Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2020 г. N 09АП-80173/19 по делу N А40-21835/2016

г. Москва

02 марта 2020 г.

Дело N А40-21835/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей В.С. Гарипова, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Совкомбанк"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019

по делу N А40- 21835/16, вынесенное судьей Н.Л.Бубновой,

об отказе конкурсному управляющему Синченко Роману Николаевичу в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Красовской Элеоноры Сергеевны по делу о банкротстве ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР",

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР"

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Совкомбанк" - Володина Ю.А. по дов. от 12.11.2018,

от Красовской Элеоноры Сергеевны - Шерстюк В.В.по дов. от 21.02.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2016 заявление АО "КСК" о признании общества с ограниченной ответственностью "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" (далее - Должник, Общество) несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника признано обоснованным, в отношении ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Синченко Роман Николаевич.

Конкурсный управляющий Должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о взыскании убытков с Красовской Элеоноры Сергеевны (далее - ответчик).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2019 по делу N А40-21835/16 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с выносным судебным актом, ПАО "Совкомбанк" (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит обжалуемое отменить и принять по делу новый судебный акт которым удовлетворить требования в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Банка поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить в связи с данным обстоятельством и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против требований апелляционной жалобы, указал на несостоятельность доводов, содержащихся в ней, в связи с чем просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил возражения на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, с 30.09.2011 по 21.03.2016 директором ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" являлась Красовская Элеонора Сергеевна.

Между ООО "Трансаэро Турс Центр" (турагент) и PODZIMO TRADING LIMITED (Республика Кипр) (туроператор) были заключены следующие договоры: агентский договор N TR-137/12 от 28/02/2012, агентский договор N E-CY-010213-1 от 01.02.2013 агентский договор N E-CY-111213-1 от 11.12.2013, агентский договор N 47- 12А/2014 от 12.12.2014.

По агентскому договору от 12.12.2014 N 47-12А/2014 ООО "Трансаэро Турс Центр" обязывалось от собственного имени реализовывать за вознаграждение туристические туры по заданию иностранных компаний (туроператоры).

Агентское вознаграждение ООО "Трансаэро Турс Центр" по договорам определялась как сумма, полученная ООО "Трансаэро Турс Центр" сверх цены реализации, установленной туроператором. По условиям договора агент компенсировал свои затраты по исполнению договора за счет собственных средств.

Пунктом 3.3 агентского договора от 12.12.2014 N 47-12А/2014 установлено вознаграждение ООО "Трансаэро турс Центр" за оказание PODZIMO TRADING LIMITED услуг турагента в размере 7 долларов за реализацию 1 тура независимо от цены тура.

По указанному агентскому договору от 12.12.2014 N 47-12А/2014 агентские услуги оказывались за период с января 2015 года по октябрь 2015 года:

- за продажу в январе 2015 года 399 туров на сумму 937 953,10 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 2 793 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,3% от стоимости туров;

- за продажу в феврале 2015 года 162 туров на сумму 221765 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 1 134, долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,34% от стоимости туров;

- за продажу в марте 2015 года 295 туров на сумму 947 293,63 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 2 065 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,22% от стоимости туров;

- за продажу в апреле 2015 года 362 туров на сумму 546 939,83 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 2 443 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,46% от стоимости туров;

- за продажу в мае 2015 года 349 туров на сумму 552 467,52 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 2 443 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,44% от стоимости туров;

- за продажу в июне 2015 года 497 туров на сумму 820 417,53 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 3 479 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,42% от стоимости туров;

- за продажу в июле 2015 года 730 туров на сумму 1 013 684,60 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 5 110 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,5% от стоимости туров;

- за продажу в августе 2015 года 801 туров на сумму 1 170 451,32 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 5 607 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,48% от стоимости туров;

- за продажу в сентябре 2015 года 669 туров на сумму 813 505,01 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 4 683 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,58% от стоимости туров;

- за продажу в октябре 2015 года 289 туров на сумму 877 693,26 долларов США ООО "Трансаэро Турс Центр" рассчитано вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 2 023 долларов США (из расчета 7 долларов США за 1 тур независимо от цены тура) или 0,23% от стоимости туров.

