГРЭС в рамках договора N 2205/16-174 от 01.01.2016. Цена договора составляет: 1000000 руб., в том числе нДс 18% -152542,37 руб. Налогоплательщиком в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за период с 02.12.2016 по 28.12.2016 (производство монтажных работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях: с наличием в зоне производства работ действующего технологического оборудования или движения технологического транспорта).

Налогоплательщику ООО "Х-Спектр" выставило счета-фактуры, которые заявителем заявлены к налоговому вычету.

Налоговый орган в обоснование принятого решения представил материалы встречных проверок контрагентов.

Заявитель с 07.08.1997 по 13.06.2017 состоял на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр-кт. Стачки, 215Б, офис 20.

Учредителем является Панченко Антон Евгеньевич, а руководителем - Панченко Евгений Михайлович. Основным видом деятельности общества является: "деятельность специальной связи". Одновременно общество имеет 6 неосновных видов деятельности: разработка программного обеспечения и консультирование в этой области; прочая деятельности, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий; техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники; оптовая торговля радио- и телеаппаратурой, техническими носителями информации; розничная торговля техническими носителями информации (с записями и без записей); научные исследования и разработки в области естественных и технических наук.

В соответствии со сведениями, содержащимися в ФИР "Справки о доходах по форме 2-НДФЛ" за 2016 АО "Кордон" предоставлены справки на 116 сотрудников.

Анализ представленных документов показал, что сумма вычетов сформирована по счетам-фактурам выставленным ООО "Х-Спектр" в адрес заявителя в 4 квартале 2016.

Контрагентом заявителя являлось ООО "Х-Спектр".

Налоговым органом на основании встречных проверок установлено, что ООО "Х-Спектр" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области с 22.02.2013, юридический адрес: 344090 г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная, 9, 10. Основным видом деятельности являются "научные исследования и разработки в области естественных и технических наук".

Учредителем и руководителем общества по данным ЕГРЮЛ является Ситало Е.И. Налоговым органом установлено, что по сведениям из АИС ФЦОД Ситало Е.И. является научным сотрудником Южного Федерального Университета. Среднесписочная численность общества на 01.01.2017 составила - 2 человека. Сведения об имуществе, транспорте в базе данных инспекции отсутствуют. Налоговый вычет по НДС в налоговой декларации за 3 квартал 2016 составил 98%.

Проверкой установлено, что ООО Х-Спектр" деятельность до 3 квартала 2016 года не осуществляло.

Налоговым органом в ходе проверки у ООО "Х-Спектр" были истребованы документы по требованию от 24.03.2017. Указанное требование обществом исполнено частично, так как не были представлены документы по поставщикам, у которых был приобретен товар.

При осуществлении проверки налоговой инспекцией у ПАО "Сбербанк России" от 15.01.2018 N 72686 получены сведения об ip-адресах.

Анализ представленных документов показал, что по доверенности Ситало Евгений Иванович, действующий на основании Устава, доверяет Плотниковой Ольге Анатольевне совершать следующие действия в УДО РОСБ N 5221/0403 Юго-Западный банк ОАО "Сбербанк" г. Ростова-на-Дону: предъявлять и/или получать расчетные (платежные) документы и иные распоряжения на перевод/исчисление денежных средств, денежные чеки (распоряжения о получении наличных денежных средств с банковского счета), объявления на взнос наличными, документы для осуществления кассовых операций, выписки и/или приложения к ним, а также иные документы (распоряжения).

Суд первой инстанции сослался на то, что проверкой установлено, что Плотникова О.А. согласно сведениям о доходах за 2016 является сотрудником ООО "Х-Спектр" и АО "Кордон".

Кроме того, в заявлении о присоединении указан адрес электронной почты клиента (e-mail):kordon@kordon-rnd.ru контактный телефон клиента +79282707045; +79897036813 - первый телефон принадлежит директору АО "КОРДОН" Панченко Е.М. IP-адрес указанный в полученных документах в проверяемом периоде 93.178.127.2.

По сведениям находящихся в общедоступных Интернет-ресурсах, инспекцией установлено, что провайдером адреса 93.178.127.2 является JSC "Kordon", IP диапазон: 93.178.127.0 - 93.178.127.63, который обладает следующими характеристиками: person: Belyayev Oleg Valeryevich, address: Stachki, 194, address: Rostov-on-Don,344090 address: Russia address: phone: +7 863 2905121, nic-hdl: BOV9-RIPE, created: 2009-03-19T13:13:40Z, last-modified: 2016-04-06T20:18:13Z, mnt-by: RIPE-NCC-LOCKED-MNT, source: RIPE #Filtered, route: 93.178.124.0/22, origin: as21479, mnt-by: ROSTOV-TELEGRAF-MNT, created: 2018-01-09T08:28:28Z, last-modified: 2018-01-09T08:28:28Z, source: RIPE. person: Belyayev Oleg Valeryevich - Беляев Олег Валерьевич ИНН 616803332127.

Одновременно налоговым органом установлено, что в соответствии со сведениями о доходах за 2016 год Беляев Олег Валерьевич, является сотрудником АО "Кордон".

При таких обстоятельствах, налоговым органом установлено, что доступ к системе "Банк-Клиент" осуществлялся с одного IP адреса, что свидетельствует о согласованности действий АО "Кордон" и ООО "Х-Спектр".

Суд первой инстанции указал, что пояснения АО "Кордон" о временном предоставлении ip-адреса ООО "Х-Спектр" не подтверждены документально, а банковским учреждением предоставлены исчерпывающие сведения о принадлежности используемых ООО "Х-Спектр" каналов связи.

Следовательно, данные обстоятельства послужили основанием для суда первой инстанции для отклонения доводов заявителя о временном предоставлении ip-адреса.

Суд первой инстанции также установил, что из протокола допроса Кононова В.В. собственника помещения по адресу: г Ростов-на-Дону, ул. Стабильная, 9, 10 следует, что он заключал договор с 01.07.2016 по 30.12.2016 с ООО "Х-Спектр".

Основанием для заключения договора явился звонок в холодный период (зима-весна) 2016 некого гражданина Ситало Е.И., в ходе которого Кононов В.В. узнал, что по адресу нахождения его собственности ул. Стабильная, 9, 10 зарегистрировано ООО "Х-Спектр" с 2014 года.

При этом Кононов В.В. указал, что как собственник никаких документов и разрешения для использования своей собственности и ее адреса для ООО "Х-Спектр" не давал, никакие документы не подписывал.

Одновременно Кононов В.В. в ходе допроса сообщил, что хотел отказаться от общения, но Ситало Е.И. упросил меня о встрече, и сказал, что у организации ООО "Х-Спектр" заблокирован счет и банк требует предъявить договор аренды помещения с указанием текущего срока, чтобы договор был действующий.

Кононов В.В. при осуществлении допроса пояснил, что он поинтересовался характером деятельности ООО "Х-Спектр", чем занимается организация и кто помогал при регистрации ООО "Х-Спектр" без моего участия. При этом Ситало Е.И. пояснил, что организация имеет отношение к факультету физики ЮФУ. В организации работают два человека. В регистрации ООО "Х-Спектр" помогала бухгалтер фирмы Пятакова Александра - Камышанская Людмила (отчество не помню), у которой на руках были копии свидетельства на право собственности на указанное выше помещение, образцы моей подписи.

Ситало Е.И. также пояснил, что по результатам переговоров был заключен договор аренды до конца 2016, площадь аренды составила: 8 кв. м - одно рабочее место. Ситало Е.И. сообщил Кононову В.В. адрес электронной почты, на которую он сбросил договор, который в дальнейшем он привез подписанный в город на какой-то из улиц, обменялись экземплярами с подписями в машине. Сказал, что поедет в банк для разблокировки счета и произведу оплату за аренду как договорились. При этом ключи от офиса Кононов В.В. ему не давал, в связи с отсутствием оплаты, хотя он привез уже акт о передаче нежилого помещения, составленный и подписанный Ситало Е.И. В конце 2016 денежные средства поступили на расчетный счет ИП Кононова В.В. за аренду в небольшом размере. Кононов В.В. звонил Ситало Е.И. о продлении договора и оплате, на что он сказал, что скоро возобновим диалог. На этом Ситало Е.И. перестал отвечать ни на один из данных его телефонов (89282707045, 89612705911, 89897036813).

Налоговым органом установлено, что один из телефонов, указанных в протоколе допроса принадлежит директору АО "Кордон" Панченко Е.М. - 89282707045.

При осуществлении проверки 16.01.2018 проведен осмотр по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87.

Суд первой инстанции установил, что из транспортных накладных, представленных в материалы дела, данный адрес указан как адрес погрузки между ООО "Х-Спектр" и АО "Кордон". Из указанного адреса оборудование перевозилось на проспект Стачки, 194 - адрес разгрузки.

В ходе осмотра установлено, что по указанному адресу находится 4-х этажное нежилое здание, предназначенное для сдачи в аренду юридическим лицам. На 3 этаже находится организация ООО "Лига Транс". При осмотре в офисе присутствовал директор Принцевский А.Н. который пояснил, что на 4-м этаже находится помещение, принадлежащее на праве собственности ООО "Кордон". Со слов директора ООО "Лига Транс" получена информация, что за период деятельности с 2012 года по настоящее время на 4 этаж здания никто не вносил никакое оборудование и материалы. Двери в помещения на 4 этаже в момент осмотра были заперты. Вывесок с наименованием организаций АО "Кордон", ООО "Х-Спектр" на дверях нет...". При этом, собственником помещений по адресу: ул. Текучева, 87, г. Ростов-на-Дону является ООО "Кордон".

Налоговым органом при исследовании расширенной выписки банка о движении денежных средств на расчетных счетах ООО "Х-Спектр" не установлено перечислений в адрес ООО "Кордон" ИНН 6168022453 с назначением платежа за аренду.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Х-Спектр" показал, что полученные денежные средства от АО "Кордон" в сумме 56813130 руб. "за поставку оборудования" перечисляются:

- Панченко Антону Евгеньевичу в размере 10700000 руб. "на л/с по договору поручительства без НДС" (является учредителем АО "Кордон" и руководитель ООО "Кордон");

* ООО "Кордон" в размере 1530000 руб. "оплата за оказанные услуги без НДС";

* выдача на хозяйственные нужды и займ сотруднику в размере 2168000 руб. без НДС;

- отражено по операциям с картой MASTERCARD BUSINESS в размере 3798000 руб. без НДС;

- оплата задолженности в отношении Ивановой Татьяны Стефановны в размере 8111688 руб. без НДС;

* ООО "Время" в размере 8120000 руб. "за оборудование, в т.ч. НДС";

* ООО "Энергоком" в размере 8926638 руб. "за материалы, в т.ч. НДС";

* ООО "Базис" в размере 2790567 руб. "за прожектор, в т.ч. НДС".

Налоговым органом при осуществлении проверки выявлены недобросовестные налогоплательщики, обладающие высокими критериями риска: контрагенты 2 звена - ООО "Трион-С" и ООО "Время". Данные контрагенты отражены в книге покупок ООО "Х-Спектр".

Суд первой инстанции указал, что проверкой установлено, ООО "Трион-С" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 18 по г. Москве. Учредителем и руководителем по данным ЕГРЮЛ является Бутяева Татьяна Николаевна, место жительства Ульяновская область, рп. Майна, ул. Советская,59,3.

По сведениям о среднесписочной численности - среднесписочная численность 0 человек. По данным федеральных информационных ресурсов, у общества отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, земельные участки, а также открытые расчетные счета.

Налоговый орган на запрос инспекции письмом от 15.08.2017 N 22-12/186624 сообщил, что документы ООО "Трион-С" не представлены.

Межрайонная ИФНС России N 24 по Ростовской области представила письмо ИФНС России N18 по г. Москве от 04.05.2017 N15-15/028851 из которого следует, что Межрайонной ИФНС России N4 по Ульяновской области был произведен допрос учредителя, руководителя ООО "Трион-С" Бутяевой Т.Н.

Из протокола допроса от 07.04.2017 Бутяевой Т.Н. следует, что она не является учредителем и руководителем ООО "Трион-С", ведение финансово-хозяйственной деятельности не осуществляла, никаких документов, деклараций и доверенностей не подписывала и не выдавала.

Проверкой установлено, что контрагент 2 звена - ООО "Трион-С" с 15.08.2016 не имеет открытых расчетных счетов негосударственных организаций (коммерческие организации). Отсутствие действующих расчетных счетов является признаком фиктивной организации, созданной с целью формирования фиктивного документооборота, без целей и возможности ведения реальной коммерческой деятельности, поскольку отсутствие расчетного счета означает невозможность проведения расчетов с поставщиками и покупателями, выплату заработной платы, осуществления расчетов с бюджетом и внебюджетными фондами, а также с прочими дебиторами и кредиторами.

Налоговым органом при осуществлении проверки установлено, что контрагент 2 звена - ООО "Время" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области с 12.02.2015, юридический адрес: 344065, г.Ростов-на-Дону, ул.Орская,27. Среднесписочная численность 2017 -2 чел. Основным видом деятельности общества является: оптовая торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой.

Анализ налоговой отчетности показал, налоговый вычет по НДС в налоговой декларации за 3 квартал 2016 составил 99,9%. Руководителем общества до 06.03.2017 являлся Глушко В.А. Кроме того, инспекцией установлено, что Глушко В.А. получал доход по справкам 2 НДФЛ в МБУ ДО "ДЮСШ N 13", ООО "Время", МБУО г. Ростова-на- Дону "Гимназия N19", МБУ "ЦФКС".

Директором и учредителем общества с 06.03.2017 является Чистяков П.Н.

На требование инспекции контрагент 2 звена - ООО "Время" по взаимоотношениям с ООО "Х-Спектр" предоставило пакет документов (поручение N 125726 от 24.03.2017, ответ на требование исх.N 12-12/57755 от 02.05.2017, документы получены по контрольным мероприятиям, проведенным на основании первичной декларации, представленной АО "Кордон" в Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области): счета-фактуры, договор поставки оборудования, спецификации. Документы, свидетельствующие о приобретении ООО "Время" товара, в последующем реализованного АО "Кордон", не предоставлены.

При этом полученные денежные средства с назначением платежа "за оборудование" ООО "Время" перечисляет с назначением платежа "...за строительные материалы, запчасти, металл и прочие выдачи....".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что анализ движения денежных средств, по его мнению, показал, что обществом производится изменение назначения платежа, более того перечисления свидетельствуют что общество не ведет реальную финансово-хозяйственную деятельность, так как отсутствует оплата коммунальных услуг, арендных платежей и прочие расходы.

При осуществлении проверки инспекцией от Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области 21.04.2017 поступили документы, полученные оперуполномоченным ОБПСНиЗБС УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области старшим лейтенантом полиции Некрасовым Д.С., а именно: объяснения от гражданина Глушко Владимира Александровича.

По сведениям ЕГРЮЛ Глушко В.А. является учредителем и руководителем контрагента 2 звена - ООО "Время" в период с 12.02.2015 по 01.03.2017, то есть в проверяемом периоде 4 квартал 2016 года.

Из полученных объяснений Глушко В.А. следует, что он работает тренером по футболу в ДЮСШ около 10 лет, в 2015 году к нему обратилась родственница моего воспитанника Кочубея Геннадия, ее зовут Светлана Михайловна, фамилию не помню, которая предложила ему за вознаграждение стать фиктивным директором фирмы. Глушко В.А. согласился и впоследствии на его имя была зарегистрирована организация ООО "Время" ИНН 6166084422. По указанию Светланы он посещал МИФНС N 23 по Ростовской области, с целью регистрации фирмы. При этом Глушко В.А. сообщил, что никаких первичных документов, договоров, счетов-фактур, ТТН от имени ООО "Время" не подписывал. Фактически финансово-хозяйственной деятельности ООО "Время" не руководил. За согласие стать руководителем ООО "Время" он получал 10000 руб. в месяц. Кроме того, он подписывал пустые листы в чековых книжках.

Налоговым органом в ходе проверки и в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31, статьи 95 Кодекса вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 33 от 18.01.2018.

Копия постановления о назначении почерковедческой экспертизы была направлена по почте в адрес АО "Кордон" сопроводительным письмом от 19.01.2018 N 11-31/01025.

На основании указанного постановления и документов, представленных для исследования экспертом ООО "Криминалистическая экспертиза" Подскребалиным Д.В. проведена почерковедческая экспертиза по вопросам установления идентичности подписей Глушко В.А. на первичных документах, полученных в ходе мероприятий налогового контроля.

Перед экспертом были поставлены вопросы: кем, Глушко Владимиром Александровичем, или иным лицом выполнены подписи от лица руководителя ООО "Время" или иным лицом выполнены подписи от лица руководителя ООО "Время" ИНН 6166084422 на представленных счетах-фактурах, договоре.

При проведении исследования экспертом сделан вывод, что подписи от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Время" Глушко В.А., изображения которых имеются: в копии договора поставки от 19.08.2016 между ООО "Х-Спектр" и ООО "Время"; копии счета-фактуры N 0000149 от 26.12.2016 на сумму 2974000 рублей по взаимоотношениям между ООО "Х-Спектр" и ООО "Время"; копии счета-фактуры N 0000148 от 26.12.2016 на сумму 5146000 рублей по взаимоотношениям между ООО "Х-Спектр" и ООО "Время", - выполнены не Глушко Владимиром Александровичем.

Данные обстоятельства, позволили суду первой инстанции сделать вывод о том, что фактически контрагент 2 звена - ООО "Время" деятельность не осуществляло и было создано с целью создания искусственного документооборота и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом проведен анализ допросов проводимых в отношении руководителя ООО "Х-Спектр" Ситало Е.И. - 01.08.2017, 03.05.2017, 21.07.2017, 03.10.2017, 16.01.2018 (в том числе и объяснений полученных проведенного оперуполномоченным Некрасовым Д.С., сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области, Межрайонной ИФНС России N13 по Ростовской области) свидетель неоднократно давал показания, что фирма создана по предложению руководителя АО "Кордон" с целью закупки оборудования для проведения работ на Новочеркасской ГРЭС, первичные документы подписывал лично, фактическую поставку товара не проверял, склад на ул. Текучева, 87 г. Ростов-на-Дону арендовал у ООО "Кордон".

В допросе от 03.05.2017 Ситало Е.И. пояснил, что ООО "Х-Спектр" по инициативе Панченко Е.М. было продано ООО "ЮЛКИР". Согласно сведений из Федерального информационного ресурса генеральным директором ООО "ЮЛКИР" ИНН 9723006032 является Гусаров Денис Игоревич ИНН 772375732031.

На пояснения от 21.07.2017 в Межрайонную ИФНС Россию N 24 по Ростовской области представил заявлении с уточнением ответов представленных в ходе допроса, однако содержание пояснений это не поменяло.

Анализ протоколов допроса от 03.10.2017 и 16.01.2018 свидетеля Ситало Е.И. показал, что непосредственно он переговоров с контрагентами по вопросам поставки не вел, а данную деятельность осуществлял Панченко Е.М., который являлся его заместителем, и одновременно директором АО "Кордон". По просьбе Панченко Е.М., подписал договор поручительства перед Панченко А.Е.(сыном) по долгу за отцом Панченко Е.М.

Кроме того, подтвердил, что контрагентов не знает, их добросовестность не проверял. Поставщиками и оформлением документов по поставкам занималась Дорошева И. Одновременно подтвердил, что бухгалтерии ООО "Х-Спектр" находилась по одному адресу с АО "Кордон". Ситало Е.И. подтвердил, что снимал с карточки денежные средства и отдавал Панченко Е.М. в рамках договора займа.

Налоговым органом 18.01.2018 в ходе проверки допрошен Шиянов А.В., начальник отдела технического перевооружения и реконструкции Новочеркасской ГРЭС.

Из протокола допроса следует, что работы выполняются из материалов и оборудования Подрядчика АО "Кордон" оборудование должно быть сертифицировано, работников контролировало АО "Кордон", доставка оборудования и ТМЦ (все указано в ТТН); количество работников АО "Кордон" на объекте до 46 человек.

По вопросу хранения - оборудование и материалы после оприходования хранились на складе ГРЭС. После выдачи оборудования в монтаж подрядчику по форме ОС-15. Ответственный за сохранность оборудования АО "Кордон" в соответствии с договором...". Складские помещения АО "Кордон": г. Ростов-на-Дону, пр-кт Стачки, второй склад в г. Таганроге (на данном складом не были). Часть материалов необходимых для строительства хранится на территории филиала ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС в согласованном месте на открытых площадках.

Из протокола допроса от 15.01.2018 Орехова Ю.А.(начальник юридического отдела ПАО "ОГК-2") следует, что АО "Кордон" знакомо по документам. Договор был заключен в порядке аукциона проводимой ППТК г. Москва, на январь 2018 года остаток не выполненных работ порядка 57 млн. руб. рассматривается вопрос о выставлении в адрес АО "Кордон" претензии в связи с нарушением срока выполнения работ (срок 31.12.2017). Работы сотрудники ПАО "ОГК-2" не выполняли. Составлялось 4 или 5 дополнительных соглашений. Собрать оборудование и подключить можно только на объекте. Согласно инвентаризационных ведомостей (описей) составленных комиссией филиала ПАО "ОГК-2" - один склад в Ростове-на-Дону подтвержден, второй склад в г. Таганрог - в связи с отсутствием лица, которое предоставило склад - осмотреть не удалось.

В протоколе допроса Саленов Ю.Д. указал, что через знакомых узнал, что в Новочеркасской ГРЭС планируется выполнение строительных работ. С целью поиска работы общался с директором АО "Кордон" Панченко Е.М. по словам которого необходимо было менять забор вокруг Новочеркасской ГРЭС. В течение 2 недель приезжал на объект, однако команды Панченко Е.М. приступать к работе не было. После чего Панченко Е.М. сказал, что планы поменялись, и в настоящее время он в моих услугах не нуждается. Никаких договоров с АО "Кордон" не заключал, денежные средства не получал.

Из протокола допроса Савельева А.В. следует, что имеет среднее специальное образование. Около года через знакомых узнал, что на Новочеркасской ГРЭС набирают рабочих, решил устроиться на работу. Возле КПП был сбор всех желающих устроиться на работу, к нам вышел бригадир, его данные мне не известны, объявил, что нужно отработать день, если работа устроит с нами будет заключен договор от имени фирмы "Кордон". Нам оформили пропуска, после чего мы прошли на территорию ГРЭС. Условия работы мне не понравились, поэтому более я на данный объект не ездил, никаких договоров не заключал, зарплату не получал.

В протоколе допроса N 6340 от 17.01.2018 Бирюлин Р.В. указал, что работал на объекте Новочеркасская ГРЭС от АО "Кордон" не продолжительное время выполнял земляные работы. Трудовой договор не заключал, записей в трудовой книжке о работе в АО "Кордон" нет. За отработанное время расчет не получал. Работу в АО "Кордон" продолжать не стал ввиду неудобства расположения, непонятный порядок выполнения работ, нашел более выгодную работу.

Из протокола допроса водителя Ермолаева Н.А. следует, что работал в ЗАО "Кордон" ИНН 6168037308 с 2010 года, в должности водителя. Транспортных средств в собственности не имеет. Перевозки осуществлял на автомобиле ГАЗ 2790 государственный номер О772КМ 161, прицеп не использовался. Об ООО "Х-Спектр" известно только то, что склад находился на ул. Текучева, 87 в г. Ростове-на-Дону. Ермолаев Н.А. сообщил, что ему ООО "Время" не известно, груз не получал, не перевозил.

На вопрос о перевозке товара по маршруту из г. Ростова-на-Дону ул. Орская, 27 - в г. Ростов-на-Дону ул. Стабильная, д. 9, оф. 10 Ермолаев Н.А. сообщил, что перевозку не осуществлял. Подпись на товарно-транспортных накладных между ООО "Время" и ООО "Х-Спектр" стоит не его, доверенности никому от своего имени не давал.

Налоговым органом установлено, что в предоставленных в рамках проверки транспортных накладных регистрационный знак автомобиля, указан как О772КН 161. Указанное несоответствие объяснено представителями АО "Кордон", как техническая ошибка, допущенная при оформлении документов.

В товарно-транспортных накладных N 148 от 26.12.2016, N 149 от 26.12.2016 полученных по взаимоотношениям ООО "Время" и ООО "Х-Спектр" указан автомобиль ГАЗ 2790 государственный номерной знак О772КН 161, водитель перевозивший груз Ермолаев Н.А. в ходе допроса отказался от перевозки указанного в ТТН груза.

Относительно транспортного средства с государственным регистрационным знаком О772КН161, согласно Федеральной информационной системы Государственной инспекции безопасности дорожного движения - М (ФИС ГИБДД-М" на транспортное средство ГАЗ-2790 не присваивался и является государственным номерным знаком автомобиля марки ХОНДА СЯУ, владелец автомобиля Ляшев В.А., который был допрошен 01.09.2017 и согласно объяснений физического лица АО "Кордон", ООО "Х-Спектр", ООО "Время" ему не знакомы, перевозки груза не осуществлял, автотранспорт используется только в личных целях.

Налоговым органом осуществлен анализ товаросопроводительных документов между АО "Кордон" и филиал ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС ТТН N 95 от 09.12.2016, ТТН N111 от 12.12.2016, ТТН N75 от 28.10.2016 установлено, что в транспортном разделе указано транспортное средство, перевозившее оборудование от АО "Кордон" адрес погрузки г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194, адрес разгрузки Филиал ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС Ростовская область, г. Новочеркасск, ш. Багаевское, дом N10, - Газель 274710 государственный номерной знак К351КМ 161 (принадлежит Самойлик Павлу Евгеньевичу ИНН 616805450165, грузоподъемность ГАЗЕЛИ 274710 - 1500-2000 кг).

Проверкой установлено, что с расчетных счетов ПАО "ОГК-2" филиал Новочеркасская ГРЭС, ООО "Х-Спектр", АО "Кордон" - нет перечислений денежных средств в адрес Самойлик П.Е. указанного в ТТН как водителя ни за оказание услуг по перевозке ни каких либо иных перечислений.

В протоколе допроса Дорошева И.Ю. указала, что числится на должности инженера-проектировщика в АО "Кордон", фактически в настоящее время не работает. На работу принимал Панченко Е.М., с ним заключен трудовой договор, Дорошева И.Ю. является штатным сотрудником. Фактически в АО "Кордон" занималась проектированием охранно-пожарных систем, видеонаблюдение и так далее. Занималась поиском поставщиков оборудования для ООО "Х-Спектр", в которой Дорошева И.Ю. числилась на должности менеджера по закупкам. Трудовой договор заключала с Ситало Е.И., который также являлся сотрудником НИИ Физики. Кто контролировал качество и количество поставляемого товара в АО "Кордон", ООО "Х-Спектр" Дорошевой И.Ю. не известно. Организация ООО "Х-Спектр" известна. Фактически деятельность данной организации осуществлялась по адресу НИИ Физики, г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194, юридически 2-я Краснодарская, г. Ростов-на-Дону, точный адрес не помнит. ООО "Время" и ООО "Трион-С" не помнит, ничего по поводу финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Х-Спектр" и контрагентами 2 звена - ООО "Время", ООО "Трион-С" не известно.

Из протокола допроса Поздняков Н.Н. следует, что в течение последних 15 лет работал в АО "Кордон" грузчиком-кладовщиком (обязанности получение и разгрузка груза). Товар не крупногабаритный разгружался без спецтехники. Наименование ТМЦ не помнит, возможно, оборудование для пожарных сигнализаций, товар поступал в коробках, я только пересчитывал количество коробок. Товар, поступивший в адрес АО "Кордон" хранился на складе ООО "Х-Спектр" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, примерная площадь более 100 кв.м.