Итого, за весь период оказания услуг по агентскому договору от 12.12.2014 N 47-12А/2014 ООО "Трансаэро Турс Центр" получено вознаграждение от PODZIMO TRADING LIMITED в размере 31 871,00 долларов США при продаже 4 553 туров на общую сумму 8 012 170,8 долларов США

Как указал конкурсный управляющий, фактически свои услуги по договору с PODZIMO TRADING LIMITED ООО "Трансаэро Турс Центр" оказывало безвозмездно, при этом, в целом - по отрасли размер вознаграждения турагента при осуществлении аналогичной деятельности составлял порядка 9-12% от стоимости реализованного тура.

Конкурсный управляющий полагая, что вознаграждение ООО "Трансаэро Турс Центр" составляло искусственно установленную минимальную формальную сумму и не соответствовало рыночному размеру такого вознаграждения, действия Красовской Э.С., осуществляемые на протяжении длительного периода времени, не соответствовали обычным условиям гражданского оборота и обычному предпринимательскому риску, при этом Красовская Э.С., являясь профессиональным управляющим коммерческой организации и обладая опытом работы в сфере оказания туристических услуг знала о том, что ее действия на момент их совершения не отвечали интересам должника, которые для коммерческой организации заключаются в извлечении прибыли, конкурсный управляющий на основании статьи 10 Закона о банкротстве статьей 15, 53, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктов 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", обратился в суд с настоящим заявлением.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 в рамках обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" о взыскании убытков с Красовской Элеоноры Сергеевны в рамках дела N А40-21835/16-44-47Б о банкротстве ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" назначена судебная экспертиза по определению рыночной стоимости услуг, производство экспертного исследования поручено эксперту АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ Полыгаловой О.А., на разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

- соответствует ли вознаграждение агента (ООО "Трансаэро Туре Центр") по договорам: агентский договор N TR-137/12 от 28/02/2012 г.. агентский договор N E-CY- 010213-1 от 01.02.2013, агентский договор N E-CY-111213-1 от 11.12.2013, агентский договор N 47-12А/2014 от 12.12.2014, заключенным с PODZIMO TRADING LIMITED (Республика Кипр) (туроператор), рыночным условиям по аналогичным сделкам с данным туроператором.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2019 в рамках обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" о взыскании убытков с Красовской Элеоноры Сергеевны удовлетворено ходатайство ПАО "СОВКОМБАНК", назначена судебная экспертиза по определению рыночной стоимости услуг, производство экспертного исследования поручено эксперту Swiss Appraisal Сергееву Алексею Сергеевичу

Из заключения эксперта от 18.09.2019N 19-23734, представленного Swiss Appraisal в материалы дела, следует, что при сравнимых обстоятельствах за услуги, аналогичные оказанным ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" туроператору PODZIMO TRADING LIMITED по агентскому договору N 47-12А/2014 от 12.12.2014, взимается 10-13% агентского вознаграждения; в связи тем, что в деле отсутствуют необходимые и достаточные документы, формирующие выручку и себестоимость, эксперт не смог точно определить прибыльность сделок ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР", связанных с исполнением агентских договоров с Podzimo Trading Limited N TR-137/12 от 28,02.2012, NE-CY-111213-1 от 11.12.2013, N 47-12A/2014 от 12.12.2014, тем не менее, по косвенным показателям эксперт согласен, что среднемесячная прибыльность (рентабельность) сделок ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР", связанных с исполнением агентских договоров с Podzimo Trading Limited N TR-137/12 от 28.02.2012, NE-CY-111213-1 от 11.12.2013, N 47-12A/2014 от 12.12.2014 варьируется в широких пределах - 2,95-30,68%, т.е. больше чем 7 долларов США на одного туриста; прибыль, полученная ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР", по данным сделкам, не равна средней прибыльности (10-13%) по аналогичным сделкам других туроператоров в соответствующих периодах, так как варьируется в больших пределах (2,95-30,68%).