Из протокола допроса Пащенко Н.Н. следует, что работал в АО "Кордон" грузчиком-кладовщиком. Материально-ответственным лицом Пащенко Н.Н. не является. Пояснил, что на склад ООО "Х-Спектр" по ул. Текучева, 87, г. Ростов-на-Дону поставлялось в основном оборудование, которое занимало небольшую площадь помещения. Разгрузка производилась вручную, товар был не крупногабаритный, спецтехника отсутствовала. Доставка товара до объекта Новочеркасская ГРЭС осуществлялась на Газели, водитель осуществлявший перевозку Ермолаев Н.А.

Из протокола допроса от 19.01.2018 Калашникова А.Е. следует, что он является сотрудником ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС, занимает должность ведущего инженера, занимается организацией закупочной деятельностью по вверенной номенклатуре, приемом ТМЦ на склад, организацией входного контроля. По роду своей деятельности работал с сотрудником АО "Кордон" Хомченко В.В., который уведомлял о доставке ТМЦ (дата, время), кто привезет, данные по автомобилю (марка, гос. номер). Ф.И.О. водителя. ООО "Х-Спектр", возможно фигурировала в спецификациях как производитель оборудования.

Из протокола допроса от 19.01.2018 Плотникова И.А., заместитель директора ПАО "ОГК-2", на стадии приемки ТМЦ участвует в приемке ТМЦ на филиал, в подписании документов по оприходованию на склад.

ПАО "ОГК-2" на требование инспекции по взаимоотношениям с АО "Кордон" представлена следующая информация.

Сертификаты соответствия и декларации соответствия приложены к документам по требованию на переданное в монтаж и смонтированное АО "Кордон" оборудование. По оборудованию, которое передано в монтаж АО "Кордон" (по актам приема-передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15) и не смонтировано, сертификаты в филиале ПАО "ОГК-2"- Новочеркасская ГРЭС отсутствуют. Сертификаты находятся в АО "Кордон".

Налоговым органом осуществлен допрос Панченко Е.М. о деятельности АО "Кордон". В ходе допроса Панченко пояснил, что в штате АО "Кордон" работали по совместительству люди менеджеры, в частности Дорошева Инна Юрьевна, которая запрашивала в соответствии с переданными мною ей спецификаций на закупку соответствующих материалов и оборудования, по котором она через Интернет искала поставщиков. Поиском поставщиков всегда занимается Дорошева И.Ю. Общение осуществляется следующим образом: собираем интересующие нас коммерческие предложения в отношении материалов (оборудования) - средства защиты информации и средства системы безопасности. Затем делаем анализ в отношении цены, сроков поставки - выбирали наиболее выгодные условия. Одобрение поставщиков происходит на основании моего единоличного решения. Я выступаю инициатором заключения договора.

В ходе допроса Панченко пояснил, что в адрес поставщика направляется письмо электронное с просьбой выставить счет на оплату и договор. АО "Кордон" несет при выборе риски, ответственность несет Панченко Е.М. В основном риски с заказчиками при выполнении работ. ООО "Х-Спектр" знакомо, директор - его коллега по НИИ ФИЗИКИ ЮФУ Ситало Евгений Иванович. Познакомились много лет назад в ходе совместной работы. В 2016 склада не было, аренда в НИИ физики ЮФУ закончилась, мы подали на продление, но по новому Уставу данный документ утверждает вышестоящий орган.

АО "Кордон" заключило договор аренды сроком на 10 лет по адресу пр-кт Стачки, 215б, офис 51, г. Ростов-на-Дону (по БТИ пом. 20). Площадь 40 кв.м., без склада - офис, является режимно-секретным подразделением (имеем на это лицензию ФСБ). По размеру аренной платы затрудняюсь ответить, платит бухгалтер. Я лично знаю Ситало Е.И. давно, ему доверяю. О существовании ООО "Х-Спектр" узнал от Ситало Е.И., который сказал, что создал организацию торгово-закупочной деятельности. Я рассказ, что АО "Кордон" заключило договор с ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС, в связи, с чем Ситало Е.И. предложил услуги по закупке и поставке материалов. ООО "Х-Спектр" поставляло системы видеонаблюдения, системы периметральной-охранной сигнализации, системы контроля управления доступом объектовой сигнализации и пожарной сигнализации, инженерные системы ограждения.

Менеджер Дорошева И.Ю., которая работала в это время в ООО "Х-Спектр", отдавала коммерческие предложения Ситало Е.И., который в последствии обсуждал со мной условия поставок - цена, сроки. После согласования (обсуждения) ООО "Х-Спектр" начинало работу по заключению договоров с выбранными поставщиками. Перевозка осуществлялась либо силами поставщика минуя ООО "Х-Спектр" на объект Новочеркасская ГРЭС (крупногабаритное, тяжелый груз), где сотрудник АО "Кордон" Даниленко (начальник участка) принимал материалы (оборудование). Вне территории ГРЭС есть помещение, которое выделило ГРЭС для хранения нашего оборудования и материалов. Если малогабаритный, не тяжелый груз (видеокамера, коммутаторы, извещатели охранные и прочее) доставлялись они поставщиками на склад ООО "Х-Спектра" ул. Текучева, 87, а оттуда АО "Кордон" забирало своим транспортом и увозилось на ГРЭС на ГАЗЕЛЬ грузовая. Дальше указанное оборудование монтировалось силами АО "Кордон" на объекте Новочеркасска ГРЭС. Груз перевозил Ермолаев Николай Александрович. По адресу склада: ул. Текучева, 87, г. Ростов-на-Дону, расположено второе здание от угла, слева магазин, есть лестница наверх 3 -4 этаж. ООО "Х-Спектр" собирало из имеющейся комплектации шкафы ШР на складе по ул. Текучева, 87 из закупленных комплектующих (пускатели, выключатели и т.д.) - это и были работы. На территории ГРЭС работ силами ООО "Х-Спектр" не велось. На сегодняшний день выполнение договора по выполнению работ по Модернизации ИТСО на объекте филиал ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС находится на стадии - 80 %, с октября месяца 2017 г. мы предъявили к сдаче Заказчику работы на 10 млн. рублей и до настоящего времени идет согласование документации. В 4 квартале от ООО "Х-СПЕКТР" заемные денежные средства скорее всего не получал. Если и получал когда-либо, то денежные средства могли быть использованы для восполнения оборотных средств АО "Кордон". Указанные в договорах N 9 от 30.11.2016, N 10 от 30.11.2016, N 11 от 01.12.2016, N 12 от 01.12.2016, N 13 от 01.12.2016, N 14 от 02.12.2016, N15 от 02.12.2016, N 16 от 02.12.2016, N17 от 02.12.2016, N 18 от 02.12.2016, N 19 от 02.12.2016, N 20 от 05.12.2016, N 21 от 05.12.2016 виды работ не были реализованы ООО "Х-Спектр".

ООО "Х-Спектр" работы на территории Новочеркасской ГРЭС не выполняло. Работы силами сотрудников ООО "Х-Спектр" были направлены на монтаж комплектующих изделий (таких как пускатели, выключатели, коммутаторы, распределительные коробки и т.п.) в распределительных шкафах, которые в дальнейшем использовались на периметре Новочеркасской ГРЭС в соответствии с проектной документацией. Работы по сборке комплектующих выполнялись Поздняковым Н.Н. и Пащенко Н.Н., которые имеют специальное образование по указанному направлению (электрика и связь). На период работ указанные физические лица являлись сотрудниками ООО "Х-Спектр". Сбор оборудования (шкафов ШР) осуществлялся в помещении по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87. Специальное оборудование не требовалось. Использовались аккумуляторные шуруповерты и отвертки. Доставка осуществлялась автомобилем ГАЗЕЛЬ гос. номер О772КМ 161rus, водитель Ермолаев Н.А. Шкаф распределительный ШР распределяются по периметру объекта в данном случае Новочеркасской ГРЭС примерно 200 м друг от друга, в них заводится кабельная продукция, которая связывает охранные датчики или видеокамеры с центральным постом охраны. В шкафу ШР происходит переход от отдельных кабелей к единому оптоволокну или многожильному кабелю. Шкафы монтируются с внутренней стороны ограждения объекта. Шкафы наружного исполнения, находятся не в помещении.

Монтаж шкафов выполняли сотрудники АО "Кордон" Григорьев (бригадир), Горбачев, Самойлик, Сосновский, Ибрагимов, Панченко Борис Андреевич, Даниленко Н.Л. и др. - указанные физические лица осуществляли монтаж не только шкафов, но и всего остального оборудования и кабельной продукции. Оборудование (крупногабаритное - для электро-монтажных работ поддоны с кирпичом, сетки ограждения, катушки с кабелем, лотки для укладки кабеля, столбы освещения) доставлялось на склад открытого хранения АО "Кордон" который находился на территории ГРЭС (цех топлива подачи около КПП N 8), в настоящее время на складе 812 хранятся плиты для бетонного ограждения Новочеркасской ГРЭС (вне территории который отдельно выделен для АО "Кордон"), мелкогабаритное оборудование по мере необходимости его монтажа хранилось на складе вне территории Новочеркасской ГРЭС рядом с КПП N1. АО "Кордон" с филиалом ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС акты выполненных работ, справки о стоимости работ, где субподрядчиком был ООО "Х-СПЕКТР" не подписывало. Основными поставщиками АО "Кордон" являлись ООО "Луис+", ООО "ТИМКО" и многие другие.

Суд первой инстанции указал, что совокупность таких обстоятельств, как отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств); осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций налоговым органом расценивается как отсутствие у контрагентов 2 звена - у ООО "Время" и ООО "Трион С" возможности осуществить поставку товара в адрес АО "Кордон" и создания искусственного документооборота через взаимозависимую и контролируемую организацию ООО "Х-Спектр" с целью получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов.

Суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о том, что заявителем создан формальный документооборот по взаимоотношениям без осуществления реальных хозяйственных операций в сумме 10 466 482 руб.

Суд первой инстанции, исследовав счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету пришел к выводу, что счета-фактуры ООО "Х-Спектр" соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель и его контрагент ООО "Х-Спектр" являлись, по его мнению, взаимозависимыми лицами, предприятия фактически находились по одному адресу, бухгалтерский учет велся с одного ip адреса, закупкой продукции в данных предприятиях занималось одно и тоже лицо Дорошева И.Ю. При этом сведения 2 НДФЛ на нее не подавались в ООО "Х-Спектр". Заместителем директора в ООО "Х-Спектр" являлся Панченко Е.М., который являлся директором в АО "Кордон". Кроме того, установлено, что Поздняков Н.Н. и Плотникова О.А., также одновременно являлись работниками АО "Кордон".

В ходе проверки и рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что между Панченко Е.М. и Панченко А.Е. (отец и сын) был заключен договор займа и поручителем по просьбе Панченко Е.М. выступило ООО "Х-Спектр". Обязательства по возврату займа Панченко Е.М. перед сыном не были выполнены с расчетного счета ООО "Х-Спектр" на личную карту Панченко А.Е. были перечислены денежные средства в сумме 10700000 руб. Доказательств возврата поручителю денежных средств от Панченко Е.М. не представлено.

Суд первой инстанции указал, что в судебном заседании Панченко А.Е. не обосновал необходимость заключения договора поручительства с ООО "Х-Спектр", при передаче займа отцу. Более того, что поручителем могло выступать АО "Кордон" где директором являлся Панченко Е.М., а учредителем Панченко А.Е.

Суд первой инстанции указал, что фактически заключение данного договора направлено, по его мнению, на обналичивание денежных средств, так как поручителем по данной сделке могло выступить АО "Кордон".

Суд первой инстанции также указал, что проверкой установлено, что перечислялись денежные средства Ивановой Т.С. в сумме свыше 8000000 руб. с назначением платежа оплата задолженности. Вместе с тем, суд первой инстанции указал, что в материалы дела не представлены документы, подтверждающие задолженность Ивановой Т.С. При этом в опросах проведенных ранее Ситало Е.И. сообщал, что оплата произведена по указанию Панченко Е.М., а также что Иванова Т.С. являлась сотрудником АО "Кордон". При этом налоговым органом установлено, что сведения 2 НДФЛ на сотрудника Иванову Т.С. не подавались.

Судом первой инстанции, проанализировав расчетный счет, установил, что ООО "Х-Спектр" перечислял на расчетный счет АО "Кордон" денежные средства по договорам займа без НДС.

Из протокола допроса Ситало Е.И. от 03.10.2017 последний подтвердил, что снимал денежные средства с карты общества и передавал денежные средства Панченко Е.М. в рамках договоров займа, более того займы физическим лицам, как следует из протокола выдавались по просьбе Панченко Е.М.

Более того в протоколе допроса от 01.12.2016 Ситало Е.И. сообщил, что источником финансирования ООО "Х-Спектр" является договор с АО "Кордон".

Суд первой инстанции указал, что доказательств того, что продукция доставлялась от ООО "Х-Спектр" заявителю на автомобиле, где водителем являлся Ермолаев Н.А. документально не подтверждена, так как водитель отказался от перевозки и при осмотре не подтвердил свою подпись в ТТН.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что в ТТН неправильно указан государственный номер транспортного средства, что, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует об искусственном документообороте.

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о том, что с ООО "Х-Спектр" заключен был договор, так как данное общество имело скидки на необходимую заявителю продукцию. Суд указал, что фактически общество начало работу только с 3 квартала 2016 ранее деятельность не осуществляло, как указано Ситало Е.И. источником финансирования является договор с заявителем.

Суд указал, что доказательств того, что общество арендовало склад и хранило товар в материалы дела не представлено, доказательств уплаты арендных платежей не представлено.

Суд первой инстанции критически оценил дополнительные пояснения директора ООО "Лига Транс", так как изначально им подписан протокол осмотра и записаны его слова без замечаний.

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о том, что контрагенты 2 звена ООО "Время" и ООО "Трион-С" поставки не осуществляли, так как данные организации не имели фактически сотрудников, директора обществ от деятельности отказались, документы не подписывали.

Суд указал, что данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела документами, которые были исследованы судом.

Суд первой инстанции отклонил довод заявителя о том, что объяснения Ситало Е.И. полученные оперуполномоченным Некрасовым Д.С., от 03.05.2017 и от 21.07.2017 получены до проведения проверки и не могут быть использованы в качестве доказательств. Суд указал, что при изучении материалов дела фактически установлено, что данные ООО "Х-Спектр" и заявитель являются взаимозависимыми лицами, что подтверждается вышеперечисленными доказательствами. Суд указал, что протоколы допросов, проведенные в рамках мероприятий налогового контроля подтверждают те же самые обстоятельства.

Суд первой инстанции указал, что легальность получения данных объяснений подтверждена налоговыми органами, так как данные объяснения получены в соответствии с Приказом МВД России N 495 и ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", а также письмом инспекции N 11-35/00124 дсп (т.21, л.д.74) и в рамках совместной проверки АО "Кордон" (т.21, л.д.78).

Суд указал, что налоговым органом в ходе проверки установлено, что приобретение продукции в двух обществах осуществляло одно и то же лицо Дорошева И.Ю. Более того, ранее заявитель в других налоговых периодах сам приобретал продукцию у других поставщиков не используя услуги ООО "Х-Спектр".

Проверкой установлено, что единственный водитель, указанный в ТТН отказался от перевозки товара от поставщиков 2 звена ООО "Время" и ООО "Трион-С", а также подтвердил, что подпись в ТТН принадлежит не ему.

Суд первой инстанции критически оценил техническую ошибку о неправильном указании государственного номера автомобиля, где водителем являлся Ермолаев Н.А.

Суд также критически оценил письмо директора ООО "Лига Транс" Принцевского А.Н. от 05.02.2018, адресованное в Межрайонную ИФНС России N 13 по Ростовской области о том, что он видел несколько раз как заносились и выносились картонные коробки различного размера (т.18,л.д.50). По следующим основаниям: доказательства направления этого письма в налоговую инспекцию не представлены, более того, не известны мотивы, побудившие Принцевского А.Н. спустя 19 дней сообщать уточнения налоговой инспекции при том, что при подписании протокола 16.01.2018 у него не было замечаний, и протокол им был подписан.

Довод заявителя о том, что не приобщены в материалы дела сертификаты на продукцию, был отклонен судом первой инстанции со ссылкой на то, что в ходе проверки заявителем данные сертификаты не представлялись, с апелляционной жалобой в Управление также не представлялись. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, идентифицировать данные сертификаты к поставляемой продукции невозможно. Поставляемые товары, по мнению суда первой инстанции, не имеют индивидуальных номеров для возможности их соотнесения с сертификатами.

При этом суд первой инстанции необоснованно отклонил довод заявителя о том, что он не должен нести налоговую ответственность за недобросовестные действия поставщиков 2 звена, так как налоговым органом, представленные достоверные доказательства, что заявитель и его поставщик являются взаимозависимыми организациями и ими была создана схема с использованием обществ ООО "Время" и ООО "Трион-С" (контрагентов 2 звена) для незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Довод заявителя о том, что ООО "Х-Спектр" являлся надежным поставщиком, судом был также отклонен со ссылкой на то, что поставщик и заявитель находились по одному адресу, руководство осуществлялось одним лицом, с расчетного счета поставщика обналичивались денежные средства с использованием различных схем (договор поручительства, выдача займов, снятие наличных денежных средств). Более того, фактически поставщик работал 2 квартала, впоследствии общество было продано, доказательств наличия у общества особых льготных условий для приобретения продукции не представлено.

Довод заявителя о том, что невозможно из решения установить какие конкретно факты были квалифицированы как налоговые правонарушения и определить их характер, судом первой инстанции также отклонен как несостоятельный без ссылки на конкретные материалы дела.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом в решении изложены обстоятельства совершенного заявителем налогового правонарушения и указаны размеры выявленной недоимки по налогу на добавленную стоимость и налоговые санкции.

Суд первой инстанции отклонил довод заявителя о том, что протоколы допросов Ситало Е.И. получены вне рамок камеральной налоговой проверки и не могут быть использованы судом в качестве доказательства.

Суд первой инстанции указал, что представитель заявителя не смог пояснить суду выбор контрагента ООО "Х-Спектр", а также его контрагентов с учетом взаимозависимости и подбора контрагентов одним лицом для двух предприятий.

Довод общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, суд первой инстанции немотивированно отклонил со ссылкой на то, что он документально не подтвержден.

Суд первой инстанции, не исследовав представленные документы и доказательства, пришел к преждевременному выводу о том, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Кроме того, суд первой инстанции указал, что контрагенты заявителя не имели работников, имеющих квалифицированные навыки для выполнения работ, директора отказались от выполнения деятельности и подтвердили свою формальность.

Суд первой инстанции указал, что анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, подтверждает, что движение по счетам производилось с изменением назначения платежа.

Денежные средства на обеспечения функционирования обществ, а именно на общехозяйственные нужды (аренда, коммунальные платежи, канцелярские товары) не перечислялись.

Совокупность указанных фактов, а также создание схемы с помощью создания документооборота, позволили суду первой инстанции сделать вывод об отсутствии реальности выполнения работ контрагентами заявителя.

Суд первой инстанции пришел к немотивированному выводу о том, что данная схема направлена на необоснованное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что оформленные документально взаимоотношения между заявителем и его контрагентами не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций совершенных данными контрагентами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению и налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 104466482 руб., пени по НДС в сумме 1194824,27 руб., штраф в сумме 1046648,20 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, и решение Управления от 16.07.2018 является законным и обоснованным.

Между тем, судом первой инстанции необоснованно не учтено следующее.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ основанием для заявления налогового вычета по налогу на добавленную стоимость (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых налогом на добавленную стоимость; наличие счета-фактуры установленного образца. При этом документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг). Согласно абз.1 п.2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для вычета НДС при выполнении требований, установленных п. п. 5, 5.1, 6 указанной статьи.

УФНС России по Ростовской области в решении от 16 июля 2018 г. N 15-15/2368 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее также - решение), а также в решении и акте Инспекции по результатам проведенной камеральной налоговой проверки от 06.10.2016 г. N 62420 (далее также - акт) с учетом положений ст. 169, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ не указаны конкретные счета-фактуры, в отношении которых УФНС по Ростовской области сделан вывод о неправомерности принятия налоговых вычетов в части контрагентов второго звена (ООО "Время" и ООО "Трион-С"), отраженных в книге покупок АО "КОРДОН" в 4 квартале 2016 г. (с указанием номеров, дат счетов-фактур и причин отказа, платежных поручений, товарных накладных).

В пояснениях от 30.01.2019 г. налоговый орган указывает, что им были исследованы поставщики товара, указанные в счетах-фактурах, представленных в проверку, для этого анализировалась книга покупок ООО "Х-спектр".

Управлением при вынесении решения установлены обстоятельства, свидетельствующие о создании заявителем, по мнению налогового органа, схемы финансово-хозяйственных взаимоотношений, подтверждающей согласованные действия АО "КОРДОН" и подконтрольного ему лица - ООО "Х-спектр", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде заявления прав на применение налоговых вычетов по НДС, путем включения в книгу покупок ООО "Х-спектр" счетов-фактур, выставленных ООО "Трион-С", ООО "Время", фактически не осуществляющих финансово-хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, из материалов настоящего дела следует, что в книге покупок АО "КОРДОН" за 4 квартал не содержится счетов-фактур, которые не соответствуют требованиям норм ст. 169, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ и по которым АО "КОРДОН" неправомерно применил вычет по НДС, а, следовательно, по всем счетам-фактурам АО "КОРДОН", отраженным в книге покупок АО "КОРДОН" за 4 квартал 2016 года были правомерно применены вычеты по НДС.

При этом, как указано ранее, судом первой инстанции было установлено, что налогоплательщику ООО "Х-Спектр" выставило счета-фактуры, которые заявителем заявлены к налоговому вычету. Суд исследовал счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету и пришел к выводу, что счета-фактуры ООО "Х-Спектр" соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, соглашаясь с выводом налогового органа о неправомерности налоговых вычетов обществом, суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению: ст. 169, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), от своего имени) сумм налога к вычету в установленном главой 21 Кодекса порядке. У налогового органа отсутствуют замечания к оформлению счетов-фактур ООО "Х-Спектр".

Условиями соблюдения налогоплательщиком права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение НДС, или для перепродажи; предъявление надлежаще оформленного счета-фактуры. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

АО "Кордон" были соблюдены нормы действующего законодательства при применении налоговых вычетов и отражения сведений в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 г. (уточненный расчет второй корректировки).

В силу п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ условием признания понесенных организацией расходов при применении вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты (п.32 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) ).

Однако указанный довод общества не был принят во внимание и не оценен судом первой инстанции.

Все имеющиеся в материалах проверки документы свидетельствуют о реальном совершении АО "КОРДОН" своих хозяйственных операций; совокупностью документов подтверждается, а Управлением не опровергнута реальность совершенных сделок, по которым Заявителем заявлены налоговые вычеты.

Реальность сделки также подтверждена пояснениями директора филиала ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС Кухмистров С.Д., который полностью подтвердил поставку всего оборудования по договору N 22-05-16-515 от 22.06.2016 г. и договору N 22-05-16-174 от 01.01.2016 г. (т. 3 л.д. 82), а также выполнение работ по Договорам силами работников АО "КОРДОН" (пояснения от 18.01.2018 г. (т. 3 л.д.89-80)

При этом выводы налогового органа о допущенных налогоплательщиком нарушениях при исчислении налогов должны подтверждаться соответствующими первичными учетными документами налогоплательщика.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Из приведенных положений законодательства о налогах и сборах следует, что налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом из материалов настоящего дела следует, что применение АО "КОРДОН" спорных сумм налоговых вычетов не противоречит нормам действующего законодательства, поскольку:

данных, опровергающих фактическое поступление товара в распоряжение налогоплательщика, налоговым органом в материалы дела не представлено;

факт поступления аналогичного товара от иных поставщиков в спорный период в оспариваемом решении не установлены и не доказаны;

налоговым органом также не представлено достаточных доказательств не проявления должной осмотрительности налогоплательщика в выборе общества;

налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками товара 2 звена, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, и не обязывает налогоплательщика подтверждать данные обстоятельства при предъявлении НДС к вычету, поскольку в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Реальность сделок между АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН" и конечным потребителем товара - ПАО "ОГК-2" УФНС России по РО не оспаривается и подтверждено материалами дела.

При таких обстоятельствах, учитывая представление АО "КОРДОН" в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, следует, что УФНС России по РО неправомерно доначислило заявителю НДС.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 19.10.2009 по делу N А53-142/2009, постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15.10.2008 N Ф08-6168/2008 по делу N А20-3864/2007, постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.10.2009 по делу N А33-15318/07, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2014 N Ф09-7510/14 по делу N А34-6878/2013, постановлении ФАС Уральского округа от 09.06.2014 N Ф09-2770/14 по делу N А50-17012/2013, постановлении ФАС Центрального округа от 18.04.2012 по делу N А54-2296/2011, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2010 N 15АП-8976/2010 по делу N А53-6826/2010, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.09.2018 N Ф08-7049/2018 по делу N А32-36604/2017, постановлении ФАС Центрального округа от 25.10.2012 N А35-147/2012, ФАС Поволжского округа от 19.12.2008 N А55-8594/008, ФАС Московского округа от 30.07.2009 N КА-А40/7115-09

Реальность сделки подтверждена надлежащими относимыми и допустимыми доказательствами:

Судом апелляционной инстанции установлено, что конечным покупателем товара (оборудования и материалов) поставляемых ООО "Х-спектр", является не АО "КОРДОН", а ПАО "ОГК-2", которое подтвердило, наряду с АО "КОРДОН", получение оборудования и материалов по сметам и спецификациям (имеются в материалах камеральной проверки).

Материалами камеральной проверки подтвержден факт реальности хозяйственных операций (сделок) между АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" (поставщик материалов и оборудования) и АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2" (заказчиком).

Размер налогового вычета сложился в результате добросовестного выполнения АО "КОРДОН" условий Договоров подряда с ПАО "ОГК-2" - Филиал Новочеркасская ГРЭС, согласно которых цена оборудования и материалов, приобретаемых для выполнения Договора, должна соответствовать цене, указанной в Спецификации и Сметах к Договору.

Так, 01.01.2016 года АО "КОРДОН" заключило с ПАО "ОГК-2" договор подряда на выполнение комплекса работ по модернизации ИТСО от 01.01.2016 г.

В соответствии с п.2.4. Договора от 01.01.2016 г. стоимость оборудования включает в себя: стоимость оборудования согласно ценам заводов-изготовителей и/или их официальных дилеров, по которым Подрядчик осуществит его закупку, и стоимость услуг Подрядчика по укомплектованию Оборудования, стоимость доставки, включая стоимость перевозки и погрузо-разгрузочных Работ, стоимость возвратной тары, стоимость страхования Оборудования, таможенные платежи, а так же иные расходы, связанные с передачей и переоформлением Оборудования в собственность Заказчика.

В соответствии с п. 5.3.32 Договора от 01.01.2016 по запросу Заказчика в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения запроса направлять Заказчику заверенные копии документов заводов-изготовителей (поставщиков) (сертификаты, паспорта и т.п.) и иных документов, подтверждающих стоимость и надлежащее качество оборудования, предоставленного Подрядчиком и (или) Субподрядчиками для выполнения Работ по настоящему Договору, а также надлежащим образом заверенные копии договоров с поставщиками оборудования счета-фактуры и платежные документы.

Согласно п.10.12 Договора от 01.01.2016 за нарушение Подрядчиком обязательств по предоставлению обосновывающих стоимость оборудования документов в соответствии с пунктом 5.3.32., за несвоевременное предоставление документов согласно пункту 5.3.32., а равно предоставление документов, содержащих недостоверные сведения, Заказчик имеет право начислить Подрядчику неустойку (штраф) в размере 15 (пятнадцати) % от стоимости соответствующего оборудования, по которым не представлены документы или представлены документы, содержащие недостоверные сведения. Заказчик вправе самостоятельно запросить у поставщиков оборудования и (или) у их официальных дилеров информацию о стоимости оборудования, на основании которой будет определяться стоимость оборудованиям.

Таким образом, по требованию Заказчика - ПАО "ОГК-2", Заказчиком и Подрядчиком изначально в Договоре были согласованы рыночные закупочные цены на поставку оборудования и материалов.

Аналогичные условия в отношении закупочной стоимости материалов и оборудования содержатся и в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставку оборудования N 22-05/16-515 от 29.06.2016 г., заключенном АО "КОРДОН" с ПАО "ОГК-2" в пунктах 2.1.3., 3.2.1., 9.12 Договора от 29.06.2017 г.

Такие же условия в отношении закупочной стоимости оборудования содержатся в заключенном АО "КОРДОН" с ПАО "ОГК-2" Договоре подряда на выполнение проектных, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставку оборудования N 22-05/06-579 от 29.07.2017 г. в пунктах 2.1.3., 3.2.1., 10.12 Договора от 29.06.2017 г.

Таким образом, АО "КОРДОН" при закупке оборудования и материалов по вышеуказанным договорам действовало добросовестно.

Согласно дополнительного соглашения N 2 к договору подряда на выполнение комплекса работ по модернизации ИТСО N 22-05/16-174 от 01.01.2016 г. от 01.08.2016 г. Сторонами по Договору от 01.01.2016 г. утверждена Спецификация Оборудования ИТСО в количестве 263 позиции на общую сумму 87 388 387,40 рублей с учетом НДС, а также утверждены Локальные сметы NN01-01-01, 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-0104, 02-01-05, 02-01-06, 02-01-07, 02-01-08, 02-01-09, 02-01-10, 02-01-11, 02-01-11, 02-0113, 02-01-14, 02-01-15, 02-01-16, 02-01-17, 02-01-18, 02-01-19, 02-01-20, 02-01-21, 02-0122, 02-01-23, 09-01-01, где стоимость материалов и оборудования составляет 100 441 530,15 рублей.

Таким образом, перечень материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, предусмотрен не только в спецификации к договору, но и в локальных сметах.

По Договору от 01.01.2016 года:

- Стоимость Договора: 245 192 266,08 рублей с учетом НДС;

- Стоимость оборудования по спецификации: 87 388 387,40 рублей с учетом НДС;

- Стоимость материалов (оборудования) по сметам: 100 441 530,15 рублей с учетом НДС;

- Стоимость строительно-монтажных и пусконаладочных работ: 57 362 348,53 рублей с учетом НДС;

Итого общая стоимость оборудования и материалов составляет 187 829 917,55 рублей с учетом НДС.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 к договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N22-05/16-515 от 29.06.2016 г. от 15.11.2016 года, дата окончания работ - 25.11.2016 года.

Работы по договору от 29.06.2016 года осуществлялись в 4 квартале 2016 года, а, следовательно, требовалась поставка материалов для их выполнения, которые закупались АО "КОРДОН", в том числе у ООО "Х-спектр", для выполнения Договора от 29.06.2017.

Дополнительным соглашением N 1 к договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N 22-05/16-515 от 29.06.2016 г. от 28.07.2016 г. были утверждена спецификация и сметы к Договору (копии прилагаются), согласно которым:

- Стоимость Договора: 62 527 710 рублей 40 копеек с учетом НДС;

- Стоимость оборудования по спецификации: 33 988 747,40 рублей с учетом НДС;

- Стоимость материалов (оборудования) по сметам: 14 883 226,32 рублей с учетом НДС;

- Стоимость строительно-монтажных и пусконаладочных работ: 13 655 736,28 рублей с учетом НДС;

Итого общая стоимость оборудования и материалов составляет 48 871 974,12 рублей с учетом НДС

По условиям договора от 29.06.2017 г. все работы, включая поставку оборудования и строительно-монтажные, пусконаладочные работы, АО "КОРДОН" выполняло без аванса за счет собственных средств (п.7.1.1. Договора).

Денежные средства за выполнение указанного договора поступили на расчетный счет АО "КОРДОН" в 4 квартале 2016 года.

Следовательно, общая стоимость оборудования и материалов, необходимых для выполнения работ по Договору от 01.01.2016 г. и Договору от 29.06.2016 года, составляет 236 701 891,67 рублей с учетом НДС.

Таким образом, АО "КОРДОН" приобрело у ООО "Х-спектр" материалы и оборудование в объеме, предусмотренном договором от 01.01.2016 г., но недостаточном для его выполнения.

Первичные документы, подтверждающие стоимость и реальность поставки оборудования и материалов, а также их полный или частичный монтаж на объекте филиал ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС как со стороны АО "КОРДОН", так и со стороны Заказчика АО "КОРДОН" - ПАО "ОГК-2" более чем на 1500 листах копий были представлены в налоговой орган - в МИФНС России N 13 по Ростовской области.

Вышеуказанные документы позволяют сделать вывод о том, что товар, необходимый для выполнения ряда работ по договорам от 01.01.2016 г. и от 29.06.2016 г. был получен от ООО "Х-Спектр", оприходован, а затем реализован ПАО "ОГК-2" в виде поставки оборудования и монтажа оборудования и материалов, что подтверждается надлежащими первичными документами.

Все операции по спорному контрагенту - ООО "Х-Спектр" отражены в бухгалтерском учете АО "КОРДОН", что подтверждается: Книгой покупок за 4 квартал 2016 г. (раздел 8 Налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 г.), Договором поставки от 01.08.2016 г с ООО "Х-Спектр", спецификацией, Счет-фактурами (УПД) N 10-22, N 24-35, Товарно-транспортными накладными, платежными поручениями (т 18 л.д. 51-135).

Суд апелляционной инстанции установил, что оборудование, поставленное ООО "Х-Спектр" в адрес АО "КОРДОН" было в свою очередь поставлено АО "КОРДОН" в адрес ПАО "ОГК-2", что подтверждается первичными документами между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2": Договором от 01.01.2016 г., Договором от 29.06.2016 г., товарными накладными, Товарно-транспортными накладными, Справками о стоимости выполненных работ и затрат, Актами о приемке работ (этапа работ) (т.6 л.д. 1-155, т.7 л.д. 1-150, т.9 л.д. 1-150, т.10 л.д. 1-151, т.11 л.д. 1-153, т.12 л.д. 1-154, т.13 л.д. 1-150, т.14 л.д. 1-150, т.15 л.д. 1-158, т.16 л.д. 1-151, т.17 л.д. 1-150, т.18 л.д. 1-157, т.19 л.д. 1-116).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные факты хозяйственной деятельности АО "КОРДОН", подтвержденные надлежащими первичными документами, свидетельствуют о реальности сделок АО "КОРДОН", совершенных в целях исполнения вышеуказанных договоров.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим исчисление итоговой суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При этом необходимо, чтобы документы в совокупности с доверенностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет.

Для применения налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать реально понесенные затраты, то есть сделки между покупателем и поставщиком должны иметь реальный характер.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12 октября 2006 г. N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12 октября 2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, только если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поставленное ООО "Х-Спектр" в адрес АО "КОРДОН" оборудование соотносится с его видом деятельности.

Конечный потребитель оборудования, материалов и работ АО "КОРДОН" -филиал ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС также полностью подтвердил реальность хозяйственных операций АО "КОРДОН", о чем также свидетельствуют пояснения работников филиала ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС, справка 304 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 г.,(т.2 л.д. 47-135).

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что материалами дела подтверждено реальное выполнение АО "КОРДОН" Договоров с филиалом ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС" для выполнения которых производились закупки материалов и оборудования у ООО "Х-спектр".

При этом судом первой инстанции необоснованно не учтено, что спорное оборудование и материалы использованы АО "КОРДОН" в своей хозяйственной деятельности при взаимоотношениях с ПАО "ОГК-2".

Данным обстоятельствам суд первой инстанции оценки не дал.

Налоговым органом по результатам проверки установлен факт получения, по его мнению, необоснованной выгоды посредством формального документооборота с ООО "Х-спектр", при этом оказание строительно-монтажных работ по договорам подряда с ПАО "ОГК-2" налоговым органом не оспаривалось.

Налоговый орган не представил доказательств того, что данные материалы и оборудование были приобретены АО "КОРДОН" у иного контрагента, в то время как бремя доказывания лежит на заинтересованном лице.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 ноября 2019 г. по делу N А53-39817/2018 в отношении выездной налоговой проверки АО "Кордон" за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

Кроме того, реальность хозяйственных операций между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2" по использованию оборудования и материалов, приобретенных АО "КОРДОН" у ООО "Х-спектр", подтверждают показания Шиянова А.В., Орехова Ю.А, Саленова Ю.Д., Савельева А.В., Бирюлина Р.В., Калашникова А.Е., Плотникова И.А.

Суд апелляционной инстанции установил, что факт хозяйственных взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2" также подтверждены свидетельскими показаниями следующих лиц:

- Ермолаев Николай Александрович (объяснения от 17.01.2018 г.) подтверждает факт перевозки товара в адрес Новочеркасской ГРЭС (по сути, ПАО "ОГК-2), подтверждает факт наличия у ООО "Х-Спектр" склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87. (т.2 л.д.115-122);

- Бирюлин Роман Владимирович (протокол допроса свидетеля N 6340 от 17.01.2018.) подтверждает факт осуществления работ АО "КОРДОН" на Новочеркасской ГРЭС (ПАО "ОГК-2") (т.2, л.д.102-105);

- Орехов Юрий Афанасьевич (протокол допроса свидетеля N 6295 от 15.01.18.) подтверждает факт осуществления работ АО "КОРДОН" в объекте ПАО "ОГК-2" (т.2, л.д.88-93);

- Шиянов Александр Викторович (протокол допроса свидетеля N 6326 от 18.01.2018.) подтверждает факт осуществления работ АО "КОРДОН" в объекте ПАО "ОГК-2", использование при выполнении работ материалов подрядчика (т.2, л.д.83-87);

- Дорошева Инна Юрьевна (объяснения от 17.01.2018 г.) подтверждает факт наличия у ООО "Х-Спектр" склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87. (т.2 л.д.110-114);

- Поздняков Николай Николаевич (объяснения от 16.01.2018 г.) подтверждает факт взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр", факт наличия у ООО "Х-Спектр" склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, факт перевозки груза на Новочеркасскую ГРЭС (ПАО "ОГК-2") (т.2 л.д.123-126);

- Плотников Иван Андреевич (протокол допроса свидетеля N 6333 от 19.01.2018 г.) подтверждает факт взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2", получение ТМЦ от АО "КОРДОН" (т.2, л.д.132-135);

- Калашников Артем Владимирович (протокол допроса свидетеля N 6334 от 19.01.2018 г.) подтверждает факт взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2", получение ТМЦ от АО "КОРДОН" (т.2, л.д.127-131);

- Пащенко Николай Николаевич (объяснения от 22.01.2018 г.) подтверждает факт взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр", факт наличия у ООО "Х-Спектр" склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, факт взаимоотношений между АО "КОРДОН" и ПАО "ОГК-2" (т.2 л.д.106-109).

Конечный потребитель оборудования, материалов и работ АО "КОРДОН" -филиал ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС также подтвердил реальность хозяйственных операций АО "КОРДОН", о чем свидетельствуют пояснения работников филиала ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС (т. 2 л.д. 32-42, 76- 84), а также материалы дополнительных мероприятий налогового контроля (справка 304 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 г.) и первичная документация и пояснения, предоставленные ПАО "ОГК-2" (стр. 19-31 дополнительных материалы камеральной налоговой проверки от 08.02.2018 г. к справке N 304 от 22.01.2018 г.) (т.2, л.д.47-51).

В отношении ООО "Х-спектр" судебной коллегией также установлено следующее.

Отказывая обществу в применении вычета налога на добавленную стоимость, налоговый орган указал, что ООО "Х-спектр" является "транзитной организацией", которая не вела самостоятельной хозяйственной деятельности, у нее отсутствовали необходимые ресурсы, ООО Х-Спектр" деятельность до 3 квартала 2016 года не осуществляло, единый ip-адреса ООО "Х-спектр", не подтверждено наличие складского помещения, наличие общих сотрудников, основным источником финансирования (ООО "Х-Спектр") является заявитель, у ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН" общий адрес и т.д.

Суд первой инстанции, соглашаясь с указанной позицией налогового органа, необоснованно не учел и не проанализировал представленные обществом в материалы дела доказательства.

Суд первой инстанции указал, что проверкой установлено, что ООО Х-Спектр" деятельность до 3 квартала 2016 года не осуществляло, фактически поставщик работал со 2 квартала, впоследствии общество было продано.

При этом суд первой инстанции не учел того, что имеющиеся таблицы в материалах дела содержат информацию о поданных налоговых декларациях ООО "Х-спектр" (л.д. 1-27 т. 21, т. 8).

Судебная коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что ООО "Х-спектр" до 3 квартала 2016 года не осуществляло деятельности, поскольку ООО "Х-спектр", созданное 22.02.2013 года (т.22 л.120) фактически осуществляло хозяйственную деятельность на протяжении всего периода своего существования.

Об указанном факте свидетельствуют, полученные с официального сайта Федеральной служба государственной статистики: https://www.gks.ru, бухгалтерский баланс за 2013 г., бухгалтерский баланс 2014 г., бухгалтерский баланс 2015 г., исходя из которого актив баланса общества составил 507 000 рублей в 2013 году, 1 004 000 рублей - в 2014 году, 1 004 000 рублей - в 2015 г.

Из указанных обстоятельств следует, что бывший руководитель ООО "Х-спектр" Ситало Е.И. давал достоверные показания о том, что хозяйственная деятельность ООО "Х-спектр" велась не только в 3,4 квартале 2016 года.

При этом УФНС России по Ростовской области неправомерно сделан вывод о недобросовестности ООО "Х-Спектр" на том основании, что финансово- хозяйственная деятельность последнего осуществлялась только в 3-4 квартале 2016 г.

В свою очредь, судебная практика исходит из того, что неритмичный характер хозяйственных операций или разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Суд первой инстанции также не дал оценку доводам налогоплательщика о том, что АО "Кордон" не могло контролировать хозяйственную деятельность ООО "Х-Спектр", в том числе выбор его контрагентов 2 звена.

Обратного заинтересованным лицом не доказано.

УФНС России по РО представило в материалы дела сводную выписку по расчетным счетам ООО "Х-спектр" за 2017 год, из которой усматривается, что общество фактически продолжало осуществление хозяйственной деятельности в 2017 году и которая опровергает вывод суда первой инстанции, о том, что ООО "Х-спектр" осуществляло деятельность всего два квартала и было продано.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом в ходе проверки у ООО "Х-Спектр" были истребованы документы по требованию от 24.03.2017. Указанное требование обществом исполнено частично, так как не были представлены документы по поставщикам, у которых был приобретен товар.

Однако суд первой инстанции не оценил того факта, что непредставление контрагентом общества соответствующих документов по встречному запросу само по себе не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд первой инстанции также указал, что при осуществлении проверки налоговой инспекцией у ПАО "Сбербанк России" от 15.01.2018 N 72686 получены сведения об ip-адресах... При таких обстоятельствах, налоговым органом установлено, что доступ к системе "Банк-Клиент" осуществлялся с одного IP адреса, что свидетельствует о согласованности действий АО "Кордон" и ООО "Х-Спектр". Пояснения АО "Кордон" о временном предоставлении ip-адреса ООО "Х-Спектр" не подтверждены документально, а банковским учреждением предоставлены исчерпывающие сведения о принадлежности используемых ООО "Х-Спектр" каналов связи. Следовательно, данные обстоятельства послужили основанием для отклонения доводов заявителя о временном предоставлении ip-адреса.

Однако суд первой инстанции, делая данные выводы, не учел мотивированные пояснения налогоплательщика о том, что IP-адрес характеризует не отдельный компьютер или маршрутизатор, а одно сетевое соединение, которое возможно с разных ПК в разных точках.

Также суд первой инстанции и налоговый орган необоснованно не учел мотивированные пояснения налогоплательщика о том, что управление операциями по расчетным счетам предприятия с использованием системы банк-клиент возможно с любого места, где имеется доступ к сети Интернет. В системе банк-клиент осуществляется идентификация не предприятия, а пользователя. Для идентификации пользователя используется ключевой набор (например, ключ ЭП и пароль, которые выдаются пользователю при установке абонентского пункта). Телефонный номер, адрес электронной почты при идентификации не используется. Для осуществления операций по расчетному счету в системе банк-клиент, руководителю предприятия или его доверенному лицу необходимо иметь действующий договор на обслуживание с использованием указанной системы, компьютер (стационарный или переносной), с установленным на нем программным обеспечением, ключевой носитель с ключевой информацией на установленный абонентский пункт, а так же пароль для входа в программу. То есть, согласно принципу работы системы банк-клиент, сервисом можно пользоваться с любого компьютера, подключенного к сети Интернет. Идентификация производится с помощью ключа ЭП. Ключи ЭП получаются непосредственно руководителями предприятий.

Согласно информации банков, предоставивших спорным организациям услугу пользования сервисом "Банк-Клиент" IP-адрес не позволяет идентифицировать в электронно-коммуникационной сети персональный компьютер либо конкретного пользователя, это означает лишь то, что авторизация клиентов в банке производится не по IP/МАС-адресам, по логинам, паролям, ЭЦП.

Фиксируемая на оборудовании банка информация об IP-адресах может соответствовать как компьютеру клиента, так и сетевому оборудованию клиента или его провайдера. В большинстве случаев IP-адрес компьютера клиента является динамическим и может меняться в разные сеансы связи.

Указанные доводы налогоплательщика по существу не опровергнуты.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 04.05.2017 N Ф10-1268/2017.

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте приводит выдержки из показаний Кононова В.В., которые приводил налоговый орган, в том числе ссылается на то, что Кононов В.В. указал, что как собственник никаких документов и разрешения для использования своей собственности и ее адреса для ООО "Х-Спектр" не давал, никакие документы не подписывал.

Вместе с тем, судом первой инстанции не оценены показания Кононова В.В. в полном объеме (т. 21, л.д. 102-106).

Так, на вопрос о том, каким образом проводится поиск арендаторов, был получен ответ Кононова В.В. о том, что изначально в данном помещении работал Кононов В.В. в связи с родом своей деятельности. Затем в районе 2010 года помещение арендовало ООО (название сейчас не вспомнил), но руководитель (учредитель) был Пятаков Александр через знакомых.

Также как видно из материалов дела, свидетель Ситало Е.И. (руководитель и учредитель контрагента ООО "Х-спектр") пояснил, что организация имеет отношение к факультету физики ЮФУ. В организации работают два человека. В регистрации помогала бухгалтер фирмы Пятакова Александра - Камышанская Людмила.

Исходя из изложенного, данный свидетель не опроверг факта своего согласия на регистрацию ООО "Х-спектр".

При этом бремя доказывания лежит на заинтересованном лице, которое в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило в дело регистрационное дело ООО "Х-спектр", из которого бы усматривалось, что явилось основанием регистрации ООО "Х-спектр" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная, 9 оф.10.

Без гарантийного письма об адресе и/или договора аренды налоговым органом не осуществляется регистрация юридического адреса организации.

Более того, в соответствии с приказом Минфина России от 30.09.2016 N 169н "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по государственной регистрации юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств": "50. Инспекция вправе принять решение о приостановлении предоставления государственной услуги до дня окончания проведения проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ, в случае, если у инспекции имеются основания для проведения проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ в связи с реорганизацией или ликвидацией юридического лица, и (или) в связи с внесением изменений в учредительные документы юридического лица, и (или) в связи с внесением изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ.

Проверка достоверности сведений, включаемых или включенных в ЕГРЮЛ, проводится инспекцией в случае возникновения обоснованных сомнений в их достоверности, в том числе в случае поступления возражений заинтересованных лиц относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения сведений в ЕГРЮЛ.

Государственная регистрация не может быть осуществлена в случае установления недостоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ.

Спорному контрагенту не было отказано в его регистрации, следовательно, сведения об его адресе были достоверными.

Налоговый орган не проводит регистрацию налогоплательщика по заявленному адресу без подтверждения последним оснований владения помещением по заявленному адресу, а, следовательно, без гарантийного письма Кононова В.В. и договора аренды, а также акта приема - передачи помещения регистрация ООО "Х-спектр" не могла быть произведена налоговым органом, следовательно, показания Кононова В.В. не опровергают достоверность адреса ООО "Х-спектр", которое было доступно для налогового контроля.

Суд первой инстанции принял во внимание проверку 16.01.2018 г. налоговым органом склада ООО "Х-спектр", расположенного по адресу: ул. Текучева, 87, г. Ростов-на-Дону, из которого следует, что по данному адресу у ООО "Х-спектр" не было склада. При этом указанные выводы основывались только на показаниях Принцевского А.Н., полученных налоговым органом. Суд первой инстанции указал, что доказательств того, что общество арендовало склад и хранило товар в материалы дела не представлено, доказательств уплаты арендных платежей не представлено.

При этом как установлено судебной коллегией показания руководителя ООО "Лига Транс" Принцевского А.Н., опровергаются показаниями множества других свидетелей, так как факт наличия у ООО "Х-Спектр" указанного склада неоднократно подтверждался показаниями иных лиц:

Кроме того, сам Принцевский А.Н. - генеральный директор ООО "Лига Транс" отказался от своих показаний и представил дополнительные пояснения директора ООО "Лига Транс" Принцевского А.Н. от 05.02.2018 г. (т.18 л.д. 50).

Также при опросе директора одной из фирм, расположенной на ул. Текучева,87 (ООО "Лига Транс") сотрудники МИФНС России N 13 по Ростовской области исказили в протоколе его показания, о чем ООО "Лига Транс" представила дополнительные пояснения. (т.18 л.д. 50).

Так, Принцевский А.Н. пояснил, что "в январе 2018 г. сотрудниками МИФНС N 13 по РО был составлен протокол осмотра недвижимости N 3883, в котором в неточном виде представлены мои пояснения, в связи с чем, хочу уточнить свои пояснения. В протоколе указано "за период деятельности ООО "Лига Транс" с 2012 года по настоящее время на 4 этаж здания никто не вносил никакое оборудование и материалы. Директор АО "КОРДОН" Панченко Е.М. коммунальные услуги не оплачивает ООО "Кордон" Панченко А.Е. На самом деле я пояснил сотрудникам МИФНС N13 по РО, что я не видел вносили или не вносили оборудование и материалы на 4 этаж, поскольку мой офис расположен таким образом, что движение по лестнице из него не просматривается, соответственно я не могу знать носили товар на 4 этаж или нет. Сдает ли ООО "Кордон" свои помещения в аренду мне не известно. Кроме того, хочу добавить, что меня не спрашивали о помещении на 3 этаже, также принадлежащем ООО "Кордон", находящимся рядом с моим офисом, в которое я видел, как несколько раз вносились и выносились картонные коробки различного размера.".

При этом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие наличие договора аренды складских помещений, в том числе письмо ООО "Х-спектр" за исх. N N 5 от 10.04.2017 г. в адрес МИФНС N24 по РО о передаче документов по требованию N 93938 от 24.03.2017 г., в п. 17 перечня передаваемой документации указана копия договора аренды складского помещения (т. 21 л.д.67-68).

Об указанном факте также свидетельствует Справка N 304 "О проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 22.01.2018 г. (т.2 л.д.47-51), в п.22 которой прямо указано, что налогоплательщику были переданы материалы встречной налоговой проверки представленные ООО "Х-спектр" на 213 листах.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что между ООО "Х-спектр" и ООО "Кордон" был заключен Договор об оказании услуг от 01.08.2016 года, во исполнение которого ООО "Х-спектр" осуществлял арендные платежи за предоставление ему складских помещений.

По условиям п. 11 Договора от 01.08.2016 г. "Услуги по настоящему Договору заключаются в предоставлении аренды нежилых помещений: Арендодатель обязуется предоставить Арендатору во временное владение и пользование (в аренду) нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева 87, расположенные на 3 и 4 этажах здания, общей площадью 401,8 кв.м.: 1. Нежилое помещение, комнаты N 1, 1б, 2. Площадь: общая 132.1 кв.м. Этаж: 3. Литер Ж. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Текучева, N 87; 2. Нежилое помещение, назначение нежилое. Площадь: общая 269,7 кв.м. номера на поэтажном плане: 2, 2а, 2б, 2в, 2г, 2д, 2е, 2ж, 2з, 2и, 2к, 2л, 2-м, 3, 4. Этаж мансардный N 4. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Текучева, N 87, далее по тексту "Помещения", а Арендатор обязуется принять Помещения и выплачивать за них Арендную плату, предусмотренную настоящим Договором."

Налоговый орган в подтверждение своей позиции о подконтрольности между АО "КОРДОН" и подконтрольным лицом ООО "Х-спектр" приводит довод о наличии общих сотрудников.

При этом суд первой инстанции, соглашаясь с налоговым органом не учел, что УФНС России по Ростовской области указано на то, что АО "КОРДОН" Справки 2-НДФЛ за 2016 год представлены на 116 человек, что значительно больше числа работников ООО "Х-спектр".

Исходя из материалов дела в ООО "Х-спектр" работали следующие лица в 4-ом квартале 2016 г.: генеральный директор ООО "Х-спектр" Ситало Е.И., бухгалтер Бобылева И.Н., менеджер по закупкам Дорошева И.Ю., Плотникова О.А., кладовщики-грузчики Пащенко Н.Н., Поздняков Н. Н. (т.2 л.д. 136-146), Гусар Т.И. (т.28 л.д. 64) Плотников Р.И. (т.28 л.д.66).

В соответствии со ст. 60.1. Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 настоящего Кодекса.

В связи с чем Поздняков Николай Николаевич, Плотникова Ольга Анатольевна, Панченко Евгений Михайлович, вправе распоряжаться своим правом на труд и работать по совместительству в других организациях без разрешения руководителя организации, в которой они работают по совместительству.

Следовательно, директор АО "КОРДОН" Панченко Е.М. не вправе в силу указанных норм запрещать Позднякову Николаю Николаевичу, Плотниковой Ольге Анатольевне распоряжаться своим правом на труд в свободное от работы в АО "КОРДОН" время.

В соответствии со ст. 32 Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об обществах с ограниченной ответственностью" к органам общества с ограниченной ответственностью относятся: общее собрание участников общества, которое является высшим органом общества, совет директоров (наблюдательного совета) общества, руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества, ревизионной комиссии (избрание ревизора).

Таким образом, заместитель директора общества не относится к органам управления общества.

Обратного налоговым органом не доказано.

Суд апелляционной инстанции установил, что Панченко Е.М. в ООО "Х-спектр" был заместителем генерального директора, а, следовательно, в силу должностных полномочий был подчинен генеральному директору ООО "Х-спектр" Ситало Е.И. и не мог ему давать распоряжений и приказов, об указанном факте свидетельствует приказ о приеме работника на работу от 29.08.2016 г.

В своих показаниях Ситало Е.И., отраженных в протоколе допроса свидетеля от 18.09.2019 г., на вопрос следователя: Панченко Е.М. вмешивался в деятельность ООО "Х-спектр"?" ответил: нет...

К тому же не все сотрудники ООО "Х-спектр" одновременно являлись работниками АО "КОРДОН", в том числе Ситало Е.И., Бобылева И.Н., Гусар Т.И., Плотников Р.И. никогда не были работниками АО "КОРДОН".

В силу отсутствия должностных обязанностей у Ситало Е.И. в АО "КОРДОН" Панченко Е.М. не мог давать Ситало Е.И. приказы и распоряжения, которые тот был обязан выполнять.

Напротив, Ситало Е.И. как генеральный директор давал приказы и распоряжения своему заместителю Панченко Е.М.

Налоговым органом не доказан факт, того, что частичное пересечение работников, повиляло на заключение сделок между спорным контрагентов ООО "Х-спектр" и обществом.

Работники АО "КОРДОН", работавшие по совместительству в ООО "Х-спектр", выполняли ООО "Х-спектр" другие трудовые (функциональные обязанности).

Из пояснений налогоплательщика следует, что для оптимизации производственных затрат, если объём работ организации не обеспечивает полной занятости сотрудников, очевидным выходом являлось использование сотрудников, работающих по совместительству. Для работников, работающих по совместительству в нескольких организациях, появляется возможность получения дополнительного источника дохода. Данное обстоятельство не является нарушением Закона и не влияет на реальность сделки.

Суд первой инстанции указал, что и Дорошева И.Ю. (т.2 л.д. 110-114) и Ситало Е.И. (т.21. л.д. 79-85) указывают, что она работала в ООО "Х-спектр" менеджером и занималась закупками, при этом справки 2-НДФЛ ООО "Х-Спектр" на Дорошеву И.Ю. не представляло.

Налоговым органом при допросе генерального директора ООО "Х-спектр" Ситало Е.И. не исследовался вопрос о том, по какой причине ООО "Х-спектр" не подал справку 2-НДФЛ на Дорошеву И.Ю. Кроме того, данное обстоятельство не является доказательством отсутствия трудовой деятельности Дорошевой в ООО "Х-спектр" в силу п.2 ст. 67 ТК РФ.

При этом бремя доказывания лежит на налоговом органе, которым не представлены в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие, что на Дорощеву И.Ю. действительно не предоставлялись справки 2-НДФЛ.

В силу п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки."

Кроме того, Бобылева И.Н., то в своих показаниях как бывший бухгалтер ООО "Х-спектр" подтвердила, что в АО "КОРДОН" не работала и никаких обязанностей не выполняла. В ООО "Х-спектр" официально не работала, однако директор ООО "Х-спектр" Ситало Евгений просил ее для ООО "Х-спектр" выполнять следующие действия: перечисление денег с расчетного счета поставщикам, составление и передача налоговой отчётности. Также пояснила, что все указания ей давал Ситало Е.И. и приносил документы он же. Подтвердила, что ООО "Время" и ООО "Трион-С" были контрагентами ООО "Х-спектр", которые выполнили поставку электротехнического оборудования в адрес ООО "Х-спектр".

В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу, что формально установленное пересечение отдельных работников в двух компаниях не является доказательством ни подконтрольности, ни взаимозависимости между АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" в соответствии со ст. 105.1 НК РФ.

При этом суд первой инстанции, соглашаясь с доводами налогового органа, не указал, как данные обстоятельства свидетельствует о подконтрольности ООО "Х-спектр" АО "КОРДОН" и как повиляли на реальность хозяйственных операций между АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр", не ссылается на норму права, позволяющую ему сделать подобные выводы.

Судебная коллегия критически относится к предоставленной налоговым органом в суд информации о полученном доходе Бобылевой И.Н. за период с 2010 по 2015 годы.

Фактически возможное получение Бобылевой И.Н. дохода в ИП Иванова Т.С. не имеет правового значения, поскольку взаимоотношения сторонних работодателя и работника не являлись предметом камеральной налоговой проверки за 4 квартал 2016 г.

Указанные доказательства по существу не опровергают результаты допроса Бобылевой И.Н., которые она дала будучи предупрежденной об уголовной ответственности.

Отказывая обществу в праве на применение вычета по НДС, налоговый орган указывает на то, что основным источником финансирования (ООО "Х-Спектр") является заявитель по настоящему делу.

Соглашаясь с указанным доводом налогового органа, суд первой инстанции не принял во внимание, что нормами НК РФ не закреплен объем каждой сделки хозяйствующего субъекта с другим хозяйствующим субъектом и данное обстоятельство не влияет на право в применении вычетов по НДС.

При этом судебной коллегией установлено, что у ООО "Х-спектра" фактически были другие контрагенты с меньшим объемом закупок, такие как ООО "Терминал" (т. 22 л.д. 32), ООО "РАС" (т.22 л.д.23) ООО "Рентгеновские аналитические системы" (т. 22 л.д. 32), ООО "Норма-Дон" (т. 22 л.д. 32), что подтверждает ведение ООО "Х-спектр" обычной хозяйственной деятельности.

Судебная коллегия также отклоняет доводы налогового органа со ссылкой на анализ взаимоотношений контрагента ООО "Х-спектр" и ООО "Терминал", предоставленных в материалы дела, поскольку хозяйственные отношения между ООО "Х-спектр" и его покупателем - ООО "Терминал" не влияют на право вычета по НДС АО "Кордон".

Также суд учитывает показания руководителя ООО "Х-спектр", который фактически подтвердил взаимоотношения с АО "Кордон".

Так, в своих показаниях в протоколе допроса N 6169 от 03.10.2017 г. (т.21 л.д.86-92), полученного в рамках контрольных мероприятий при проведении выездной налоговой проверки НДС за период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 г., в который входит 4 квартал 2016 г. Ситало Е.И. сообщил следующее:

"Вопрос: Где и кем Вы работали в 2015-2016 году?

Ответ: Я являлся научным сотрудником НИИ Физики ЮФУ"

Из указанного ответа следует, что адресом постоянного места работы Ситало Е.И. в НИИ Физики ЮФУ является: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

"Ответ: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194, по месту фактического адреса АО "КОРДОН", юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная,9 оф.10".

Таким образом, из ответа Ситало Е.И. следует, что у него была возможность осуществлять деятельность в ООО "Х-спектр" по своему постоянному месту работы в НИИ физики ЮФУ в свободное от основной работы время. То обстоятельство, что он сообщил о фактическом адресе АО "Кордон" не имеет правового значения, поскольку Панченко Е.М. в то время был работником НИИ физики ЮФУ, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

Данная оценка вышеуказанного доказательства по делу (протокола допроса Ситало Е.И.) нашла свое отражение в решении Арбитражного суда Ростовской области в деле N А53-39817/18, имеющем преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, юридическим и фактическим адресом АО "Кордон" в 4 квартале был адрес: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, д. 215б, оф. 20. Об указанном факте свидетельствует Лист записи в ЕГРЮЛ от 29.09.2016 г. (адрес: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, д. 215б, оф. 20), договор аренды недвижимого имущества N 20/03-2016 между индивидуальным предпринимателем Ким О.З., индивидуальным предпринимателем Мухиной Н.А. и ЗАО "Кордон" от 01.06.2016 года, сроком действия до 31.05.2026 г., зарегистрированный Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Ростовской области.

Таким образом, АО "Кордон" и ООО "Х-спектр" никогда не располагались по одному общему адресу.

В отношении должной осмотрительности при выборе ООО "Х-спектр" судебной коллегией установлено, что налоговым органом дополнительно было выставлено требование от 29.12.2017 г. N 151324 (том 23, л.д. 60-61) о предоставлении пояснений относительно действий АО "Кордон" при осуществлении выбора контрагента ООО "Х-Спектр". При этом налоговый орган заявляет, что данное требование обществом не выполнено.

При этом, как следует из материалов дела, директор АО "Кордон" Панченко Е.М. неоднократно сообщал налоговым органам о причинах выбора контрагента ООО "Х-спектр". Панченко Е.М. пояснил, что он лично знал давно Ситало Е.И. и доверяет ему, поэтому согласился закупать у него товар. Также он пояснил, что в соответствующий период времени такие заказчики как ФГУП "Эльбрус Авиа", аэропорт г. Нальчик, АО "Энергоплан Любляна", ПАО "Сбербанк России" несвоевременно выполняли свои обязательства по отношению к АО "Кордон".

Кроме того, АО "КОРДОН" предоставило в материалы дела Договоры о научно-техническом сотрудничестве между Управлением ФСБ России по Ростовской области, Южным Федеральным Университетом и ЗАО (АО) "КОРДОН" (организация, аффилированная по отношению к заявителю), начиная с 2005 года и по 2015 г. включительно (договор N 1 от 23.05.2005 г., договор N3 от 09.07.2007 г., договор от 25.03.2010 г.), из которых усматривается долговременное сотрудничество ЗАО (АО) "КОРДОН" с Южным Федеральным Университетом и его подразделением - НИИ Физики ЮФУ, сотрудником которого является Ситало Е.И.

Также директор АО "Кордон" неоднократно пояснял, что правоустанавливающие документы ООО "Х-спектр" были проверены и сомнений не вызывали.

В подтверждение указанных доводов директор АО "Кордон" Панченко Е.М. представил копии правоустанавливающих документов ООО "Х-спектр": приказ о назначении генерального директора ООО "Х-спектр", решение о назначении генерального директора ООО "Х-спектр", свидетельство ОГРН ООО "Х-спектр", свидетельство ИНН ООО "Х-спектр", Устав ООО "Х-спектр" (т.19 л.д.148-167).

Также суд апелляционной инстанции установил, что одной из причин выбора обществом в качестве основного поставщика товаров ООО "Х-спектр" было то, что ООО "ЭНЕРГОКОМ" предоставило ООО "Х-спектр" эксклюзивную скидку на электротехническую продукцию, что подтверждается письмом АО "Диэлектрические кабельные системы" исх. N 876/08 от 29.08.2016 г. в адрес "Русский свет" о предоставлении ООО "Х-спектр" скидки (т. 34, л.д.8).

Суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства о приобщении данного доказательства - письма АО "Диэлектрические кабельные системы" исх. N 876/08 от 29.08.2016 г. в адрес "Русский свет" о предоставлении ООО "Х-спектр" скидки.

При этом, суд первой инстанции, утверждения заявителя о том, что с ООО "Х-Спектр" заключен был договор, так как данное общество имело скидки на необходимую заявителю продукцию, отклонил как несостоятельные.

В связи с чем, суд первой инстанции ошибочно отклонил довод общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, ввиду недоказанности.

Управление не предоставило доказательств и в рамках камеральной проверки не доказало того, что общество знало или должно было знать об установленных налоговой инспекцией "пороках" его контрагента - ООО "Х-спектр", осознанно выбирало данного поставщика с целью реализации схемы уклонения от уплаты налогов или участвовало в совершении фиктивных хозяйственных операций. Результаты финансово-хозяйственной деятельности за проверяемый период свидетельствуют, что обществом достигнута основная цель деятельности коммерческой организации - извлечение прибыли, что подтверждается отчетами о прибылях и убытках за спорный период, а налоговыми органами не оспаривается.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015.

Совокупность доказательств, которая, по мнению налогового органа, свидетельствует о непроявлении обществом необходимой степени осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента, а также о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в том числе невозможность реального осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций, по которым общество заявило к вычету спорную сумму НДС, надлежащим образом документально не подтверждена.

Налоговые органы не представили суду доказательства того, что в открытой для всеобщего ознакомления базе, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы, в периоде заключения и исполнения обществом сделок со спорными контрагентами имелись сведения о невозможности участия их руководителей (осуществления руководства) в организации - ООО "Х-спектр" или руководителей контрагентов второго звена - ООО "Трион-С", ООО "Время" (осуществления руководства) в организации или о включении ООО "Х-спектр" в список лиц, связь с которыми по указанному ими адресу, внесенному в ЕГРЮЛ, отсутствует, либо о включении спорного контрагента - ООО "Х-спектр", его контрагентов ООО "Время", ООО "Трион-С" в список лиц, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года.

Также налоговый орган не представил доказательств того, что АО "КОРДОН" знало о том, что ООО "Х-спектр" совершает сделки с ООО "Время", ООО "Трион-С" и могло повлиять на этот выбор.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016.

В проверяемый период спорный контрагент ООО "Х-спектр" уплачивало налоговые платежи, в том числе НДФЛ за наемных работников, социальные налоги, НДС, налоги на прибыль и т.д. (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2017 N Ф08-1124/2017 по делу N А63-2641/2016)

Спорный контрагент в спорном периоде состоял на учете в налоговом органе, являлся действующим, представляющими налоговую отчетность, был организацией, доступной для налогового контроля.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по НДС не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В данном случае АО "КОРДОН" доказало надлежащими доказательствами, имеющимися в материалах дела, что проявляло должную осмотрительность при выборе своего контрагента, а доводы, на которые ссылаются налоговые органы не могли быть доступны и известны налогоплательщику, поскольку в 4 квартале 2016 год включительно не содержались в общедоступных официальных источниках информации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2017 N Ф08-1124/2017 по делу N А63-2641/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2018 N Ф08-3474/2018 по делу N А63-3178/2017.

В материалах настоящего дела отсутствует регистрационное дело ООО "Х-спектр".

В рассматриваемом случае, проведенные налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки контрольные мероприятия и полученные в ходе проверки документы и сведения в отдельности и совокупности не подтверждают нереальность осуществления обществом спорных хозяйственных операций именно с ООО "Х-спектр" и необоснованность заявленных им по спорным сделкам вычетов по НДС.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2016 N Ф08-5658/2016 по делу N А15-4194/2014, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016.

Кроме того, налоговыми органами не доказаны факты согласованности действий общества с ООО "Х-спектр", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Поэтому неуплата налогов, неподача налоговых или подача "нулевых" деклараций и другие налоговые правонарушения ООО "Х-спектр" или контрагентов ООО "Х-спектр" - ООО "Время", ООО "Трион-С" или иных контрагентов общества в вину последнему вменены быть не могут.

В соответствии с п. 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Сделав вывод о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота со спорным контрагентом, налоговый орган должен с достоверностью доказать, что представленные налогоплательщиком в обоснование налогового вычета по НДС документы сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом суд первой инстанции, исследовав счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету, пришел к выводу, что счета-фактуры ООО "Х-Спектр" соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из чего следует, что налогоплательщиком законно и обоснованно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Данный вывод следует из пункта 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.02.2017, в котором указано, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Такие выводы также содержатся в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015, от 06.02.2017 г. N 305-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015.

Согласно материалам дела, АО "КОРДОН" является строительно-монтажной и проектировочной организацией.

АО "КОРДОН" представило в материалы дела мотивированные пояснения о том, что не имело ресурсов для занятия торгово-закупочной деятельностью, связанной с поиском поставщиков отдельно по каждой позиции номенклатуры договора подряда с заказчиком. В связи с чем, никогда не занималось и не имело в своей организационной структуре ни структурного подразделения, занимающегося закупками товара, ни в штате менеджера по закупкам. Данное обстоятельство связано с экономической целесообразностью и особенностями ведения бизнеса в сфере строительно-монтажных работ и проектирования, поскольку налогоплательщик торговой деятельностью не занимался и не занимается, а деятельность в области проектирования и выполнения строительно-монтажных работ не требует наличия в штате структурного подразделения по закупкам товара.

Согласно пояснениям налогоплательщика, держать такого специалиста в штате экономически не выгодно. В связи с чем, АО "КОРДОН" не имело возможности самостоятельно выполнять деятельность по закупке оборудования и материалов, необходимых для выполнения работ по договору подряда, заключенному с ПАО "ОГК-2" и выбрало для себя основанного поставщика товара - ООО "Х-спектр". В подтверждение указанных доводов общество представило штатные расписания АО "КОРДОН": N 10 от 27.01.2014 г., N 11 от 27.01.2015 г., N 12 от 27.01.2016 г.

Вывод налогового органа о том, что ранее заявитель в других налоговых периодах сам приобретал продукцию у других поставщиков, не используя услуги ООО "Х-Спектр, не имеет правового значения в рамках рассматриваемого спора и не свидетельствует о применении необоснованной налоговой выгоды.

При этом ни налоговый орган в рамках налоговой проверки, ни суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не исследовали взаимоотношения АО "КОРДОН" с другими поставщиками, такими как ООО "СТ ГРУПП", ООО "Луис+ на Дону", ООО "Мастер-Оптим", ЗАО "Бастион". Вопрос об условиях поставки, сроках поставки, цене товара и т.д. также не исследовался и в вину налогоплательщику не ставился (т.2 л.д.1-42).

В отношении фактов перечисления денежных средств с расчетных счетов ООО "Х-Спектр" судебной коллегией установлено следующее.

Перечисление денежных средств с расчетных счетов ООО "Х-Спектр" является обычной хозяйственной деятельностью ООО "Х-Спектр", направленной на выполнение гражданско-правовых обязанностей, принятых на себя ООО "Х-Спектр".

При этом налоговый орган в своих доводах приводит выборочные операции ООО "Х-Спектр" без указания перечисления денежных средств другим свои контрагентам или выполнения контрагентами своих встречных обязательств по указанным операциям.

Суд первой инстанции, соглашаясь с доводом налогового органа о том, что денежные средства с расчетного счета ООО "Х-Спектр" "обналичиваются" фактически не проверил указанный довод, в то время как он опровергается имеющимися в материалах настоящего дела доказательствами.

Так, суд первой инстанции, сославшись на пояснения налогового органа, указал на перечисление денежных средств в адрес Панченко Антона Евгеньевича в сумме 10 700 000 рублей, ссылаясь на то, что Панченко А.Е. является учредителем АО "КОРДОН".

Однако суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данное перечисление денежных средств в адрес Панченко А.Е. не является доказательством подконтрольности, взаимозависимости организаций или "обналичивания" денежных средств АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр", по следующим основаниям.

Так, сам по себе статус акционера АО "КОРДОН" у Панченко Антона Евгеньевича не дает ему права давать указания генеральному директору ООО "Х-спектр" Ситало Евгению Ивановичу и никак не влияет на правоотношения между указанными самостоятельными лицами.

Из материалов дела не следует, что МИФНС N 13 г. Ростова-на-Дону, либо УФНС России по Ростовской области запрашивались у ООО "Х-спектр" в рамках камеральной проверки АО "КОРДОН" за 4 квартал 2016 г., либо у Панченко Антона Евгеньевича документальные основания причисления ему денежных средств.

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела доказательств фактически следует, что указанное перечисление было выполнено в результате надлежащего частичного выполнения договора поручительства N 1 от 01.09.2016 г., Договора поручительства N 2 от 01.09.2016 г., заключенному между поручителем - ООО "Х-Спектр" и Панченко А.Е. в целях обеспечения обязательств заемщика (должника) -Панченко Е.М. перед кредитором - Панченко А.Е. по возврату денежных средств по договору беспроцентного займа от 19 ноября 2014 г., договору беспроцентного займа от 25 ноября 2014 г.

В связи с неисполнением Панченко Е.М. обязанности по возврату заемных денежных средств Панченко А.Е. направил в адрес поручителя - ООО "Х-спектр" и должника - Панченко Е.М. претензии. Претензия от 01.12.2016 г. в адрес ООО "Х-спектр", претензия от 15.12.2016 г. в адрес ООО "Х-спектр", договор поручительства N 1 от 01.09.2016 г., договор поручительства N 2 от 01.09.2016 г. послужили основанием к перечислению денежных средств.

Об указанном факте свидетельствуют также претензия в адрес Панченко Е.М. от 15.11.2016 г., договор купли-продажи недвижимости с использованием кредитных средств от 12.11.2014 г. (подтверждает источник наличия денежных средств у Панченко А.Е.), претензия в адрес Панченко Е.М. от 14.10.2016 г., договор купли-продажи недвижимости с использованием кредитных средств от 12.11.2014 г. на сумму 600 000 и договор купли-продажи недвижимости с использованием кредитных средств от 18.11.2014 г. на сумму 2 500 000 (подтверждает источник наличия денежных средств у Панченко А.Е.).

Указывая на выдачу наличных денежных средств Ситало Е.И. с расчетного счета ООО "Х-спектр" в сумме 3 786 000 рублей с использованием карты MASTERCARD BUSINESS, ни судом первой инстанции, ни налоговым органом не исследованы и указаны основания выдачи данных денежных средств. В свою очередь, банковское учреждение не выдает денежные средства без назначения платежа (т.24. л.д. 6).

При этом из материалов настоящего дела следует, что фактическим назначением выдачи денежных средств по карте MASTERCARD BUSINESS является "хоз. нужды", "заработная плата".

Управление в своих пояснениях указывает на то, что исходя из показаний Ситало Е.И. эти денежные средства были переданы последним Панченко Е.М.

Однако данное утверждение также фактически опровергается материалами дела.

Так, Ситало Е.И. в протоколе допроса свидетеля N 6169 от 03.10.2017 г. (т.2 л.д.76-82) пояснил:

"Вопрос: имелась ли карточка MASTERCARD BUSINESS У СОТРУДНИКОВ ООО "Х-спектр"?

Ответ: Была только у меня. Денежные средства снимал лично для выдачи зарплаты, отдавал Панченко Е.М. в рамках договора займа".

При этом, исходя из ответа Ситало Е.И., не представляется установить какая часть денежных средств им была потрачена на хозяйственные нужды организации и заработную плату, какая на выдачу займа. При этом налоговый орган не проанализировал условия договоров займа: сумму займа, срок возврата займа и т.д.

Панченко Е.М. по данным вопросам не опрашивался.

Таким образом, заинтересованным лицом, на котором лежит бремя доказывания, факты незаконного обналичивания денежных средств не доказаны.

В силу п. 1 ст.808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает десять тысяч рублей, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

Таким образом, передача денег между гражданами при сумме свыше 10 000 рублей или между гражданином и организацией независимо от суммы должна быть подтверждена письменными доказательствами.

Поскольку соответствующих доказательств налоговым органом не представлено, то объяснения Ситало Е.И. от 21.07.2017 г., на которые ссылается Управление, не являются в силу п. 1 ст. 808 ГК РФ, ст. 105.1. НК РФ, ст. 65, 68 АПК РФ доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "Х-спектр" И АО "КОРДОН".

Боле того, из материалов камеральной проверки следует, что Панченко Е.М. получил в подотчет денежные средства в ООО "Х-спектр" на обеспечение "хоз.нужд" ООО "Х-спектр". Однако в дальнейшем не приобрел поручаемые ему услуги и товары для обеспечения "хоз.нужд" ООО "Х-Спектр", в результате чего был произведен возврат подотчетных денежных средств на расчетный счет ООО "Х-спектр" в сумме 509 000, 00 (пятьсот девять тысяч) рублей.

В подтверждение указанных доводов налогоплательщиком в материалы дела представлены следующие доказательства:

расходный кассовый ордер 00000000023 от 20 октября 2016 г., 11:36:09 возврат подотчетной суммы от Панченко Евгения Михайловича, чек-ордер ПАО Сбербанк России ОСБ 5221 (транзакция 1868074504) в сумме 114000 рублей (т. 5 л.д. 149);

расходный кассовый ордер 00000000025 от 25 октября 2016 г., 14:37:32 возврат подотчетной суммы от Панченко Евгения Михайловича, чек-ордер ПАО Сбербанк России ОСБ 5221 (транзакция 1868586086,1868629012) от 25 октября 2016 г. в сумме 75000 рублей (т. 5 л.д. 151);

расходный кассовый ордер 00000000026 от 26 октября 2016 г., 17:18:15 возврат подотчетной суммы от Панченко Евгения Михайловича, чек-ордер ПАО Сбербанк России ОСБ 5221 (транзакция 1868686993) от 26 октября 2016 г. в сумме 200000 рублей (т. 5 л.д. 152);

расходный кассовый ордер 00000000027 от 28 октября 2016 г., 14:05:10 возврат подотчетной суммы от Панченко Евгения Михайловича, чек-ордер ПАО Сбербанк России ОСБ 5221 (транзакция 1868899478) от 28 октября 16 г. в сумме 120000 рублей (т. 22 л.д. 1).

Однако данные факты, подтвержденные документально в том числе расходными кассовыми ордерами, чеками-ордерами ПАО Сбербанк России, налоговый орган оставил без надлежащей оценки в оспариваемом решении о привлечении налогоплательщика к ответственности, а судом первой инстанции не дана надлежащая оценка карточки счета 51 за 4 квартал 2016 г. общества с ограниченной ответственностью "Х-Спектр" (т.5 л.д.137-153, т.22 л.д.1-42).

При этом из указанных выше доказательств следует, что денежные средства, переданные в подотчет Панченко Е.М., были возвращены последним на расчетный счет ООО "Х-Спектр" и не использовались в деятельности АО "Кордон".

Кроме того, наличные денежные средства Ситало Е.И. с расчетного счета ООО "Х-спектр" в сумме 3 786 000 рублей с использованием карты MASTERCARD BUSINESS не снималась с расчетного счета ООО "Х-Спектр" Ситало Е.И. единовременно, а получались небольшими суммами в разные периоды времени и снятие производилось одновременно с произведением закупок товаров, материала, оплатой налогов, транспортных, экспедиционных услуг, страхования груза и т.д.

Более того, получение генеральным директором ООО "Х-Спектр" Ситало Е.И. наличных денежных средств с его расчетного счета не влияет на исчисление НДС как АО "Кордон", так и ООО "Х-спектр", а также не может быть доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН".

Налоговый орган указывает на получение денежных средств Плотниковой Ольгой Анатольевной в сумме 924 000 руб. на хоз. расходы, заработную плату.

Однако, исходя из материалов дела, в том числе сведений, указанных в решении Управления, Плотникова О.А. выполняла обязанности бухгалтера, а, следовательно, указанные выше операции являлись обычной практикой получения денежных средств в банковской организации бухгалтером предприятия и не свидетельствует об умысле и подконтрольности, взаимозависимости организаций.

Напротив, получение денежных средств на хозяйственные нужды свидетельствует об обычной хозяйственной деятельности предприятия, направленной на поддержание жизнеобеспечения компании (оплата аренды, отопление, освещение, уборка и т.п.), а также на прочие управленческие расходы (канцелярские принадлежности, заправка картриджей, приобретение инвентаря, отдельных расходных материалов и т.п.) и выплату заработной платы.

Кроме того, денежные средства Плотниковой Ольгой Анатольевной в сумме 924 000 рублей на хоз. расходы не получались ею с расчетного счета ООО "Х-Спектр" единовременно, а снималась небольшими суммами в разные периоды времени, снятие средств производилось одновременно с произведением закупок товаров, материала, оплатой налогов, транспортных, экспедиционных услуг, страхования груза и т.д.

Получение денежных средств Плотниковой О.А. на хоз. расходы не влияет на исчисление НДС как АО "Кордон", так и ООО "Х-спектр", а также не может быть доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "Х-спектр" И АО "КОРДОН".

Таким образом, судебной коллегией установлено, что получение денежных средств Плотниковой О.А. и Ситало Е.И. с расчетного счета для "хоз. нужд" и "заработной платы" не единовременно и не одной суммой как утверждает УФНС России по РО в своих пояснениях от 18.04.2019 N 06-16/630, а небольшими суммами в разные периоды времени и производилось одновременно с произведением закупок товаров, материала, оплатой налогов, транспортных, экспедиционных услуг, страхования груза и т.д.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующими документальными доказательствами:

приходный кассовый ордер 00000000009 от 03 октября 2016 г., 16:06:29 хоз. расходы в сумме 100000 руб. (т. 5 л.д. 138),

приходный кассовый ордер 00000000015 от 05 октября 2016 г., 11:26:05 хоз. расходы 10000 руб. (т. 5 л.д. 139),

приходный кассовый ордер 00000000025 от 12 октября 2016 г., 13:15:41 хоз. расходы в сумме 140000 руб. (т. 5 л.д. 145),

приходный кассовый ордер 00000000044 от 03 ноября 2016 г., 15:09:01 перерасход по авансовому отчету, хоз. расходы в сумме 30000 руб. (т. 22 л.д. 7),

приходный кассовый ордер 00000000062 от 15 ноября 2016 г., 12:06:54 хоз. расходы, перерасход по авансовому отчету в сумме 95000 руб. (т. 22 л.д. 11),

приходный кассовый ордер 00000000066 от 08 декабря 2016 г., 16:33:58 заработная плата за ноябрь 2016 г., перерасход по авансовым отчетам в сумме 250000 руб. (22 л.д. 23),

приходный кассовый ордер 00000000082 от 26 декабря 2016 г., 00:00:00 хоз. расходы в сумме 85000 руб. (т. 22 л.д. 36),

приходный кассовый ордер 00000000080 от 26 декабря 2016 г., 13:49:35 заработная плата за декабрь 16 г., хоз. расходы в сумме 87000 руб. (т. 22 л.д. 38) и т.д.

При этом из указанных доказательств фактически следует, что работники ООО "Х-Спектр" не просто получали денежные средства для хоз. нужд, а отчитывались за их расходование авансовыми отчетами, что соответствует требованиям налогового законодательства РФ.

Договора займа между ООО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" в сумме 60 000 рублей и 190 000 рублей также не влияют на исчисление НДС как АО "КОРДОН", так и ООО "Х-Спектр", а также не могут в силу ст. 105.1. НК РФ, ст. 65,68 АПК РФ быть доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН".

В отношении перечисления ООО "Х-Спектр" денежных средств ООО "Кордон" с назначение платежа "оплата по договору на оказания услуг б/н от 01.08.2016 г. 635 000,00 рублей" и "оплата по договору на оказания услуг б/н от 01.08.2016 г. 800 000,00 рублей" суд первой инстанции указал, что ООО "Х-спектр" было перечислено ООО "Кордон" "в размере 1530000 руб. "оплата за оказанные услуги без НДС".

Данное утверждение суда первой инстанции также не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку ООО "Х-Спектр" перечислил денежных средств ООО "Кордон" с назначение платежа "оплата по договору на оказания услуг б/н от 01.08.2016 г. 635 000,00 рублей" 31.10.2016 г. и "оплата по договору на оказания услуг б/н от 01.08.2016 г. 800 000,00 рублей" произвел 01.11.2016 года, что в общей сумме составляет 1 435 000,00 руб., иных перечислений по договору т 01.08.2016 г. не было, об указанном факте свидетельствует карточка счета 51 за 4 квартал 2016 г. общества с ограниченной ответственностью "Х-спектр" (т.5 л.д.137-153, т.22 л.д.1-42).

Также, как видно из материалов дела, между ООО "Х-Спектр" и ООО "Кордон" был заключен Договор об оказании услуг от 01.08.2016 года.

ООО "Х-Спектр" надлежащим образом не выполнял свои услуги по оплате арендных платежей более двух месяцев подряд.

В связи с чем, руководствуясь п.11.7 Договора, в соответствии с которым в случае просрочки оплаты Арендатором арендной платы в течение 2 (двух) месяцев подряд по требованию Арендодателя Арендатор обязан погасить возникший долг и уплатить всю арендную плату причитающуюся Арендодателю до конца срока действия настоящего Договора либо уплатить долг и освободить арендованные помещения в течение 2 (двух) рабочих дней со дня получения требования от Арендодателя. В последнем случае настоящий Договор считается расторгнутым со дня освобождения Арендатором арендованных помещений, была направлена претензия от 28.10.2016 года.

ООО "Х-спектор" после получения претензии принял решение погасить возникший долг и уплатить всю арендную плату причитающуюся Арендодателю до конца срока действия Договора от 01.08.2016 г.

О факте оказания услуг по договору от 01.08.2016 года свидетельствуют представленные акты оказания услуг N 1-9 за период с 01.08.2016 до мая 2017 г.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Кордон" в указанный период не являлся плательщиком НДС, об указанном факте свидетельствует уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 4178 от 02.07.2008 г.

Тем самым ООО "Х-спектр" не получил налоговых вычетов по указанным перечислениям в адрес ООО "КОРДОН", а следовательно данная сделка не повлияла и не могла повлиять на вычеты по НДС АО "КОРДОН".

Управление ФНС России по Ростовской области указывает на то, что с расчетного счета перечисляется денежные средства с назначением платежа "предоставление денежных средств по договору процентного займа без налога (НДС)" ООО "Мера" в сумме 5 000 000 рублей и в сумме 20 150 000 рублей.

При этом налоговый орган не раскрывает и не обосновывает, какое отношение к отказу в вычетах по НДС Обществу по контрагентам второго звена ООО "Х-спектр" - ООО "Трион-С" и ООО "Время" имеют взаимоотношения между ООО "Х-спектр" и ООО "Мера", также как и все вышеперечисленные перечисления денежных средств.

Более того, Управление ссылаясь на недобросовестность ООО "Мера" и ООО "Х-спектр", не предоставляет сведений о возврате ООО "Мера" денежных средств ООО "Х-спектр" по договорам займа, которые были осуществлены в том же месяце.

Как видно из материалов настоящего дела, АО "КОРДОН" обратилось к ООО "Мера" с просьбой предоставить информацию и копии документов о взаимоотношениях ООО "Мера" и ООО "Х-спектр" о предоставлении займов в сумме 5 500 000 рублей и в сумме 20 150 000 рублей.

ООО "Мера" сообщила АО "КОРДОН", что 12 декабря 2016 года между ООО "Мера" и ООО "Х-спектр" был заключен договор займа N 11 от 12.12.2016 г. в сумме 5 500 000 рублей, по которому был полностью произведен возврат займа, об указанном факте свидетельствуют платежные поручения N 108 от 15.12.2016 г. на сумму 3 550 000 рублей, платежное поручение N 109 от 22.12.2016 г. на сумму 600 000 рублей, платежным поручением N112 от 26.12.2016 г. на сумму 1 350 000 рублей.

23 декабря 2016 г. между ООО "Мера" и ООО "Х-спектр" был заключен договор займа N 12 от 23.12.2016 г. в сумме 20 150 000 рублей, по которому был произведен возврат займа, об указанном факте свидетельствуют платежные поручения N 113 от 26.12.2016 г. на сумму 4 400 000 рублей, платежное поручение N 119 от 27.12.2016 г. на сумму 2 100 000 рублей, платежным поручением N120 от 28.12.2016 г. на сумму 1 650 000 рублей, платежным поручением N121 от 29.12.2016 г. на сумму 1 300 000 рублей, платежным поручением N123 от 29.12.2016 г. на сумму 820 000 рублей, платежным поручением N1 от 12.01.2017 г. на сумму 900 000 рублей, платежным поручением N2 от 17.01.2017 г. на сумму 425 000 рублей, платежным поручением N5 от 18.01.2017 г. на сумму 850 000 рублей.

Таким образом, УФНС России по Ростовской области должно было быть известно о возврате ООО "Мера" денежных средств по договору займа N 11 от 12.12.2016 г. в сумме 5 500 000 рублей, по договору займа N 12 от 23.12.2016 г. в сумме 20 150 000 рублей ООО "Х-спектр". Вместе с тем, на указанное обстоятельство налоговый орган необоснованно не ссылается в своих пояснениях, в то время как они полностью подтверждают доводы налогоплательщика (т.24. л.д.6).

Таким образом, взаимоотношения ООО "Мера" с ООО "Х-спектр", не оказали и не могли оказать никакого влияния на вычеты по НДС АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр", не доказывают наличие подконтрольности или взаимозависимости ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН", в силу ст. 105.1 НК РФ, ст.ст. 65,68 АПК являются не относимыми и недопустимыми доказательствами по делу.

В отношении перечисления денежных средств с назначением "Оплата задолженности по ИП N 56797/16/61032-ИП от 14.12.2016 г. в отношении Иванова Т.С. "Задолженность"/// УИН 32261032160056797 006 :ИПО по вх.д., отраженном в карточке счета 51 за 4 квартал 2016 г. ООО "Х-спектр" (т.5 л.д.135-154, т.22 л.д.1-106), суд апелляционной инстанции установил следующее.

Иванова Т.С. не являлась в 2016 году работником АО "КОРДОН", о чем сам налоговый орган указывает в своих пояснениях (т.24 л.д.7).

Соответствующие денежные средства были выплачены ООО "Х-Спектр" в результате надлежащего выполнения Договора поручительства N 1 от 14 сентября 2016 г., заключенного между ООО "Х-Спектр" - поручителем и Ивановой Т.С.

Указанный договор поручительства был заключен в качестве способа обеспечения исполнения обязательства Панченко Е.М. перед Ждановым О.А. заемных денежных средств по договору займа от 14.05.2014 г., который был обеспечен договором залога недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности Ивановой Т.С.

После обращения взыскания на основании решения суда общей юрисдикции на имущество Ивановой Т.С., она направила претензию от 15.12.2016 г. поручителю - ООО "Х-Спектр", которое выполнило свои обязательства по указанному Договору поручительства.

Об указанном факте также свидетельствует вступившее в законную силу решение Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 17 июня 2016 г. по делу N 2-657/16, договор займа от 14.05.2014 г., договор залога от 14.05.2014 г.

Таким образом, денежные средства с учетом вступившего в законную силу судебного акта и указанных выше договоров были получены Ждановым О.В.

При этом заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством").

Кроме того, Иванова Т.С. по условиям договора поручительства не является "первоначальным должником", как указывает налоговый орган, а является "Кредитором", а, следовательно, ООО "Х-Спектр" не вправе было предъявлять к ней исковые требования.

Более того, указание УФНС Росси по РО на то, что директор (он же единственный участник) (ООО Х-Спектр") своими действиями (не предъявлениями регрессных исков) привел к тому, что у организации образовались убытки, является документально необоснованным и не подтвержденным надлежащими доказательствами в рамках камеральной налоговой проверки АО "КОРДОН" за 4 квартал 2016 г., поскольку в отношении ООО "Х-Спектр" ни камеральная, ни выездная налоговая проверка не проводилась, претензий и вопросов к ООО "Х-Спектр" у налогового органа не возникло и он был ликвидирован по решению налогового органа.

Таким образом, результаты проведенного налоговым органом анализа исполнения ООО "Х-спектр" договоров поручительства не имеет правового значения в рамках рассматриваемого спора и не влияет на право получения налогового вычета по НДС АО "КОРДОН" в 4 квартале 2016 г.

При этом судом первой инстанции было необоснованно отказано заявителю в приобщении указанных выше доказательств по делу, ВТО время как их достоверность подтверждается вступившим в законную силу судебным актом - решением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 17 июня 2016 г. по делу N 2-657/16.

Кроме того, довод Управления о том, что Иванова Т.С. является участником ООО "Мера" не имеет правового значения, поскольку руководит текущей деятельностью юридического лица исключительно единоличный исполнительный орган общества, которым Иванова Т.С. не является. При этом Управление не раскрывает как указанное обстоятельство может влиять на право АО "КОРДОН" на вычет по НДС.

Более того, поскольку сумма перечисления по договорам поручительства, договорам займа составляла сумму свыше 600 000 рублей она была подвергнута финансовому контролю в соответствии с Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", документы в полном объеме были предоставлены в Филиал РРУ ПАО "МИНБАНК" и ООО "Х-Спектр" получило разрешение на ее исполнение.

В соответствии с п. 1.ст. 6 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600000 рублей, или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к одному из следующих видов операций.

К тому же данная сделки поручительства не влияют на исчисление НДС как АО "Кордон", так и ООО "Х-Спектр", а также не может в силу ст. 105.1. НК РФ, ст. 65, 68 АПК РФ быть доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН".

Данные сделки могли бы повлиять на исчисление прибыли ООО "Х-Спектр", однако подобных нарушений налоговым органом не установлено, как и не установлено нарушений по налогу на прибыль у общества по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 г.

Таким образом, денежные средства, перечисляемые ООО "Х-Спектр" вышеуказанным контрагентам, не возвращались обратно налогоплательщику АО "КОРДОН" и не влияли на право получения вычетов по НДС.

ООО "Х-спектр" совершало платежи, характеризующих обычную хозяйственную деятельность.

В материалы дела представлена выписка по расчетному счету ООО "Х-спектр", за непродолжительный период времени, из которой следует, что ООО "Х-Спектр" осуществляло платежи характерные для обычной хозяйственной деятельности, а именно: производилась выплата заработной платы, уплачивались налоги: НДС, налог на прибыль, пенсионные платежи, НДФЛ, страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности в связи с материнством, страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и проф. заболеваний, страховые взносы на ОМС, начисляемые в ФФОМС, оплаты за услуги по организации доставки груза, хоз. расходы, оплата услуг по предоставлению складского помещения (т. 21 л.д. 121, 124), многочисленные оплаты поставщикам оборудования (т. 21 л.д. 121, 125, 126, 130).

Суммы, поступающие ООО "Х-спектр" от АО "Кордон" с назначением платежа "закупка оборудования и материалов", расходовались ООО "Х-спектр" не только на получение денежных средств на хоз. нужды и заработную плату, но и на закупки материалов и оборудования, на уплату налогов и т.д.

Подавляющая часть движения денежных средств по расчетному счету ООО "Х-спектр" в 4 квартале 2016 года в общей сумме 98 910 943, 14 рублей была направлена на ведение обычной хозяйственной деятельности, а не на выдачу займов сотрудникам.

Об указанном факте свидетельствуют следующие доказательства.

Так, в материалы дела представлен реестр документов, переданных ООО "Х-Спектр" по требованию ИФНС N 93938 от 24.03.2017 (т.5 л.д. 135-154, т.22 л.д. 1-106), в т.ч. ОСВ по счету 51 за 4 квартал 2016 г, которая содержит расшифровки платежей и фактов выдачи наличных денежных средств, отличных от сводной выписки по движению денежных средств ООО "Х-спектр" (т.21 л.д. 116-140, т.4. л.д. 112-127).

Так, в частности выписка (т.4. л.д. 121) содержит указание "Выдача наличных", в то время как ОСВ по счету 51 за 4 квартал 2016 г (т.5 л.д. 138) содержит полную расшифровку назначения выдачи этих наличных денежных средств: "Приходный кассовый ордер 00000000010 от 04.10.2016 17:01:05 хоз. Расходы. Приходный кассовый ордер 00000000011 от 04.10.2016 17:01:25 хоз. Расходы".

Также в ОСВ по счету 51 за 4 квартал 2016 г. (т.22 л.д.1) указано: оплата налога на прибыль, оплата налога на прибыль, НДС за 3 кв. 2016 г. (т.22 л.д. 2), оплата страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и проф. заболеваний, страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности в связи с материнством, страховых взносов на ОМС, начисляемых в ФФОМС, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на ОПС, зачисляемых в ПФР (т.22 л.д. 3, 4).

Также выписка содержит указание на приходный кассовый ордер 00000000041 от 01.11.2016, 13:46:58 заработная плата за октябрь 2016 г., хоз. Расходы (т. 22 л.д. 7), хоз.расходы (т. 22 л.д. 16), хоз. расходы, страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности в связи с материнством, страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и проф. Заболеваний (т. 22 л.д. 17), налог на доходы физических лиц, страховые взносы на ОМС, начисляемые в ФФОМС (т.22 л.д. 23), поступление на расчетный счет от 09.12.2016, оплата за комплектующие по договору N 43 от 07.12.2016 г., сумма 300 000 от контрагента ООО "РАС" (т.22 л.д. 25), оплата налога на прибыль, поступление на расчетный счет от 22.12.2016 кабельно-проводниковая продукция, сумма 71 000 руб. от контрагента ООО "Терминал" (т. 22 л.д. 32).

Кроме того ОСВ по счету 51 за 4 квартал 2016 г. и сводная выписка ООО "Х-спектр" содержит многочисленные платежи контрагентам за продукцию: Егоза-Мос, Торговый дом "Глубокинский силикатный" за бетон, "Деловые линии" - за перевозку груза, ООО "Энергоком", ООО "Ростметстрой", ООО "Диджитал Трейд, Компания Энкор, ООО "Атриум", ООО "Связьмастер", ООО "АВС-электро", ООО "Тахион-климат", ООО "ТД Тинко", Первая экспедиционная компангия - за транспортно-экспедиционные услуги, ООО "Донстройсервис", ООО "Базис", ООО "Мастер-Оптим", ООО "Апрель" ТД, ООО "Геркон", ООО "Борн Спб", ЗАО "Самарская оптическая компания", ООО "Прайм тайм", ООО "Промбизнес", ООО "Волга", ООО "НПЛ-38080", ООО "База химической продукции "Югреактив", ООО "Луис+", ООО "Крепежная компания", ООО "АлексЭлектро", ООО "Ста плюс", ООО "Онлайн Трейд", ООО "ТД СТ-периметр", ИП Котиков Андрей Николаевич, ООО "ЮгЭлитастрой", ООО "Даймонд Электрик", ООО "АктивМет", ООО "Все элементарно", ООО "Лайта ЮТК", ООО "Время", ООО "СоюзТоргснаб", ООО "Техноайти ЛЛС", ООО "Кронар", Югмонтажэектро ТД, ООО "Ваш дом", ООО "АктивМет", ООО "Брудер ру", ООО "Ст Груп", ООО "Тайле-рус, ООО "Байкал-сервис", ООО "Нэлт системная интеграция", ООО "Фирма Пласт", ООО "Мегаполис групп", ООО "Элеком групп", ООО "Энергия НТЦ", ООО "Охранная техника", ООО "Свет 2000", ЗАО "Бастион", ООО "Платина", ООО "ВТ Центр", ООО "Минимакс", ООО "АБН", ООО "Триумф СБ".

Итого за 4 кв. 2016 г., исходя из выписки банка было более 60 поставщиков.

Кроме того, в материалах дела отсутствует справка обо всех расчетных счетах ООО Х-спектр", в связи с чем, выборочный анализ налогового органа в отношении произведенных платежей не может свидетельствовать о том, что ООО "Х-спектр" не осуществляло арендных и тому подобных платежей.

Таким образом, ООО "Х-Спектр" систематически совершал платежи, характерные для обычной хозяйственной деятельности, а следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО "Х-Спектр" платежей, характерных для обычной хозяйственной деятельности, фактически опровергается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Спорный контрагент в спорном периоде состоял на учете в налоговом органе, являлся действующим, представляющими налоговую отчетность, был организацией доступной для налогового контроля.

Кроме того, в отношении анализа выписки по расчётным счетам контрагента ООО "Х-спектр" за 2017 год на предмет возврата денежных средств по договорам займа судебной коллегией установлено, что анализ выписки по расчётным счетам контрагента ООО "Х-спектр" за 2017 год проведен налоговым органом за пределами сроков камеральной налоговой проверки за 4 квартал 2016 года по НДС в отношении АО "КОРДОН" (т.38 л.д.47-54).

Кроме того, выборочный анализ выписки по расчётным счетам контрагента ООО "Х-Спектр" за 2017 год в отношении факта возврата займов при не проведении соответствующего анализа условий договоров займа, которые не исследовались и не запрашивались налоговым органом во время проведения камеральной налоговой проверки АО "КОРДОН" за 4 квартал 2016 г., не является доказательством "транзитности" перечисления денежных средств и взаимозависимости ООО "Х-спектр" в смысле ст. 65, 67, 68. 69, 70 АПК РФ.

Кроме того, само по себе наличие или отсутствие возврата займа ООО "Х-спектр" не влияет на реальность хозяйственных операций между АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр", а также не влияет на право получения вычета на НДС АО "КОРДОН" в силу ст. 171, 172 НК РФ.

ООО "Х-спектр" было ликвидировано по инициативе налогового органа, в связи с чем, была утрачена возможность возврата займов, если они не были возвращены. Также, как уже отмечалось ранее, выездная налоговая проверка в отношении ООО "Х-спектр" не проводилась, он был ликвидирован налоговым органом.

При этом сводная выписка ООО Х-Спектр за 2017 год, приобщенная УФНС России по РО в суд апелляционной инстанции (т. 38, л.д. 47-53) фактически отражает выплату налогов и иных платежей ООО "Х-спектр", свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности (т.38, л.д. 49, налог на прибыль, хоз. расходы), возврат заемных средств ООО "Мера" в сумме 1 047 000 руб. (т.38, т.л. 50), выплата заработной платы за апрель 2017, хоз. расходы (т. 38 л.д. 51).

Перечисление денежных средств ООО "Х-спектр" Панченко Антону Евгеньевичу в 2017 г. по вышеуказанному договору поручительства находится за переделами проверяемого периода в рамках камеральной налоговой проверки за 4 кв. 2016 г. и не имеет правового значения в рамках рассмотрения настоящего спора по существу.

При этом налоговый орган не учитывает, что на расчетный счет ООО "Х-спектр" поступают денежные средства от ООО "Мера" с назначением платежа - возврат заемных денежных средств, от АО "КОРДОН" - за поставку товара, из которых видно (согласно сводной выписки), что ООО "Х-Спектр" продолжало производить закупки материалов, а сумма, перечисленная Панченко Антону Евгеньевичу, была выплатой по договору поручительства ООО "Х-Спектр" и не могла повлиять на размер НДС.

Таким образом, приобщенная УФНС России по РО сводная выписка по расчетным счетам ООО "Х-спектр" за 2017 г. по существу не опровергает, а подтверждает доводы налогоплательщика о ведении контрагентом ООО "Х-Спектр" реальной хозяйственной деятельности (т.38, л.д. 47-54).

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу, что ООО "Х-Спектр" не являлось транзитной организацией, а была обычным хозяйствующим субъектом, а вывод суда первой инстанции о "ненадежности" ООО "Х-Спектр" опровергается материалами дела.

ООО "Х-Спектр" вело самостоятельную хозяйственную деятельность, что подтверждается показаниями и пояснениями Ситало Е.И. от 25.08.2017 г., протоколом допроса свидетеля N 6327 от 16.01.2018 г., от 03.10.2017 г. и работников ООО "Х-Спектр" (т.2 л.д.106-109, 110-114, 123-126), а также протоколом допроса свидетеля Ситало Е.И. от 18 сентября 2019 г. по уголовному делу N 11802600001000343.

Материалами дела также подтверждается, что ООО "Х-спектр" имело в штате достаточное количество работников для ведения торговой деятельности.

АО "КОРДОН" не оказывало помощи ООО "Х-спектр", как утверждает налоговый органа, а приобретало у него товары по договорам поставки, что подтверждается материалами дела (т.20 л.д.114-119).

Обстоятельство приобретения товара АО "КОРДОН" у ООО "Х-Спектр" подтверждается также перепиской по согласованию условий договора поставки, номенклатуры товара, его цены. В том числе об указанном факте свидетельствуют:

письмо ЗАО "КОРДОН" исх.N 97 от 26.07.2016 генеральному директору ООО "Х-спектр" Ситало Е.И. с приложением перечня оборудования, предлагаемого к поставке ЗАО "КОРДОН",

ответ ООО "Х-Спектр" исх.N 12 от 28.07.2016 с приложением коммерческого предложения,

письмо ЗАО "КОРДОН" исх.N 99 от 29.07.2016 генеральному директору ООО "Х-Спектр" Ситало Е.И. о направлении проекта договора поставки.

При этом Управление не доказало надлежащими относимыми и допустимыми доказательствами свой довод об отсутствии ресурсов у ООО "Х-спектр". Бремя доказывания лежит на налоговом органе, а в отношении налогоплательщика действует презумпция его невиновности (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"").

Кроме того, фактическое наличие у ООО "Х-Спектр" складского помещения, по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, подтверждено не только показаниями свидетеля Ситало Е.И., но и его работниками (т.2 л.д.106-109, 110-114, 123-126), а также договором об оказании услуг от 01.08.2016 г., актами оказанных услуг, оплата произведена.

Более того, в рамках взаимоотношений между АО "КОРДОН" и спорным контрагентом - ООО "Х-спектр", отсутствие у последнего транспортных средств не может свидетельствовать о том, что спорный товар не перевозился, поскольку представленные Заявителем товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат необходимые сведения, подтверждающие факт отгрузки и получения обществом поставленных ему товаров: сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, об основании производимой операции, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны Ф.И.О. лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, следовательно, подтвержден факт отгрузки и получения обществом оборудования от заявленного им спорного контрагента.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.08.2016 N Ф08-5442/2016 по делу N А63-7994/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2016 N Ф08-5658/2016 по делу N А15-4194/2014.

Также из материалов дела следует, что ООО "Х-спектр" неоднократно прибегало к приобретению услуг по транспортировке груза транспортными компаниями, такими как ООО "Деловые линии", ООО "ПЭК" (т.5 л.д. 135-154, т. 22 л.д. 1-106), что свидетельствует о том, что ООО "Х-спектр" обладало средствами для обеспечения своей деятельности транспортными ресурсами.

Таким образом, ООО "Х-Спектр" обладало всеми необходимыми ресурсами для ведения торгово-закупочной деятельности.

При этом подвержено включение выручки от реализации в адрес АО "КОРДОН" в налоговую декларацию по НДС ООО "Х-Спектр" за 4 квартал 2016 г.

Кроме того, на стр.. 13 оспариваемого решения УФНС России по Ростовской области делает вывод о том, что позиция инспекции о наличии взаимозависимости между АО КОРДОН" и ООО "Х-Спектр" не подтверждена документально и не основана на положениях статьи 105.1 НК РФ (т.1 л.д.72).

В свою очередь, согласованность действий поставщика - ООО "Х-спектр" и Покупателя - АО "КОРДОН" при исполнении договоров поставки не является доказательством совершения АО "КОРДОН" налогового правонарушения, а в силу ст. 506 ГК РФ является обязанностью поставщика и покупателя, как сторон двустороннего договора. Таким образом, поставщик и покупатель имеют встречные обязательства по его исполнению.

Обязанности поставщика заключаются в передаче товара покупателю со всеми необходимыми принадлежностями и документами в согласованном количестве, ассортименте, комплекте (комплектности), установленного качества, свободным от прав третьих лиц, в надлежащей таре (упаковке), а покупатель обязан совершать все необходимые действия по согласованию количества, ассортимента, комплекта (комплектности), установленного качества, товара, а также совершать все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласованность действий поставщика и покупателя при исполнении сторонами договора поставки в силу положений Налогового кодекса РФ не является основанием для признания лиц взаимозависимыми или подконтрольными.

Суд первой инстанции не установил признаков взаимозависимости лиц, предусмотренный ст. 105 НК РФ, которые могли бы свидетельствовать о взаимозависимости или подконтрольности между АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр".

Таким образом, положения Налогового кодекса Российской Федерации о взаимозависимых или подконтрольных лицах не подлежат применению к договорным отношениям между ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН", поскольку отсутствуют доказательства подконтрольности спорных контрагентов ООО "Х-спектр" и контрагентов второго звена - ООО "Трион-С, ООО "Время" проверяемому налогоплательщику (АО "КОРДОН").

Управление не представило доказательств, которые могут свидетельствовать о наличии у АО "Кордон" сведений об уклонении его контрагентом (ООО "Х-Спектр") от исполнения своих налоговых обязательств, направленности их совместных действий на получение необоснованной налоговой выгоды в смысле, определенном постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Маршрут следования товара от поставщика - ООО "Х-спектр" к покупателю - АО "КОРДОН", и в дальнейшем к Заказчику - ПАО "ОГК-2", на объект филиал ПАО "ОГК-2"-Новочеркачсская ГРЭС прослеживается и подтверждается первичной документацией, содержащей достоверную, полную информацию, позволяющую идентифицировать сделку, контрагентов и маршруты движения товаров: накладные, товарно-транспортные накладные, справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), акты выполненных работ (формы КС-2), сметы, спецификации к Договорам ранее представленные в налоговые органы и приложенные в материалы дела.

Маршрут следования товара также подтвержден водителем Самойликом П.Е., который, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, в ходе допроса сообщил, что у него в собственности в 2016 году находилось транспортное средство - Газель с номером КЗ 51 КМ 161. В конце 2016 года примерно в октябре-декабре месяцах он осуществлял перевозки, примерно 2-3, точно не помнит, от АО "Кордон" из города Ростова-на-Дону, до Новочеркасской ГРЭС в городе Новочеркасске. Загрузка происходила где-то в районе НИИ Физики, по пр. Стачки, примерно д. 194, там находится институт, но точно не помнит. Выгрузка - в Новочеркасской ГРЭС..." (протокол допроса свидетеля Самойлик П.Е. от 17.12.2019 г., полученный в рамках уголовного дела N 1182600001000343).

Суд первой инстанции в оспариваемом решении ссылается на договоры, заключенные между Заявителем (заказчиком) и ООО "Х-спектр" на выполнение строительно-монтажных работ, которые не Заявителем, ни Заинтересованным лицом не оспаривались, недоимка по налогу на добавленную стоимость по ним не выставлялась, а, следовательно, данные договора и их описание не имеют правового значения для рассмотрения и разрешения настоящего спора по существу.

Более того, суд первой инстанции ссылается не только на сами договоры, но и акты выполненных работ, указывая, что в материалы дела представлены акты выполненных работ. Однако фактически материалы дела не содержат данной документации.

В судебном заседании было установлено, что договора на выполнение строительно-монтажных работ, акты о приемке выполненных работ заявителем (АО "Кордон") в материалы дела не представлялись, а следовательно, не могли быть предметом исследования суда первой инстанции.

Кроме того данные работы не оспаривались УФНС России по РО в акте налоговой проверки и были приняты к вычету по НДС АО "КОРДОН" в 4 квартале 2016 года, что также свидетельствует о добросовестности налогоплательщика и не подконтрольности ему ООО "Х-спектр" и контрагентов второго звена - ООО "Время" и ООО "Трион-С".

Суд первой инстанции, соглашаясь с позицией налогового органа, также необоснованно не принял во внимание следующее.

В отношении АО "КОРДОН" была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г., по результатам которой было вынесено решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 1879 от 30.05.2018 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2019 по делу N А53-39817/2018 решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области N 1879 от 30.05.2018 признано незаконным в части доначисления НДС в размере 7 232 409,12 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

25 июля 2019 г. указанное решение оставлено Пятнадцатым апелляционным арбитражным судом без изменения и вступило в законную силу.

05 ноября 2019 г. Арбитражным судом Северо-Кавказского округа указанные решение и постановление судов оставлены без изменения, а кассационная жалоба без удовлетворения (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 ноября 2019 года по делу N А53-39817/2018).

Также из материалов дела следует, что 03 мая 2017 г. оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области было получено объяснение Ситало Е.И. (т. 3 л.д.10-11).

21 июля 2017 г. оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области было получено объяснение Ситало Е.И. (т.3 л.д.14-21).

25 августа 2017 г. Ситало Е.И. подал в налоговый орган, АО "КОРДОН", полицию заявление, опровергающее данные в полиции объяснение 03 мая 2017 г. и 21 июля 2017 г. (т.2 л.д.136-146).

03 октября 2017 г. оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области был допрошен свидетель Ситало Е.И., показания отражены в протоколе допроса свидетеля N 6169 от03.10.2017 г. со ссылкой на п.п. 12 п. 1 ст. 31 и ст.90 Налогового кодекса РФ (т.2 л.д.76-82).

16 января 2018 г. МИ ФНС N 13 по РО составлен протокол допроса N 6327 свидетеля Ситало Е.И.

При этом все протоколы опроса Ситало Е.И., за исключением протокола допроса Ситало Е.И. от 16 января 2018 г. N 6327 получили правовую оценку судом первой инстанции в рамках указанного выше дела N А53-39817/2018.

В отношении показаний Ситало Е.И. согласно протоколу N 6169 допроса свидетеля от 03.10.2017, на которые ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС (т.2 л.д.76-82), который был получен в рамках проведения мероприятий налогового контроля при проведении выездной налоговой проверки судами по делу N А53-39817/2018 установлено и проанализировано содержание показаний Ситало Е.И. согласно протокола N 6169 допроса свидетеля от 03.10.2017, проведенного о/у ОБПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области, которое было следующим:

"Вопрос: Где и кем Вы работали в 2015-2016 году? Ответ: Я являлся научным сотрудником НИИ Физики ЮФУ" Судом установлено, а сторонами не оспаривалось, что адресом постоянного места работы Ситало Е.И. в НИИ Физики ЮФУ является: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

"Ответ: ООО "РЭМ юридический адрес располагался: г. Ростов-на-Дону, 2-я Краснодарская,96, номер офиса я не помню. Фактический адрес ООО "РЭМ": г. Ростовна-Дону, пр. Стачки, 194."

Таким образом, из ответа Ситало Е.И. следует, что у него была возможность осуществлять деятельность ООО "РЭМ" по своему постоянному месту работы в НИИ физики ЮФУ в свободное от основной работы время.

"Вопрос: Сколько расчетных и валютных счетов у ООО "РЭМ" и в каких банках они открыты? Ответ: Один расчетный счет, ООО "ТКБ"

Вопрос: Вы лично подписываете финансово-хозяйственные документы от имени ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ", если да, то какие?

Ответ: Да, подписывал первичные документы. Вопрос: Кто кроме Вас, имеет право первой подписи, и кто подписывал счета-фактуры и другие документы от имени ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ"?

Ответ: Никто не имеет, все первичные документы подписывал я.

Вопрос: Кто фактически руководил финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ"?

Ответ: Я

Вопрос: Какой фактически вид деятельности осуществляет ООО "РЭМ" укажите наименование реализуемого товара и покупаемого товара?

Ответ: торгово-закупочной деятельность в области охранных, противопожарных систем, систем видеонаблюдения, контроля доступа. Товар: извещатели охранные, силовые кабели, распределительные коробки и так далее.

Вопрос: кто подписывал накладные и товарно-транспортные накладные? Ответ: я подписывал" и т.д.

Таким образом, из ответов Ситало Е.И. следует, что он вел самостоятельно деятельность в качестве директора ООО "РЭМ" никому не был подконтролен и ни с кем свои действия не согласовывал.

В отношении утверждения налогового органа о том, что "ООО "РЭМ" осуществляло поиск поставщиков продукции для АО "Кордон", контрагентов подбирала Дорошева Инна (сотрудник АО "Кордон")" судом установлено, что оно не соответствует действительности, поскольку допрос Ситало Е.И. велся одновременно в отношении двух организаций ООО "РЭМ" и ООО "Х-спектр", ряд вопросов содержит конкретное наименование организации и из их формулировки и ответа на них можно четко установить, в отношении какой организации дается ответ, а ряд вопросов заданы абстрактно без указания организации и ответ на них также не содержит указание организации.

В отношении объяснения Ситало Е.И. от 21 июля 2017 года (т.3 л.д.14), на которое ссылается УФНС России по РО в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС (т.2 л.д.76-82), который также были предметом налоговой проверки при проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 г., судами во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-39817/2018 установлено, что объяснения Ситало Е.И. от 21 июля 2017 года, полученные оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области (т. 18 л.д.115-121) не были проведены и не были оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Ситало Е.И. не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от показаний, что согласно разъяснений, изложенных в п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и постановления Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 15555/07 по делу N А81-609/2005, является недопустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2017 N Ф06-7969/2016 по делу N А55-11768/2015, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2016 N Ф10-1572/2016 по делу N А54-5473/2015, постановление ФАС Уральского округа от 08.08.2011 N Ф09-4830/11 по делу N А76-21415/2010)

Судами во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-39817/2018 также установлено, что объяснения Ситало Е.И. были получены оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области за другой налоговый период - во время проведения мероприятий налоговой контроля в отношении декларации по НДС ООО "Югзапчасть" за 3 квартал 2016 года. Указанные объяснения Ситало Е.И. от 21 июля 2017 года, полученные в рамках мероприятий налоговой контроля в отношении декларации по НДС ООО "Югзапчасть" за 3 квартал 2016 года, впоследствии были опровергнуты показаниями Ситало Е.И., данными им в протоколе допроса свидетеля N 6169 от 03.10.2017, который был проведен в рамках выездной налоговой проверки.

С учетом объяснения Ситало Е.И. от 03 мая 2017 года, от 21.07.2017 и его заявления от 25 августа 2017 года Управлением ФНС России по Ростовской области решение N 47588 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года было отменено решением N15-15/439 от 09.02.2018.

Также во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-39817/2018 арбитражные суды пришли к выводу, что в объяснениях руководителя ООО "Х-Спектр" Ситало Евгения Ивановича, отраженных в протоколах допроса свидетеля N 6169 от 03.10.2017, Ситало Е.И. подчеркивается самостоятельность в принятии им решений для ведения хозяйственной деятельности ООО "РЭМ", его показания подтверждаются показаниями Панченко Е.М. То, что Ситало Е.И. не помнит некоторых обстоятельств, которые происходили более 3-х лет назад в его деятельности не имеет правового значения для разрешения настоящего спора по существу" (т.5 л.д.122-129).

Во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-39817/2018 арбитражные суды также указали, что в соответствии с п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"

Также во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-39817/2018 арбитражные суды пришли к выводу, что объяснения Ситало Е.И. от 03 мая 2017 г., полученные оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области (т. 3 л.д.10-11), а также Объяснения Ситало Е.И. от "21" июля 2017 г., полученные оперуполномоченным БОПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области, старшим лейтенантом полиции Некрасовым Д.С. (т.3 л.д.14-21) не были проведены и не были оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Ситало Е.И. не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от показаний.

Более того, объяснения Ситало Е.И. от 03 мая 2017 г. и объяснения Ситало Е.И. от 21 июля 2017 г., полученные в рамках мероприятий налоговой контроля в отношении декларации по НДС ООО "Югзапчасть" за 3 квартал 2016 года, были опровергнуты показаниями Ситало Е.И., данными им в протоколе допроса N 6327 свидетеля Ситало Е.И. от 16 января 2018 г., который был проведен в рамках сроков камеральной налоговой проверки уточнённой Декларации по НДС за 4 квартал 2016 года АО "КОРДОН".

Также Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в своем постановлении от 10.11.2019 г. по делу N А53-39817/2018 с участием АО "Кордон" указал, что суды критически оценили доводы инспекции о том, что Ситало Е.И. является номинальным руководителем ООО "РЭМ", а также о подконтрольности и согласованности действий ООО "РЭМ" с руководителем общества, указав, что согласно зафиксированным в протоколе допроса от 03.10.2017 N 6169 сведениям Ситало Е.И. самостоятельно вел деятельность в качестве директора ООО "РЭМ", никому не подконтролен и ни с кем не согласовывал свои действия. Доказательства обратного инспекция не представила. Объяснения Ситало Е.И. от 21.07.2017 суды оценили как не относимые доказательства по настоящему делу, установив их получение за рамками выездной налоговой проверки, к тому же полученным по вопросам абстрактного характера.

При этом судебная коллегия относится критически к изложению УФНС России по РО показаний Ситало Е.И. от 03.10.2017 г. (протокол допроса N 6327 (т.21 л.д.93-101), с которыми согласился суд первой инстанции.

Так налоговый орган указывает, что анализ протоколов допроса от 03.10.2017 и 16.01.2018 свидетеля Ситало Е.И. показал, что фактически он переговоров с контрагентами по вопросам поставки не вел, а данную деятельность осуществлял Панченко Е.М., который являлся его заместителем, и одновременно директором АО "Кордон". По просьбе Панченко Е.М., подписал договор поручительства перед Панченко А.Е.(сыном) по долгу за отцом Панченко Е.М.

Вместе с тем, фактически содержание показаний Ситало Е.И. указанные выводы налогового органа не подтверждает.

В своих показаниях в протоколе допроса N 6169 от 03.10.2017 г. (т.21 л.д.86-92), полученного в рамках контрольных мероприятий при проведении выездной налоговой проверки НДС за период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 г., куда входит 4 квартал 2016 г. Ситало Е,И. сообщает следующее:

"Вопрос: Где и кем Вы работали в 2015-2016 году?

Ответ: Я являлся научным сотрудником НИИ Физики ЮФУ"

Адресом постоянного места работы Ситало Е.И. в НИИ Физики ЮФУ является: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

Вопрос: Кто предложил занять должность руководителя ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ"?

Ответ: Кто предложил занять должность руководителя ООО "РЭМ" я не помню, по поводу ООО "Х-спектр" могу сказать, что решение занять должность руководителя принимал самостоятельно."

"Ответ: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194, по месту фактического адреса АО "КОРДОН", юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная,9 оф.10"

Из ответов Ситало Е.И. следует, что у него была возможность осуществлять деятельность ООО "Х-спектр" по своему постоянному месту работы в НИИ физики ЮФУ в свободное от основной работы время. При этом то, что он знал о фактическом адресе АО "КОРДОН" не имеет правового значения, поскольку Панченко Е.М. в то время был работником НИИ физики ЮФУ, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

"Вопрос: Сколько расчетных и валютных счетов у ООО "Х-спектр" и в каких банках они открыты?

Ответ: Сбербанк, Минббанк

Ответ: Да, подписывал первичные документы.

Вопрос: Кто кроме Вас, имеет право первой подписи, и кто подписывал счета-фактуры и другие документы от имени ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ"? Ответ: Никто не имеет, все первичные документы подписывал я. Вопрос: Кто фактически руководил финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ"?

Ответ: Я

Вопрос: Каким образом происходило согласование цены приобретаемого товара у ООО "РЭМ" ИНН 6168719043, ООО ЮГЗАПЧАСТЬ ИНН 6168067670, ООО ВРЕМЯ ИНН 6166084422, ООО ТРИОН -С ИНН 7718159304, ООО "Кордон" ИНН 6168022453?

Ответ: По моему указанию согласованием цены занималась Дорошева Инна, сотрудник ООО Х-спектр"

Вопрос: Где находились складские помещения ООО "Х-спектр", ООО "РЭМ", с кем заключен договор аренды, площадь и сумма аренды.

Ответ: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, данный склад арендовался у ООО "Кордон".

Вопрос: Какой фактически вид деятельности осуществляет ООО "Х-спектр" укажите наименование реализуемого товара и покупаемого товара в 3,4 квартале 2016 г. ?

Ответ: торгово-закупочной деятельность в области систем охраны, видеонаблюдения.

Вопрос: Кто из сотрудников ООО "Х-спектр" осуществлял закупку товара? Ответ: Дорошева Инна, кладовщики, я.

Вопрос: Каким образом производились расчеты за отгруженную продукцию? Ответ: По безналичному расчету.

Вопрос: Была ли произведена оплата за приобретаемый товар ООО "Х-спектр" в адрес ООО "Трион-С" ИНН 7718159304? Если нет, то когда предполагается оплата за поставленный товар?

Ответ: Я точно не помню

Вопрос: Каким образом осуществлялась закупка, хранение, транспортировка товара от поставщиков? Кто производил погрузочно - разгрузочные работы? Кто нес расходы по погрузке, разгрузке транспортировке, складированию и хранению товара?

Ответ: Закупкой, хранением, транспортировкой товара занимался я, Дорошева Инна, кладовщики.

Вопрос: кто подписывал накладные и товарно-транспортные накладные? Ответ: я подписывал

Вопрос: Каким образом доставлялся товар от Вашей организации в АО "КОРДОН" ИНН 6168037308? Укажите адрес пункта погрузки и разгрузки товара.

Ответ: пункт погрузки: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87, пункт разгрузки -Новочеркасская ГРЭС

Вопрос: Нанимали ли Вы автотранспорт для перевозки товара в адрес АО "КОРДОН" ИНН 6168037308? Если да, то в каких организациях Вы нанимали автотранспорт для перевозки?

Ответ: ООО "Деловые линии"."

Из указанных выше ответов Ситало Е.И. очевидно следует, что он вел самостоятельно свою деятельность в качестве директора ООО "Х-спектр", никому не был подконтролен и ни с кем свои действия не согласовывал, владеет всеми бизнес-процессами ООО "Х-спектр", а вывод Арбитражного суда Ростовской области противоречит материалам дела.

В своих показаниях в протоколе допроса свидетеля Ситало Е.И. N 6327 от 16.01.18г. (т.2 л.д.62-75), полученного в рамках контрольных мероприятий при проведении камеральной налоговой проверки НДС в 4 квартале Ситало Е.И. был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст.128 Кодекса и сообщил следующее:

"Вопрос: Где и кем Вы работали в 4 квартале 2016 года?

Ответ: Основное место работы НИИ Физики ЮФУ, научный сотрудник. Директор ООО "Х-спектр"."

Адресом постоянного места работы Ситало Е.И. в НИИ Физики ЮФУ является: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 194.

Вопрос: Известна ли Вам организация ООО "Х-спектр" ИНН 6168063650, ООО "Время" ИНН 6166084422, ООО "Трион-С" ИНН 7718159304?

Ответ: Все организации мне известны. В ООО "Х-спектр" я являюсь директором. ООО "Время", ООО "Трион-С" контрагенты, у которых ООО "Х-спектр" приобретал оборудование.

Вопрос: Кто предложил занять должность руководителя ООО "Х-спектр"?

Ответ: С июня 2016 г. я стал директором и учредителем ООО "Х-спектр" по собственному решению"

Вопрос: Укажите адрес места нахождения ООО "Х-спектр"? Адрес расположения складских помещений? С кем заключен договор аренды? На какой период? Назовите площадь и сумму аренды?

"Ответ: Офис находился по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Стабильная,9 оф.10. складские помещения находятся по адресу ул. Текучева 87. Там арендовались площади у ООО "Кордон" на 3 и 4 этажах. На складе хранился товар: датчики сигнализации, компьютеры, кабели (слаботочные) и пр. оборудование."

"Вопрос: Назовите численность организации ООО "Х-спектр" ИНН 6168063650 в 4 квартале 2016 года? В настоящее время?

Ответ: В настоящее время мне не известно. В 4 квартале 2016 г. была следующая численность: Я, зам директора Панченко Е.М., менеджер по закупкам: Дорошева Инна, 2 грузчика, кладовщика: Пащенко Николай. Работал по ГПД (совместительству) Поздняков Николай.

Вопрос: Сколько расчетных и валютных счетов у ООО "Х-спектр" ИНН 6168063650 и в каких банках они открыты?

Ответ: валютных счетов не было. Счета были открыты: в ПАО Сбербанк, Минббанк. Открывал лично."

Вопрос: Подписывали ли Вы документы от имени директора ООО "Х-спектр" ИНН 6168063650? Укажите какие?

Ответ: Все документы подписывал я лично. Документы о приеме на работу, приказы, заявления. Банковские документы (платежные поручения, чековая, образцы подписи и прочие документы... первичные документы (счета, товарные накладные и ТТН, счета-фактуры, договора и прочие документы)."

"Вопрос: Кто кроме Вас, имеет право первой подписи, и кто подписывал счета-фактуры и другие документы от имени ООО "Х-спектр" ИНН 6168063650?

Ответ: Никто. Данные документы подписывал я."

Вопрос: Кто передает вам для подписи первичные документы?

Ответ: Дорошева Инна (отчество не помню) по получению документов со стороны поставщиков."

Вопрос: Кто составлял налоговые декларации расчеты ООО "Х-спектр"?

Ответ: приходящий бухгалтер Бобылева Ирина Николаевна."

Вопрос: Укажите адрес, по которому располагалась бухгалтерия ООО "Х-спектр"?

Ответ: Часть на ул.Стабильная, часть документов была в НИИ физики." "Вопрос: У кого находился банк клиент? Ответ: У меня лично и у Бобылевой И.Н."

Вопрос: Кто формировал платежные поручения ООО "Х-спектр" и по чьему поручению?

Ответ: Бобылева Ирина Николаевна по моему поручению."

Вопрос: Кто фактически руководил финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО "Х-спектр"?

Ответ: Я лично."

Вопрос: Заключали ли Вы договора на поставку товаров (услуг) с ООО "Время" 6166084422, ООО ТРИОН -С ИНН 7718159304, ООО "Кордон" ИНН

6168022453?

Ответ: Договора заключал. ООО "Время" - поставка оборудования, материалов (кабель), ООО ТРИОН -С -поставка коммутационного оборудования... ООО "Кордон" услуги по программным вещам (ПО)"

Вопрос: Как осуществлялся поиск контрагентов ООО "Х-спектр", проверялась ли их добросовестность?

Ответ: Этим занималась Дорошева Инна. Проверка добросовестности: на сайте налоговой, Арбитражного суда, реестр недобросовестных поставщиков."

Вопрос: Кто оформлял документы по заключенным сделкам от имени ООО "Х-спектр"?

Ответ: Я лично подписывал документы, бухгалтер и менеджер."

Вопрос: Проверялись ли Вами полномочия представителей организаций контрагентов при заключении договоров?

Ответ: Проверял."

Вопрос: Какой фактически вид деятельности осуществляет ООО "Х-спектр" укажите наименование реализуемого товара и покупаемого товара в 3,4 квартале 2016 г. доступ СКУ?

Ответ: торгово-закупочный вид деятельности в сфере систем охранно-пожарной сигнализации, систем видеонаблюдения, систем контроля и управления

Вопрос: Каким образом производились расчеты за отгруженную продукцию?

Ответ: По безналичному расчету. По факту поставки, иногда были авансы, иногда товар я получал до оплаты.".

Ответ: Самовывозом (АО "КОРДОН" своим транспортом забирали товар со склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87 (пункт погрузки). Пункт разгрузки - Новочеркасская ГРЭС.

Вопрос: Нанимали ли Вы автотранспорт для перевозки товара в адрес АО "КОРДОН" ИНН 6168037308?

Ответ: В адрес АО "КОРДОН" автотранспорт я ни нанимал... "

Таким образом, из ответов Ситало Е.И. следует, что он вел самостоятельно свою деятельность в качестве директора ООО "Х-спектр" никому не был подконтролен и ни с кем свои действия не согласовывал, владеет всеми бизнес-процессами ООО "Х-спектр", а вывод УФНС России противоречит материалам дела.

При этом суд первой инстанции принял во внимание только те объяснения, которые Ситало Е.И. дал 21.07.2017 г. (т.3 л.д.14), в указанных объяснениях отсутствует отметка о том, что Ситало Е.И. разъяснены его права и обязанности, что он предупрежден об ответственности за отказ либо за дачу заведомо ложных показаний и т.п.

В своем заявлении от 25.08.2017 г. Ситало Е.И. также подтверждает, что самостоятельно вел предпринимательскую деятельность, будучи генеральным директором и участником ООО "Х-спектр" (л.д. 136-146 т.2).

Налоговый орган считает, что письменные заявления Ситало Е.И. от 25.08.2017 г. (л.д. 136-146 т.2), впоследствии им неоднократно подтвержденные на опросах в МИФНС России N 13 по Ростовской области (копия допроса Ситало Е.И. N 6169 от 03.10.2017 г. N6327 от 16.01.2018 г.), не являются достоверными и (стр. 39 Решения, л.д. 60-102 т.1).

Вместе с тем, в данных показаниях Ситало Е.И. подтверждает самостоятельность в принятии им решений для ведения хозяйственной деятельности ООО "Х-спектр". При этом то, что Ситало Е.И. не помнит подробности всех хозяйственных операций не свидетельствует о номинальном характере его деятельности, так операции совершались в 4 квартале 2016 года, а опросы проводились в августе 2017 - январе 2018 года.

При этом в ходе допроса (протокол допроса свидетеля N 6327 от 16.01.2018 г. (т.2 л.д.62-75) Ситало Е.И. подтверждает факт личного руководства ООО "Х-Спектр", подтверждает подписание им всех документов от имени ООО "Х-спектр", рассказывает подробно о всех бизнес-процессах ООО "Х-спектр", о проверке контрагентов и т.п., то есть все то, что свидетельствует о добросовестном исполнении обязанностей руководителя юридического лица.

Также в материалы дела представлены показания Ситало Е.И., отраженные в протоколе допроса от 18.09.2019 г. и показания Бобылевой И.Н., отраженные в протоколе допроса от 02.10.2019 г., в которых указанные лица дали, будучи предупрежденными об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 и 308 УК РФ, подтвердили реальность хозяйственных взаимоотношений с АО "Кордон".

Так, в своих показаниях бывший руководитель ООО "Х-спектр" Ситало Е.И. показал, что принимал решения и вел деятельность ООО "Х-спектр" самостоятельно, Панченко Е.М. не вмешивался в деятельность ООО "Х-спектр". Подтвердил взаимоотношения с ООО "Время" и ООО "Трион-С". Отказался от ранее данных показаний в связи с тем, что на него оказывал давления работник налогового органа и подсказывал ему ответы.

Более того, реальность хозяйственных операций и независимость друг от друга организаций АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" подтверждается не только заявлением от 25.08.2017 г. (т.2 л.д.136-146) Ситало Е.И. (поступило в МИФНС России N 13 по Ростовской области вместе с возражениями АО "КОРДОН" от 17.11.2017 г., но и его пояснениями в протоколе допроса свидетеля N 6327 (стр. 11-24 материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (справка 304 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 г.) (т.2 л.д.47-51)) и бывших работников ООО "Х-спектр" (стр. 55-63, 72-75 материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (справка 304 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 г.) (т.2 л.д.47-51)), а также показаниями Панченко Е.М. (т.3 л.д. 6-9).

Работники ООО "Х-спектра" Дорошева И.Ю., Пащенко Н.Н., Поздняков Н.Н. подтверждают показания Ситало Е.И., сделанные им в своем пояснении от 25.08.2017 и поданном в МИФНС N 24 по Ростовской области и АО "КОРДОН, (т.2 л.д. 136-146))

Так. Дорошева Инна Юрьевна (объяснения от 17.01.2018 г.) подтверждает факт наличия у ООО "Х-Спектр" склада по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 87. (т.2 л.д.110-114)

Кроме того, в своих объяснениях от 17.01.2018 г. Дорошева И.Ю. (т.2 л.д.110-114) пояснила следующее:

"Вопрос: Где и в какой должности Вы работаете в настоящее время?

Ответ: В настоящее время я числюсь на должности инженера-проектировщика в АО "КОРДОН" ИНН 6168037308.

Вопрос: Что входило в ваши должностные обязанности, чем фактически Вы занимались?

Ответ: Фактически в АО "Кордон" занималась проектированием охранно-пожарных систем, видеонаблюдение.

Вопрос: Кто занимался подбором поставщиков, субподрядчиков для АО "КОРДОН"?

Ответ: Я не занималась подбором поставщиков для АО "Кордон", кто этим занимался мне не известно. Могу пояснить, что я занималась поиском поставщиков оборудования для ООО "Х-спектр", в которой я числилась на должности менеджера по закупкам. Трудовой договор я заключала с Ситало Е.И., который также является сотрудником НИИ Физики."

Таким образом, исходя из объяснений Дорошевой И.Ю. следует, что подбором поставщиков в ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН" занимались разные люди. Данное доказательство подтверждает независимость друг от друга АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр".

В отношении опроса свидетеля Дорошевой И.Ю. от 17.01.2018 (т.2 л.д.110-114), на которое ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС, который также были предметом налоговой проверки при проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 г. суды по делу N А53-39817/2018 пришли к аналогичному выводу.

В протоколе допроса свидетеля Панченко Е.М. (директора АО "КОРДОН" N 6353 от 25.01.2018), который также оценен судами по делу N А53-39817/2018 в пользу налогоплательщика, указанное лицо пояснило следующее:

"Вопрос: Назовите основных контрагентов (поставщиков), оказывающих услуги, поставляющих продукцию для АО "Кордон" в 2014-2016 г.г.

Ответ: ООО "Луис+", ООО "РЭМ", ООО "Х-спектр""

На листе 5-6 протокола допроса свидетеля N 6353 от 25.01.2018 директор АО "КОРДОН" Панченко Е.М. ведется допрос в отношении контрагента ООО "Х-спектр", в котором:

"Вопрос: Вам известна организация ООО "Х-спектр" ИНН 616806650? Ответ: Да это наш поставщик

Вопрос: Каким образом она Вам стала известна? Кто исполнял фикции руководителя ООО "Х-спектр" ИНН 616806650, назовите Ф.И.О.?

Ответ: Директор Ситало Е.И., мой коллега по НИИ Физики, он организовал фирму для ведения закупочной деятельности и предложил мне свои услуги, меня устроили его предложения.

Вопрос: предоставлял ли руководитель ООО "Х-спектр" ИНН 616806650 документальное подтверждение своих полномочий, копию документа удостоверяющего его личность?

Ответ: Да, я знаю его лично.

Вопрос: Укажите основные мотивы, которыми АО "Кордон" руководствовалось при выборе контрагента ООО "Х-спектр" ИНН 616806650

Ответ: Я доверял ему.

Вопрос: каким образом оценивалась деловая репутация, правоспособность, платежеспособность организации, риски неисполнения обязательств, назовите меры проявления должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "Х-спектр" ИНН 616806650?

Ответ: Из личного контакта с директором ООО "Х-спектр" ИНН 616806650

Вопрос: Вам известны основные виды деятельности ООО "Х-спектр" ИНН 616806650. Назовите их.

Ответ: Торгово-закупочная деятельность.

Вопрос: Где происходило заключение договоров с ООО "Х-спектр" ИНН 616806650? Кем подписывался договор?

Ответ: Мы находились в одном здании, он лично передавал мне документы.

Таким образом, судами по делу N А53-39817/2018 сделан вывод, что совокупность показаний бывшего руководителя ООО "РЭМ" Ситало Е.И., руководителя АО "Кордон" Панченко Е.М., Дорошевой И.Ю. подтверждает, что подконтрольности, взаимозависимости и согласованности действий общества и "проблемных" контрагентов не было, опровергают утверждение налоговых органов о том, что Ситало Е.И. являлся "номинальным" директором, равно как и не опровергнута реальность операций протоколом допроса Панченко Е.М. (т.5 л.д.122-129), которыми опровергаются выводы налогового органа о подконтрольности и взаимозависимости общества и ООО "РЭМ" в соответствии со ст. 105.1 НК РФ"

Так, в своих показаниях бывший бухгалтер Бобылева И.Н. подтвердила, что в АО "КОРДОН" не работала и никаких обязанностей не выполняла. В ООО "Х-спектр" официально не работала, однако директор ООО "Х-спектр" Ситало Евгений просил ее для ООО "Х-спектр" выполнять следующие действия: перечисление денег с расчетного счета поставщикам, составление и передача налоговой отчётности. Также пояснила, что все указания ей давал Ситало Е.И. и приносил документы он же. Подтвердила, что ООО "Время" и ООО "Трион-С" были контрагентами ООО "Х-спектр", которые выполнили поставку электротехнического оборудования в адрес ООО "Х-спектр".

Таким образом, вышеуказанные показания бывшего бухгалтера ООО "Х-спектр" Бобылевой И.Н. подтверждают независимость ООО "Х-спектр" от АО "КОРДОН" и свидетельствуют в пользу налогоплательщика.

При этом исходя из схожих обстоятельств дела основанных на одних и тех же доказательствах следует, что совокупность показаний бывшего руководителя ООО "Х-спектр" Ситало Е.И., руководителя АО "Кордон" Панченко Е.М., Дорошевой И.Ю. подтверждает, что подконтрольности, взаимозависимости и согласованности действий общества и "проблемных" контрагентов не было, опровергают утверждение налоговых органов о том, что Ситало Е.И. являлся "номинальным" директором, равно как и не опровергнута реальность операций протоколом допроса Панченко Е.М., которыми опровергаются выводы налогового органа о подконтрольности и взаимозависимости общества и ООО "Х-спектр" в соответствии со ст. 105.1 НК РФ"

Таким образом, при анализе хозяйственных операций между АО "КОРДОН" и ООО "Х-Спектр" необходимо руководствоваться пояснениями Ситало Е.И. от 25.08.2017 г., протоколом допроса свидетеля N 6327 от 16.01.18г. и работников ООО "Х-спектр" (т.2 л.д.106-109, 110-114, 123-126), которыми полностью опровергаются выводы налогового органа о подконтрольности и взаимозависимости между АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" в соответствии со ст. 105.1 НК РФ.

При этом возможная выдача доверенности на имя Панченко А.Е. не является доказательством подконтрольности ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН".

Суд первой инстанции, соглашаясь с оценкой налогового органа показаний водителя Ермолаева Н.А. и показаний Ляшева В.А., необоснованно не принял во внимание доводы АО "КОРДОН" о том, что в ТТН была допущена техническая ошибка в одной букве гос.номера, а именно вместо буквы "М" указана буква "Н", правильный номер ГАЗ 2790 - О772КМ 161. Данное транспортное средство принадлежит ЗАО "КОРДОН" ИНН 6168017630.

При этом налоговый орган опросил владельца автомобиля по ошибочно указанному гос.номеру - Ляшева В.А., выяснили, что у него не грузовой автомобиль и перевозить грузы он не мог и о АО "КОРДОН" водитель ничего не слышал. На основании данного исследования налоговым органом был сделан ошибочный вывод о том, что грузы на Новочеркасскую ГРЭС не могли доставляться (то есть сделка между Новочеркасской ГРЭС и АО "КОРДОН" была фиктивной).

При этом ни бывший генеральный директор ООО "Х-спектр", ни директор АО "КОРДОН" по данному вопросу не опрашивались.

В свою очредь, факт транспортировки груза подтверждается другими надлежащими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Отказ водителя Ермолаева Н.А. от транспортировки груза не может служить основанием для отказа АО "КОРДОН" в вычетах по НДС по спорным контрагентам.

В отношении показаний Ермолаева Н.А. (объяснения от 17.01.2018 г.) (т.2 л.д.115-122), на которые ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС (т.2 л.д.76-82), и который был доказательством в рамках проведения мероприятий налогового контроля при проведении выездной налоговой проверки в решении по делу N А53-39817/2018 была дана оценка показаниям Ермолаева А.Н. относительно транспортировки груза.

Так суды по делу N А53-39817/2018 пришли к выводу, что отказ водителя Ермолаева Н.А. от транспортировки груза не может служить основанием для отказа АО "Кордон" в вычетах по НДС по спорным контрагентам по следующим основаниям:

В отношении содержания объяснений Ермолаева Н.А. директором АО "Кордон" были даны следующие пояснения, которые также приняты во внимание судами по делу N А53-39817/2018:

"В 2008 году общество (тогда еще ЗАО "Кордон") выполнило работы по оборудованию системами безопасности аэропорта в городе Нальчик. Заказчик - ФГУП "Эльбрус-Авиа" - не расплатился с за выполненную работу. Сумма задолженности составила 15 415 768,92 руб., по исполнительному листу была предъявлена заказчику, однако она полностью была не удовлетворена. Позже АО "Кордон" на субподряде у генерального подрядчика - Словенской компании "Энергоплан" - выполняло работы по оборудованию нового регионального здания Юго-Западного Банка Сберегательного банка России в г. Ростове-на-Дону системами безопасности и контроля доступа. Генподрядчик был согласован в центральном аппарате Сбербанка России. В итоге Генподрядчик не расплатился с за выполненные работы на сумму 4 049 395,98 руб. И в этом случае указанная сумма задолженности по исполнительному листу была нами предъявлена Генподрядчику, однако и она осталась без удовлетворения в полном объеме".

В результате АО "Кордон" попало в сложную финансовую ситуацию, так как затраты были произведены, а оплата не поступила. И директору АО "Кордон" пришлось обратиться к ряду сотрудников фирмы за помощью в спасении организации и их рабочих мест, с просьбой взять на себя потребительские кредиты, которые он потом взял у них в долг и вложил в фирму, чтобы спасти ее от финансового краха.

В числе таких сотрудников был и Ермолаев Н.А. по кредитному договору с Транскапиталбанком (ТКБ) он 11.02.2013 получил 750 000 руб. сроком на 5 лет и передал их Панченко Е.М. под расписку от 11.02.2013, одновременно был составлен договор поручительства N ПК011013/00008/ПД от 11.02.2013, по которому Панченко Е.М. обязался перед Кредитором полностью отвечать солидарно с заемщиком - Ермолаевым Н.А. Кредит за Ермолаева Н.А. Банку погашал Панченко Е.М. Из полученной от Ермолаева Н.А. суммы кредита в 750 000 руб. Панченко Е.М. погасил банку 499 183,46 руб., об указанном факте свидетельствует встречная расписка Ермолаева Н.А. Однако, ухудшившаяся финансовая ситуация не позволила ему производить платежи регулярно и банк расторг кредитный договор и обратил взыскание по оставшейся части непогашенного кредита, штрафам и пеням солидарно на Ермолаева Н.А. и Панченко Е.М. по решению суда. После действий судебных приставов, направленных на изъятие у должника имущества для погашения задолженности, у Ермолаева Николая Александровича возникли по отношению к Панченко Е.М. неприязненные отношения. Панченко Е.М. продолжал по мере возможности гасить его долг перед банком, был вынужден оставаться работать в фирме. Из-за возникшего в 2015 - 2016 годах финансового кризиса возврат долга Банку Панченко Е.М. не состоялся. Ермолаев Н.А. прямо предупредил Панченко Е.М., что он попал в трудную ситуацию из-за него, так как Панченко Е.М. не гасит долг_".

Таким образом, в силу указанных обстоятельств суды по делу N А53-39817/2018 пришли к выводу, что отказ водителя Ермолаева Н.А. от транспортировки груза не может служить основанием для отказа АО "Кордон" в вычетах по НДС.

В подтверждение указанных доводов в материалы настоящего дела представлены (т.24 л.д. 134-136) договор поручительства N ПК011013/00008/ПД от 11.02.2013, по которому Панченко Е.М. обязался перед Кредитором полностью отвечать солидарно с заемщиком - Ермолаевым Н.А., встречная расписка Ермолаева Н.А. (т.24 л.д. 137), а также решение суда общей юрисдикции об обращении взыскания по оставшейся части непогашенного кредита, штрафам и пеням солидарно с Ермолаева Н.А. и Панченко Е.М. (т.24 л.д. 138-145), которые не получили оценку суда первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела.

Также в материалах дела (т.2 л.д. 115-122) имеется объяснение (акт опроса) Ермолаева Н.А. от 17.01.2018 г. (которое получило оценку Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу N А53-39817/18).

При сравнении объяснения (акта опроса) Ермолаева Н.А. от 17.01.2018 г. (т.2, л.д. 115-122) и протокола допроса свидетеля Ермолаева Н.А. от 28 октября 2019 г., который приобщен УФНС видны следующие противоречия в его показаниях:

Так в объяснении (акте опроса) от 17.01.2018 г. (т.2 л.д. 115-122) Ермолаев Н.А. дал следующие ответы (т.2 л.д. 116):

"Вопрос: знаете ли Вы о существовании ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650, АО "КОРДОН" ИНН 6168037308, ООО "ВРЕМЯ" ИНН 6166084422, ПАО "ОГК-2" ИНН 26070187122? Если да, то, при каких обстоятельствах вами получены сведения о них? По какому адресу конкретно осуществлялась деятельность данных организаций? Кто является руководителями данных организаций?

Ответ: Об ООО "Х-спектр" мне известно только то, что их склад находился на ул. Текучева, 87 в г. Ростове-на-Дону. В АО "Кордон" я работаю. ООО "Время" ИНН 6166084422, ПАО "ОГК-2" ИНН 2607018122 мне не известно, слышу впервые.".

"Вопрос: По каким маршрутам вы перевозили грузы?

Ответ: С адреса г.Ростов-на-Дону, ул. Текучева 87 напрямую товар перевозился на объект Новочеркасская ГРЭС"

Стоит отметить, что ПАО "ОГК-2" ИНН 2607018122, о котором Ермолаеву задали вопрос и котором он ответил, что " мне не известно, слышу впервые" и "объект Новочеркасская ГРЭС" о которой ответил Ермолаев Н.А, как о месте перевозки груза - один и тот же объект., о чем водителю видимо просто неизвестно.

Далее, в этом же объяснении:

"Вопрос: Известна ли Вам организация ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650?

Ответ: Да, известна.

Вопрос: Укажите, по какому адресу (адресам) в 2015-2016 г. Вы получали груз в г. Ростове-на-Дону? Опишите подробно, что находилось по указанному адресу?

Ответ: По адресам - г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева 87, также забирал груз на ул. Вавилова в г. Ростове-на-Дону, в районе магазина "Ваш Дом", точный адрес не помню.

Вопрос: назовите ФИО сотрудника ООО "Х-СПЕКТР", у которого Вы получали товар? Кто подписывал Вам товарно-транспортные накладные?

Ответ: У Позднякова Н.Н. и Пащенко Н.Н., они же и подписывали.

Вопрос: Знакомы ли Вам представленные документы (товарно-транспортные накладные; от 18.12.2014 г. N 15, от 22.06.2015 г. N 1, от 26.12.2016 г. N 142, от 26.12.2016 г. N 148, от 06.10.2016 г. N 11, от 13.10.2016 г. N 13, от 21.10.2016 г. N 14, от 27.10.2016 г. N 15, от 08.12.2016 г. N 17, от 27.12.2016 г. N 25, от 30.12.2016 г. N 35, от 19.08.2016 г. N 2, от 18.08.2016 г. N 1, от 01.09.2016 г. N 3, от 18.09.2016 г. N 5, от 23.09.2016 г. N 4, от 26.09.2016 г. N 6, грузоотправитель - ООО "РЭМ" ИНН 6168719043, ООО "ВПСК" ИНН 3666188784, ООО "ВРЕМЯ", ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650. Ваша ли подпись стоит на документах? Выдавали ли Вы доверенность кому-либо на подписание указанных документов (если да, то назовите Ф.И.О. этих лиц, кто оформлял данные документы)?

Ответ: Подпись стоит не моя, доверенностей я никому не давал.

Однако в следующем протоколе допроса свидетеля Ермолаева Н.А. от 28 октября 2019 г., который получен в рамках расследования уголовного дела после проведения камеральной налоговой проверки содержатся противоположные показания свидетеля:

Вопрос: знаете ли Вы о существовании ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650, ООО "ВРЕМЯ" ИНН 6166084422, ООО "Трион-С" ИНН 7718159304? Если да, то, при каких обстоятельствах вами получены сведения о них? По какому адресу конкретно осуществлялась деятельность данных организаций? Кто является руководителями данных организаций;

Ответ: "о существовании ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650, ООО "ВРЕМЯ" ИНН 6166084422, ООО "Трион-С" ИНН 7718159304 мне не было ничего известно, впервые я услышал о них от сотрудника ОБЭПиПК при даче объяснения. Позднее мне стало известно, что руководителем ООО "Х-СПЕКТР" являлся сотрудник института физики Ситало Евгений Иванович. По какому адресу осуществлялась деятельность организаций мне неизвестно."

Вопрос: Знакомы ли Вам представленные документы (товарно-транспортные накладные; от 18.12.2014 г. N 15, от 22.06.2015 г. N 1, от 26.12.2016 г. N 142, от 26.12.2016 г. N148, от 06.10.2016 г. N11, от 13.10.2016 г. N13, от 21.10.2016 г. N14, от 27.10.2016 г. N15, от 08.12.2016 г. N17, от 27.12.2016 г. N25, от 30.12.2016 г. N35, от 19.08.2016 г. N2, от 18.08.2016 г. N1, от 01.09.2016 г. N3, от 18.09.2016 г. N5, от 23.09.2016 г. N4, от 26.09.2016 г. N6, грузоотправитель - ООО "РЭМ" ИНН 6168719043, ООО "ВПСК" ИНН 3666188784, ООО "ВРЕМЯ", ООО "Х-СПЕКТР" ИНН 6168063650. Подписывали ли Вы данные документы? Выдавали ли Вы доверенность кому-либо на подписание указанных документов (если да, то назовите Ф.И.О. этих лиц, кто оформлял данные документы)?

Ответ: допускаю, что я мог по невнимательности поставить свои подписи в указанных накладных, которые передавались мне бухгалтером Плотниковой О.А. с другими отчетными документами. Доверенности на подписание данных накладных я никому не давал."

УФНС России по РО указывает, что Панченко Евгений Михайлович (директор АО "Кордон") и Ситало Евгений Иванович (номинальный директор "Х-Спектр") являются давними знакомыми и коллегами по работе в НИИ Физики ЮФУ.

Вместе с тем, данное обстоятельство не имеет правового значения в рамках настоящего спора и не свидетельствует о том, что Ситало Е.И. является номинальным директором ООО "Х-спектр".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взаимозависимости ООО "Х-спектр" АО "КОРДОН" опровергается материалами дела.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указывает, что довод заявителя о том, что судом не приобщены в материалы дела сертификаты на продукцию, судом отклоняется, так как в ходе проверки заявителем данные сертификаты не представлялись, с апелляционной жалобой в Управление также не представлялись. Кроме того, идентифицировать данные сертификаты к поставляемой продукции невозможно, так как нельзя идентифицировать. Поставляемые товары не имеют индивидуальных номеров для возможности их соотнесения с сертификатами.

При этом судом первой инстанции не учтено следующего.

Доказательством совершения операций с товаром, который был приобретен у спорного контрагента ООО "Х-спектр", и указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, являются сертификаты соответствия, декларации соответствия, письма об том, что продукция не подлежит обязательной сертификации.

УФНС России по РО указывает, что АО "КОРДОН" не предоставило сертификаты соответствия по требованию налогового органа, а ПАО "ОГК-2" предоставило только часть сертификатов соответствия, следовательно, по мнению УФНС доводы, изложенные в дополнительных пояснениях налогоплательщика от 10.04.2019 года о том, что документация (сертификаты соответствия на поставляемый товар) не могла быть представлена, поскольку была в полном объеме передана заказчику ПАО "ОГК-2", не соответствуют действительности.

Однако данный вывод налогового органа не основан на материалах дела.

Так, в Письме ПАО "ОГК-2" о направлении информации N 11-31/02344 от 08.02.2018 г. на листах 139-151 предоставлены частично сертификаты соответствия и таможенные декларации на поставленные материалы и оборудование.

Оборудование на общую сумму 87 388 387,40 рублей с НДС было поставлено в Филиал ПАО "ОГК-2"-Новочеркасская ГРЭС в период с октября по декабрь 2016 года включительно с комплектом документов в соответствии с п. 4.3. Договора подряда от 01.01.2016 N 22-05/16-174(т.15 л.д.38-63), в том числе были сданы:

- Инструкции по эксплуатации на русском языке;

- Документы подтверждающие гарантийные обязательства поставщика;

- Оригиналы документов заводов-изготовителей на поставляемое оборудование, подтверждающие надлежащее качество оборудования.

Также одновременно с оборудованием были переданы следующие документы на оборудование: документы поставщика, обосновывающие размер стоимости оборудования, в том числе договоры, накладные, счета-фактуры, платежные документы.

Без предоставления указанных документов одновременно с оборудованием в силу положений абз. 2 п. 4.3. Договора от 01.01.2016 N 22-05/16-174 поставщик считается не исполнившим свои обязательства по поставке оборудования (т.15 л.д.38-63).

В связи с тем, что полный комплект документации согласно п.4.3. Договора от 01.01.2016 N 22-05/16-174 был предоставлен Заказчиком были подписаны товарные накладные N79 от 14.10.2016 г., N84 24.10.2016 г. (т.9 л.д.104-108), N 95 от 09.12.2016 (т.9 л.д.87-85), N 111 от 12.12.2016 г. (т.9 л.д.140-148).

При этом поставленное ООО "Х-Спектр" в адрес АО "КОРДОН" оборудование соотносится с его видом деятельности.

Конечный потребитель оборудования, материалов и работ АО "КОРДОН" -филиал ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС также подтвердил реальность хозяйственных операций АО "КОРДОН", о чем свидетельствуют пояснения работников филиала ПАО "ОГК-2" - Новочеркасская ГРЭС (л. 32-42, 76- 84, части материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (справка 304 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.01.2018 г. (т.2 л.д.47-51)) и первичной документацией и пояснениями, предоставленными ПАО "ОГК-2" (стр. 19-31 дополнительных материалов к камеральной налоговой проверки от 08.02.2018 г. к справке N 304 от 22.01.2018 г.) (т.2 л.д.88-93, 83-87, 132-135, 127-131).

Таким образом, фактически материалами проверки подтверждено реальное выполнение ОА "КОРДОН" Договоров с филиалом ПАО "ОГК-2" Новочеркасская ГРЭС", для выполнения которых производились закупки материалов и оборудования у ООО "Х-спектр".

При этом налоговым органом необоснованно не учтено, что спорное оборудование и материалы использованы АО "КОРДОН" в своей хозяйственной деятельности при взаимоотношениях с ПАО "ОГК-2".

21.09.2017 г. за исх. 133403 в адрес АО "КОРДОН" поступило требование о предоставлении пояснений, в котором налоговой орган указывал, что в связи с выявленными несоответствиями, при проведении камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 г., в отношении ООО "Х-спектр", необходимо предоставить сертификаты соответствия, техническую документацию эксплуатационные документы (руководство по эксплуатации, инструкция по монтажу и пуску, паспорт, формуляр, нормы расхода запасных частей и др.) на оборудование, используемое при выполнении работ по Модернизации инженерно-технических средств охраны (ИТСО) на объекте филиал ПАО "ОГК-2"-Новочеркасская НРЭС" в 4 квартале 2016 г.

В ответ обращением от 06 октября 2017 г. АО "КОРДОН" сообщил следующее: "испрашиваемая документация (Сертификаты соответствия, руководства по эксплуатации, инструкции по монтажу и пуску, паспорта, формуляр, нормы расхода запасных частей) являются частью "Исполнительной документации", которую АО "Кордон" обязано передать и передает в отдел капитального строительства Новочеркасская ГРЭС вместе с актами по формам КС-2 и КС-3. На основе этих документов Заказчик подписывает счета в оплату. Поэтому по вопросу предоставления выше поименнованной документации Вам необходимо обращаться в ОКС Новочеркасской ГРЭС".

Таким образом, исходя из запроса налогового органа и полученного на него ответа следует, что доказательством совершения операций с товаром, который был приобретен у спорного контрагента ООО "Х-спектр", и указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, являются сертификаты соответствия, декларации соответствия, письма об том, что продукция не подлежит обязательной сертификации.

Следовательно, налогоплательщик исполнил требование налогового органа в части предоставления сертификатов, указав их место хранения. При этом налоговый орган не истребовал у заказчиков АО "КОРДОН" соответствующие сертификаты.

Суд первой инстанции согласился с доводами налогового органа в отношении ООО "Время" и ООО "Трион-С", указывая, что налоговым органом при осуществлении проверки выявлены недобросовестные налогоплательщики, обладающие высокими критериями риска: ООО "Трион-С" и ООО "Время". Данные контрагенты отражены в книге покупок ООО "Х-Спектр"", однако судом области не учтено следующего.

При этом, данные спорные контрагенты взаимоотношений с АО "КОРДОН" не имели, обратного налоговым органом не доказано.

Суд первой инстанции, соглашаясь с позицией налогового органа, указывает, что налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что поставщики 2 звена ООО "Время" и ООО "Трион-С" поставки не осуществляли, так как данные организации не имели фактически сотрудников, директора обществ от деятельности отказались, документы не подписывали. Данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела документами, которые были исследованы судом.

При этом судом первой инстанции не учтено следующего.

Согласно выдержке из книги покупок ООО "Х-Спектр" следует, что в числе вышеуказанных контрагентов, выявлены недобросовестные налогоплательщики, обладающие высокими критериями риска, а именно:

* ООО "Трион-С" ИНН 7718159304 на сумму 60 493 606 руб., НДС 9 227 838 руб., доля вычета 35,03%

* ООО "Время" ИНН 6166084422 на сумму 8 120 000 руб, НДС 1238 644 руб, доля вычета 4,70 %"

Признаками высокого риска в отношении ООО "Трион-С" является, по мнению Управления ФНС по Ростовской области, то обстоятельство, что "согласно сведениям о среднесписочной деятельности - среднесписочная деятельность 0 человек. Согласно сведениям, имеющимся в федеральных информационных ресурсах, у общества отсутствуют основные средства, активы, складские помещения, земельные участки, а также открытые расчетные", а также на запрос налоговой ООО "Трион-С" не представило документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Х-спектр", представило вместо декларации, в которой были отражены отношения с ООО "Х-спектр", уточнённую за 4 квартал 2016 года с нулевыми показателями и ее учредитель и директор Бутяева Т.Н. дала показания, что она не имеет отношения к этой организации и документы не подписывала.

Однако указанные обстоятельства в отношении контрагентов 2 звена не свидетельствуют о том, что АО "КОРДОН" является недобросовестным налогоплательщиком, фактически они могут быть оценены при анализе налоговых вычетов, заявленных ООО "Х-Спектр".

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычеты сумм НДС, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), производятся на основании ст. 171 НК РФ в порядке, предусмотренном ст. 172 НК РФ.

Налогоплательщик имеет право на вычет "входного" НДС, если одновременно выполняются следующие условия:

- приобретенные товары (работы, услуги) предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ);

- товары (работы, услуги) приняты к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ);

- имеется надлежащим образом оформленные счет-фактуры поставщика (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Из положений ст.ст. 171-172 НК РФ следует, что факт оплаты не является обязательным условием для возмещения из бюджета суммы НДС. Следовательно, суммы НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным на территории РФ, принимаются к вычету при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этих товаров (работ, услуг), после принятия их на учет независимо от того, когда была или нет произведена оплата.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СевероКавказского округа от 07.06.2013 по делу N А32-20948/2012, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2013 N 15АП-814/2013 по делу N А32-20948/2012, постановлении ФАС Дальневосточного округа от 26.09.2008 N Ф03-А73/08-2/3576 по делу N А73-1106/2008-10, постановлении ФАС Дальневосточного округа от 29.08.2007, 22.08.2007 N Ф03-А16/07-2/2751 по делу N А16-11/07-6, постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2012 по делу N А27-9385/2011 данное постановление оставлено без изменения, постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2011 N 07АП-9620/11 по делу N А27-9385/2011, постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2007, 27.09.2007 по делу N А41-К2-1348/07 данное постановление оставлено без изменения., постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2007, 27.09.2007 по делу N А41-К2-1348/07.

Указанные УФНС России по РО обстоятельства в отношении поставщиков 2 звена ООО "Время" и ООО "Трион-С" могут свидетельствовать о возможной недобросовестности контрагентов ООО "Х-спектр", но не свидетельствуют о нереальности поставок в адрес АО "Кордон" и не могут являться основанием для привлечения общества к налоговой ответственности в установленном законом порядке.

В соответствии с п.6 ст.108 НК Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.

Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Бремя доказывания лежит на налоговом органе, а в отношении налогоплательщика действует презумпция о его невиновности (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Таким образом, налоговым органом не представлено надлежащих, относимых и допустимых доказательств вышеуказанного довода.

АО "КОРДОН" не выбирало в качестве контрагента ООО "Трион-С", его выбирало ООО "Х-спектр", и, исходя из информации находящейся в общедоступных источниках, полученной АО "КОРДОН" в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по камеральной проверки за 4 квартал 2016 г..

Доказательств того, что АО "КОРДОН" влияло на выбор ООО "Х-спектр" контрагентов ООО "Трион-С" и ООО "Время" отсутствуют.

Таким образом, невыполнение ООО "Трион-С" и ООО "Время" - контрагентами второго звена - обязательств по уплате налогов и сборов не является доказательством недобросовестности АО "КОРДОН".

В отношении контрагента ООО "Х-спектр" - ООО "Время" суд также учитывает, что ООО "Время" подтвердило хозяйственные операции с ООО "Х-спектр" первичными документами, однако, не предоставило дополнительных документов, что, по мнению налогового органа, не позволяет идентифицировать товар, приобретенный ООО "Время" у своих контрагентов, и товар, реализованный в дальнейшем ООО "Время" в адрес ООО "Х-спектр" не представляется возможным.

Так, Сопроводительным письмом МИФНС N 23 в адрес МИФНС N 24 (т.5, л.д.12-37) были направлены документы, полученные от ООО "Время", подтверждающие хозяйственные операции с ООО "Х-спектр": книга продаж ООО "Время, отражающая поставку товара в адрес ООО "Х-спектр", счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, договор поставки, платежные поручения, заверенные подписью и печатью ООО "Время".

Также ООО "Время" сдавало отчетность в контролирующие органы, из которой видно, что ООО "Время" имело оборотные активы на конец 2015 г. и на 2016 г., о чем свидетельствует предоставление данных бухгалтерской отчетности за 2016 год на сайте Гостатистики РФ, выписка из ЕГРЮЛ (т. 18 л.д. 36-49, т.3 л.д. 63-69).

Отказ генерального директора Глушко В.А. от того, что он являлся реальным руководителем ООО "Время", так же не может свидетельствовать о недобросовестности АО "КОРДОН".

ООО "Время" было поставщиком ООО "Х-спектр" в 3-ем квартале 2016 года и по результатам камеральной налоговой проверки за 3 квартал 2016 г. по НДС вычет по сделке с ООО "Время" был признан законным, тем самым налоговым органом был признан факт того, что взаимоотношения ООО "Время" и ООО "Х-спектр" носили реальный характер (решение Управления ФНС России по Ростовской области N 15-15/439 от 09.02.2018 г.).

К тому же все указанные УФНС России по РО обстоятельства могут лишь свидетельствовать о возможной недобросовестности самих контрагентов ООО "Х-спектр", но не говорят о нереальности поставок и не могут являться основанием для привлечения общества к налоговой ответственности в установленном законом порядке.

Таким образом, вывод налогового органа, основанный лишь на показаниях генеральных директоров контрагентов 2 звена, не может служить доказательством недобросовестности АО "КОРДОН" как налогоплательщика.

Указанные выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015 (ООО "Центррегионуголь", от 6 февраля 2017 г. N 305-КГ16- 14921 по делу N А40-120736/2015 (ПАО "СИТИ").

Таким образом, невыполнение ООО "Трион-С", ООО "Время" - контрагентами второго звена - обязательств по уплате налогов и сборов не является доказательством недобросовестности АО "КОРДОН".

Заявителем правомерно принят к вычету суммы НДС в размере 10 466 482,00 рублей по ООО "Х-спектр" в том числе в части контрагентов второго звена ООО "ТРИОН-С" ИНН 7718159304 - 9 227 838,00 руб., ООО "ВРЕМЯ" ИНН 6168084422 - 1 238 644,00 руб.

Как уже отмечалось ранее, решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2019 по делу N А53-39817/2018 (т.30 л.д. 112-160), оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29.07.2019 и постановлением кассационной инстанции от 10.11.2019, требования налогоплательщика удовлетворены в части, а именно признано недействительным решение Межрайонной ИНФС России N 13 по Ростовской области N 1879 от 30.05.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 232 409,12 руб. и соответствующих сумм пени и штрафа, как несоответствующее нормам налогового законодательства.

Данное обстоятельство также подтверждает добросовестность АО "КОРДОН" и незаконность решения УФНС России по Ростовской области N 15-15/2368 от 16.07.2018 г

В рамках дела N А53-39817/2018 в пользу АО "Кордон" были оценены доказательства, которые также были предметом налоговой проверки при проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 года по 31.12.2016 г.:

показания Ермолаева Н.А. (объяснения от 17.01.2018 г.) (т.2 л.д.115-122), на которые ссылается УФНС России (т.2 л.д.76-82);

показания Ситало Е.И. согласно протоколу N 6169 допроса свидетеля от 03.10.2017, на которые также ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС (т.2 л.д.76-82);

объяснения Ситало Е.И. от 21 июля 2017 года (т.3 л.д.14), на которое ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС (т.2 л.д.76-82);

акт опроса свидетеля Дорошевой И.Ю. от 17.01.2018 (т.2 л.д.110-114), на которое ссылается УФНС России в рамках камеральной налоговой проверки 4 квартала НДС;

протокол допроса свидетеля Панченко Е.М. (директора АО "КОРДОН" N 6353 от 25.01.2018.

В отношении довода УФНС России по РО о том, что Ситало Евгений Иванович, Панченко Евгений Михайлович, Панченко Антон Евгеньевич получали доход в Южном Федеральном Университете и являлись давними знакомыми суды по делу N А53-39817/2018 указали, что фактически исходя из информации, размещенной на официальном сайте ЮФУ, следует, что в указанном образовательном учреждении работает 8 627 человек. Соподчиненности между указанными лицами нет, а, следовательно, данный факт не влияет на исчисление НДС как АО "Кордон", так и его контрагента ООО "РЭМ", а также не может в силу ст. 105.1. НК РФ, ст. 67,68 быть доказательством подконтрольности или взаимозависимости между ООО "РЭМ" и заявителем.

Кроме того, как уже отмечалось ранее, АО "КОРДОН" предоставило Договоры о научно-техническом сотрудничестве между Управлением ФСБ России по Ростовской области, Южным Федеральным Университетом и ЗАО (АО) "КОРДОН" (организация, аффилированная по отношению к заявителю), начиная с 2005 года и по 2015 г. включительно (договор N 1 от 23.05.2005 г., договор N3 от 09.07.2007 г., договор от 25.03.2010 г.), из которых усматривается долговременное сотрудничество ЗАО (АО) "КОРДОН" с Южным Федеральным Университетом и его подразделением - НИИ Физики ЮФУ, сотрудником которого является Ситало Е.И.

Так, в силу п. 1.4 указанных выше договоров НИИ физики ЮФУ для проведения работ предоставляет специалистов, имеющих практический опыт работ в области защиты информации, помещения для проведения работ, контрольно-измерительную технику.

Суд также учитывает, что согласно имеющемуся в материалах дела письму УФСБ по Ростовской области от 11.10.2005 N 1/0-4581 следует, что Панченко Евгений Михайлович, является заместителем директора по научно-исследовательской работе крупнейшего на Юге России НИИ физики Ростовского государственного университета и руководителем созданного на его интеллектуальной и материальной базе Центра Технических Средств Контроля "Кордон" (л.д. 56, т. 26).

Таким образом, с учетом обстоятельства, того что Ситало Е.И. и Панченко Е.М. являются сотрудниками НИИ физики ЮФУ, суд апелляционной инстанции установил объективные причины, объясняющие выбор АО "Кордон" в качестве контрагента ООО "Х-спектр".

Судебная коллегия относится критически к доводу налогового органа, в которых УФНС России по РО сравнивает мероприятия налогового контроля, которые были проведены в отношении ООО "РЭМ" в рамках проведения выездной налоговой проверки и ООО "Х-спектр" в рамках проведения камеральной налоговой проверки 4 квартала 2016 г. и приходит к выводу о значительных различиях, поскольку налоговый орган проводил мероприятия налогового контроля в отношении взаимоотношений АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр" как в рамках выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 года и в рамках камеральной налоговой проверки за 4 квартал 2016 года. Период камеральной налоговой проверки - 4 квартал 2016 года, входит в период выездной налоговой проверки - с 01.01.2014 по 31.12.2016 года.

Об указанном факте свидетельствуют:

- требование N 46208 от 19.09.2017 г., подтверждающие что во время выездной проверки АО "КОРДОН" проводились мероприятия налогового контроля, направленные на проверку взаимоотношения ООО "Х-спектр" и АО "КОРДОН" в 4 квартале 2016 года, а так же затребовались сертификаты соответствия по оборудованию приобретенному у ООО "Х-спектр";

- протокол допроса свидетеля (Ситало Е.И.) N 6169 от 03.10.2017 г. полученный в рамках проведения выездной налоговой проверки, где опрос Ситало Е.И. - бывшего руководителя ООО "Х-спектр" ведется в отношении двух юридических лиц: ООО "Х-спектр" и ООО "РЭМ" (т.2 л.д.76-82);

- решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-39817/2018 от "22" мая 2019 года (т.30 л.д.112-160), в котором на стр. 14, 16-17. указано, что в рамках выездной налоговой проверки проводились мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Х-спектр";

- протоколом допроса свидетеля Панченко Е.М. (директора АО "КОРДОН" N 6353 от 25.01.2018.

Таким образом, исходя из того, что в рамках проведения мероприятий налогового контроля при проверке налогоплательщика в рамках камеральной налоговой проверки за 4 квартал 2016 года и выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 по 31.012.2016 г. налоговым органам исследовались одни и те же доказательства при проверке взаимоотношений АО "КОРДОН" и его контрагента ООО "Х-спектр", вступившим в законную силу, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанциями, Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22 мая 2019 года по делу N А53-39817/2018 (т.30 л.д.112-160), дана правовая оценка доказательств в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы общества.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и в рамках настоящего дела установлено, что АО "Кордон" является действующим юридическим лицом, представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность. Истребованные налоговым органом у АО "Кордон" в ходе проведения проверки документы, относящиеся к финансово-хозяйственным операциям, представлены в полном объеме. Денежные средства за приобретенное оборудование перечислены с расчетного счета АО "Кордон" на расчетный счет ООО "Х-Спектр". Результаты произведенных хозяйственных операций между АО "Кордон" и ООО "Х-Спектр" отражены в бухгалтерском и налоговом учете соответствующим образом. Налоговый орган не оспаривает того, что АО "Кордон" представило весь пакет документов, необходимый для получения вычетов по НДС. Впоследствии оборудование поставлялось ПАО "ОГК-2, что подтверждается материалами проверки.

Наличие хозяйственных операций подтверждается имеющимися в материалах проверки документами, расходы по приобретению товаров имели реальный характер и фактически понесены заявителем. Данные операции связаны с хозяйственной деятельностью АО "Кордон", имели разумную деловую цель, направлены на получение прибыли.

Пороки контрагентов второго звена не могут служить основанием для признания незаконным применения обществом налоговых вычетов по НДС. Налоговым органом не доказано вовлечение АО "Кордон" в схему получения необоснованной налоговой выгоды (налоговый орган в оспариваемом решении не указал, в чем выражается получение обществом, участниками схемы необоснованной налоговой выгоды).

Недобросовестность контрагентов второго звена не влечет автоматического признания необоснованной заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды, поскольку каждый из этих лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

Довод УФНС России по РО о недобросовестности АО "Кордон", основанный на анализе взаимоотношений поставщиков второго звена, а также на том, что у субпоставщиков общества отсутствуют необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности (складские помещения, транспортные средства, управленческий и технический персонал) не может быть принят во внимание, поскольку указанные обстоятельства не опровергают достоверность представленных АО "Кордон" документов, подтверждающих фактическое получение им, оприходование и дальнейшую реализацию спорного оборудования.

Налоговый орган не представил доказательства нереальности хозяйственных операций между обществом и спорным контрагентом, не выявил факты отсутствия государственной регистрации и постановки на налоговый учет данного контрагента, равно как и подписания выставленных им счетов-фактур неустановленными лицами.

Взаимозависимость общества с указанным контрагентом налоговый орган также не установил, а также не представил доказательств согласованности действий общества и его контрагента, которые направлены на необоснованное получение налоговой выгоды в виде получения вычета по НДС и занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Обстоятельства того, что хозяйственные операции, связанные с заключением и исполнением договора, в действительности между АО "Кордон" и ООО "Х-Спектр" не совершались, налоговым органом в рамках проверки также не установлены.

Фактическая приемка и оплата через расчетный счет оборудования и материалов, его оприходование в бухгалтерском учете и дальнейшее использование на конкретных объектах подтверждаются соответствующими документами, оформленными надлежащим образом.

Таким образом, материалами проверки не подтвержден факт недобросовестности АО "КОРДОН" как налогоплательщика и необоснованность получения им налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Управлением ФНС России по Ростовской области не доказан факт невозможности приобретения материалов и оборудования именно у ООО "Х-спектр" или приобретение товара у иных контрагентов.

Бремя доказывания лежит на налоговом органе, а в отношении налогоплательщика действует презумпция о его невиновности (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды""

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо:

оприходование данного товара (работ, услуг);

подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара;

приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения;

наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.08.2016 N Ф08-6075/2016 по делу N А15-2208/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 21.12.2016 N 308-КГ16-17530 отказано в передаче дела N А15-2208/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления)

При этом нормы действующего налогового законодательства Российской Федерации предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно представленным в материалы документам и отзывам УФНС России по Ростовской области спорное оборудование и материалы поставлено в адрес налогоплательщика, надлежащим образом принято к учету и использовано в производственной деятельности АО "КОРДОН", об указанном факте свидетельствует Решение УФНС России по Ростовской области, в котором Управление указывает, что не оспаривает факт поставки материалов и оборудования в адрес ПАО "ОГК-2".

Фактическое приобретение и использование обществом спорного товара, последующую его реализацию и передачу АО "КОРДОН" Заказчику - ПАО "ОГК-2" налоговый орган не оспаривает, при этом в ходе проведения контрольных мероприятий в рамках камеральной налоговой проверки инспекция не получила доказательства того, что спорное оборудование не приобреталось ООО "Х-спектр" или приобретен у иных (иными) участников (участниками) экономической деятельности. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2017 N Ф08-1124/2017 по делу N А63-2641/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.10.2018 N Ф08-8518/2018 по делу N А53-29239/2017, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2018 N Ф08-3474/2018 по делу N А63-3178/2017)

Кроме того, по спорным сделкам налоговый орган принял понесенные обществом расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, что подтверждено результатами выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 года по 01.01.2016 года, по итогам, которой было вынесено решение N 1879 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.05.2018 г., в котором недоимка по декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 г. по цепочке АО "КОРДОН" - ООО "Х-спектр" - ООО "Время" (контрагент 2-го звена) в сумме налога на добавленную стоимость 3 621 920 руб. не выявлена, но также не выявлена недоимка по декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 г. по цепочке АО "КОРДОН" - ООО "Х-спектр" - ООО "Время" и ООО "Трион- С" (контрагенты 2-го звена) в общей сумме налога на добавленную стоимость 10 466 482,00 рублей.

В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 Налогового Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015)

Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015)

Поскольку в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Кодекса применение налоговых вычетов по НДС связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для применения налоговых вычетов. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015)

АО "КОРДОН" заявило НДС к возмещению по реальной операции приобретения товара; Управлением в материалы дела не представлены доказательства взаимозависимости или аффилированности между обществом и его поставщиком, и влияния этой взаимозависимости на результаты сделки; Управление не доказало, что при выборе поставщика общество не проявило должной степени осторожности и осмотрительности; Управление документально не опровергло товарность сделки, приобретение товара обществом и отражение этой операции в бухгалтерском и налоговом учете; Управление не представило доказательства несоответствия счетов-фактур (на основании которых общество заявило НДС к вычету) требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

К тому же само по себе отрицание учредителями и руководителями контрагентов второго звена ООО "Трион-С" и ООО "Время" составления и подписания документов от имени ООО "Трион-С" и ООО "Время" не может в отсутствие иных фактов и обстоятельств свидетельствовать о нереальности хозяйственной операции и рассматриваться в качестве основания для признания необоснованной налоговой выгоды в виде вычета НДС у АО "КОРДОН".

Позиция АО "КОРДОН" подтверждается сложившейся арбитражной практикой - постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2017 N Ф08-1124/2017 по делу N А63-2641/2016.

Управления фактически ссылается к наличию признаков необоснованной налоговой выгоды в сделках, оформленных между контрагентами второго и последующих звеньев, вместе с тем, доказательства согласованности действий указанных контрагентов с АО "КОРДОН" налоговый орган не представил, доводы, относительно того, как установленные в ходе проверки обстоятельства, не связанные непосредственно со сделками общества и спорного контрагента - ООО "Х-спектр" повлияли на право общества при применении налоговых вычетов по НДС по сделкам со спорным контрагентом, не привел.

Довод Управления о создании участниками сделок формального документооборота не доказан, поскольку Управление не предоставило его документального подтверждения. Управление документально не опровергло реальность спорных сделок; выставленные обществу спорным контрагентом счета-фактуры соответствуют требованиям статьи 169 Кодекса; доказательства недобросовестности общества и его контрагента или согласованности их действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды инспекция не представила.

Налогоплательщик произвел реальную оплату денежных средств по спорным сделкам.

Доказательства отсутствия правоотношений между АО "КОРДОН" и его поставщиком ООО "Х-спектр" в материалах дела отсутствуют.

Заключение АО "КОРДОН" сделок с ООО "Х-спектр" имеют разумную деловую цель, а именно: выполнение договорных обязательств перед Заказчиком - ПАО "ОГК-2".

Налоговый орган не представил доказательств того, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгоды, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Довод Управления о наличии у заявителя целей, сводящихся исключительно к возмещению НДС, не подтвержден достаточным объемом доказательств.

Напротив, Управление ФНС России по Ростовской области не оспаривают факт использования АО "КОРДОН" приобретенного товара в производственной деятельности.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций. (Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 305-КГ17-13601 по делу N А40-101000/2016)

При этом в пункте 3 Постановления Пленума N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 4 Постановления Пленума N 53 разъясняется, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов. (Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 305-КГ17-13601 по делу N А40-101000/2016) АО "КОРДОН" представленными документами подтверждает фактическую поставку, наличие счетов-фактур с выделенным НДС, отражение операций в учете, принятие результатов выполненных АО "КОРДОН" работ с использованием товара, полученного от спорного контрагента, Заказчиком - ПАО "ОГК-2", представленные налогоплательщиком документы отвечают установленным требованиям и содержат достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми налоговое законодательство связывает правовые последствия и, следовательно, являются основанием для принятия предъявленных обществу спорным контрагентом сумм налога к вычету.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2017 N Ф08-555/2017 по делу N А63-15322/2015, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.10.2012 по делу N А11-8466/2011.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

АО "КОРДОН" доказало надлежащими доказательствами, имеющимися в материалах дела, что проявляло должную осмотрительность при выборе своих контрагентов, а доводы, на которые ссылаются налоговые органы не могли быть доступны и известны налогоплательщику, поскольку в 4 квартале 2016 год включительно не содержались в общедоступных официальных источниках информации

В материалах дела отсутствует регистрационное дело ООО "Х-спектр" и контрагентов второго звена.

В рассматриваемом случае, проведенные налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки контрольные мероприятия и полученные в ходе проверки документы и сведения в отдельности и совокупности не подтверждают нереальность осуществления обществом спорных хозяйственных операций именно с ООО "Х-спектр", и необоснованность заявленных им по спорным сделкам вычетов по НДС.

У сторон имелась реальная и разумная деловая цель осуществления предпринимательской деятельности и выполнения обязательств по договорам с заказчиками. У АО "КОРДОН" перед ПАО "ОГК-2", а у ООО "Х-спектр" перед АО "КОРДОН".

Доказательства того, что отношения между обществом и его контрагентами (поставщиками) оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности, не представлены.

Налоговым органом не представлено доказательств отсутствия факта приобретения обществом товара и его дальнейшей реализации, и как следствие, доказательств отсутствия реальных хозяйственных взаимоотношений с контрагентом

Кроме того, налоговыми органами не доказаны факты согласованности действий общества с ООО "Х-спектр", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Согласно пункту 10 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговыми органами будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки."

В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных, либо противоречивых сведений.

Оценивая обоснованность заявленной налогоплательщиком выгоды, следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Такая правовая позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2008 N 138-О, в котором разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В пункте 9 Постановления N 53 разъяснено: установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В пункте 1 Постановления N 53 также отмечено: представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Однако суд первой инстанции исследовал счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету и пришел к выводу, что счета-фактуры ООО "Х-Спектр" соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из чего также следует, что налогоплательщиком законно и обоснованно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В связи с этим в случае указания Управления на экономическую неоправданность расходов общества или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных им документах, именно на Управление возлагается обязанность доказывания получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не доказал наличие оснований для вывода о том, что общество и его контрагент имели единую цель, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды. Указанные предприятия не являются аффилированными и каким-то образом связанными друг с другом. Движение денежных средств не имеет круговой характер. В свою очередь общество представило в материалы дела документы, подтверждающие его право на получение налоговых вычетов, предъявленных ему спорным контрагентом, которым судебные инстанции дали надлежащую правовую оценку. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2017 N Ф08-3257/2017 по делу N А32-26347/2016).

В рассматриваемом случае, проведенные налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки контрольные мероприятия и полученные в ходе проверки документы и сведения в отдельности и совокупности не подтверждают нереальность осуществления обществом хозяйственных операций именно со спорным контрагентом и необоснованность заявленных им по спорной сделке вычетов по НДС и учтенных в составе расходов учитываемых при исчислении налога на прибыль затрат.

Доказательства того, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, Управлением не представила.

Такие выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015 (ООО "Центррегионуголь", от 6 февраля 2017 г. N 305-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015 (ПАО "СИТИ"). (Письмо ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды").

Суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки следующим доказательствам, имеющимся в материалах дела: лист записи ЕГРЮЛ от 29.09.2016 г. в отношении адреса: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, д. 215б, оф. 20; письмо о предоставлении специальных условий от 29.08.2016 N 876/08 от АО "Диэлектрические кабельные системы", требование о предоставлении пояснений 21.09.2017 г. за исх. 133403 в адрес АО "КОРДОН", требование о предоставлении документов N 46208 от 19.09.2017, сертификаты соответствия, декларации соответствия, письма об том, что продукция не подлежит обязательной сертификации на 567 стр., выписки банка о движении денежных средств, расписка от Панченко Е.М. Ермолаеву Н.А. от 11.02.2013 г., договор поручительства N ПК011013/00008/ПД от 11.02.2013 г., встречная расписка Ермолаева Н.А. в адрес Панченко Е.М., решение Кировского районного суда в отношении Ермолаева Н.А. и Панченко Е.М. и иные доказательства.

При таких обстоятельствах, оценив все доказательства в отдельности и совокупности, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что материалами камеральной налоговой проверки НДС за 4 квартал 2016 г. не подтвержден факт недобросовестности АО "КОРДОН" как налогоплательщика и необоснованность получения им налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Следовательно, в силу ст. 171, 172 НК РФ АО "КОРДОН" имеет право на применение вычета по НДС, поскольку: им реально были осуществлены операции с его контрагентами: ПАО "ОГК-2" и ООО "Х-Спектр", по закупке и поставке оборудования и материалов и выполнению строительно-монтажных работ из этих оборудования и материалов на объекте ПАО "ОГК-2"; ООО "Х-Спектр", как контрагент налогоплательщика АО "КОРДОН", уплатило соответствующий налог на добавленную стоимость; подконтрольность АО "КОРДОН" и ООО "Х-спектр", спорных контрагентов 2-го звена отсутствует (ООО "Время", ООО "Трион-С"); налоговый орган не указывает по каким счетам-фактурам, отраженным в книге покупок проверяемого налогоплательщика, отказано в возмещении НДС.

Суду апелляционной инстанции также представлены в материалы дела сведения о контрагентах 2-ого звена (ООО "Лайта-ЮТК", ООО "Луис+на Дону", ООО "СТ Груп", ЗАО Самарская оптическая кабельная компания", ООО "Охранная техника"), из которых следует, что по результатам встречных проверок контрагентов 2-ого звена подтверждены факты, совершения хозяйственных взаимоотношений с контрагентов 1-ого звена с ООО "Х-спектр".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение УФНС России по Ростовской области от 16.07.2018 N 15-15/2368 о привлечении акционерного общества "Кордон" ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, доначисления суммы НДС в размере 10 466 482 руб., штрафа в размере 1 046 648,2 руб., не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика, в виду чего решение суда подлежит отмене с удовлетворением требований налогоплательщика.

В остальной части - в части отказа в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу и возврата из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины, решение суда следует оставить без изменения.

При этом судебная коллегия учитывает, что приостановление производства по делу является правом суда, а не его процессуальной обязанностью.

Признавая недействительным решение УФНС России по Ростовской области от 16.07.2018 N 15-15/2368, суд апелляционной инстанции принимает во внимание выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.11.2019 по делу N А53-39817/2018, по аналогичному спору со схожими фактическими обстоятельствами с участием АО "Кордон".

С учетом положений статьи 110 АПК РФ с УФНС России по Ростовской области в пользу АО "Кордон" ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590 следует взыскать 7500 руб. в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины, уплаченной при подаче заявления об оспаривании ненормативного акта налогового органа, заявления о принятии обеспечительных мер и апелляционной жалобы.

Кроме того, с учетом положений статьи 333.21 НК РФ следует возвратить АО "Кордон" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1500 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2019 по делу N А53-31479/2018 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным решение УФНС России по Ростовской области от 16.07.2018 N 15-15/2368 о привлечении акционерного общества "Кордон" ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, доначисления суммы НДС в размере 10 466 482 руб., штрафа в размере 1 046 648,2 руб., а также соответствующих сумм пени, как не соответствующее НК РФ.

Взыскать с УФНС России по Ростовской области в пользу АО "Кордон" ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590 7500 руб. в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины, уплаченной при подаче заявления об оспаривании ненормативного акта налогового органа, заявления о принятии обеспечительных мер и апелляционной жалобы.

Возвратить АО "Кордон" ИНН 6168037308 ОГРН 1026104371590 из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 26.07.2019 г. N 42 госпошлину в сумме 1500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Сулименко
Н.В. Шимбарева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.