В ходе исследования, эксперт провел анализ рынка объекта экспертизы, в результате чего констатировал факт, что число международных выездных туристов в России за годы кризиса в условиях экономических санкций резко сократилось.

Максимальное значение число российских туристов, выехавших за границу, достигло в относительно экономически благоприятном 2013 году - 18,291 млн. человек, в 2014 году в условиях осложнившейся экономической ситуации, сокращение выездного потока российских туристов было еще не столь велико - на 4%, и число туристов уменьшилось до 17.612 млн. человек.

В 2015 году произошёл обвал рынка выездного международного туризма - "минус" 31,3% и было совершено 12,107 млн. поездок. Это самое значительное падение выезда за последние 18 лет.

Вместе с тем, в итогах финансового анализа эксперт указал, что в целом деятельность предприятия за 2011-2014 годы была положительная, основной показатель деятельности предприятия, который необходим эксперту, - валовая маржа за 2011-2014 годы выросла с 38,47% до 46,26%.

Указанное свидетельствует о том, что на фоне обвала рынка внешнего туризма, на котором и работало ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР", предприятие с 2011 по 2014 годы только увеличивало объем прибыльности и маржинальности, что говорит о финансово успешном поведении предприятия в условиях объективной кризисной ситуации на рынке и соответствующем эффективном характере деятельности руководителя компании.

Исходя из выводов, содержащихся в заключении эксперта, а также, учитывая, что дополнительное вознаграждение по п.3.3. агентского договора составляет более 90% от совокупной прибыли по данного договору, суд пришел к выводу, что учитывая специфику деятельности по оказанию туристических услуг, а также обвала рынка внешнего туризма в рассматриваемом периоде, факт варьирования среднемесячной прибыльности (рентабельности) сделок, связанных с исполнением агентских договоров, в широких пределах - 2,95-30,68%, по мнению суда существенно не ухудшало финансовое состояние должника, при этом выгода должника при осуществлении данных услуг состояла в отсутствии реального убытка.

В связи с чем суд пришел к выводу, что в действиях ответчика отсутствует необходимый состав для привлечения последнего к гражданско-правовой ответственности за причинение ущерба Обществу.

По мнению судебной коллегии, данные выводы суда первой инстанции, являются верными и обоснованными в силу следующих причин.

Согласно п. 1 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В соответствии с п. 1 ст. 61.13 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзацах первом и втором п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вопреки доводам заявителя жалобы, суд первой инстанции исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что действиями ответчика не был причине ущерб Должнику, в связи с отсутствием как вины ответчика, так и причинно-следственной связи.

Так, пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица разъяснил", что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Обращаясь в суд апелляционной инстанции с жалобой Банк указывает, что суд первой инстанции установил, что спорный договор имел нерыночные условия а именно, что по аналогичным договорам взимается 10-13% агентского вознаграждения, в то время как ответчик заключил договор на условиях явно отличных от рыночных, а именно определив данное вознаграждение в размере 7 долларов, однако, суд не сделал надлежащего вывода из данного обстоятельства.

Судебная коллегия, рассмотрев данный довод приходит к выводу о его несостоятельности.

В силу ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Так, согласно п.1. агентского договора от 12.12.2014 N 47-12А/2014, предметом договора является обязанность Турагента от своего имени и по поручению Туроператора реализовать туристический продукт или отдельные туристические услуги третьим лицам.

Турагент осуществляет набор, оформление, отправку групп и индивидуальных туристов в страну временного пребывания, а Туроператор принимает группы и обеспечивает обслуживание групп и индивидуальных туристов по согласованным программам туров.

Пунктом 3.3. Договора установлено, что агентское вознаграждение Турагента составляет 7 Долларов США за каждый проданный тур, который удерживается Турагентом при окончательных расчетах с Туроператором.

Сумма разницы между суммой счета Туроператора и суммой полученных Турагентом денежных средств при реализации турпродукта является дополнительной выгодой Турагента.

Частью 1 ст. 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из анализа указанного пункта договора, суд пришел к верному выводу, что вознаграждение Турагента составляет не только 7 Долларов США за тур, но и дополнительная выгода в виде маржи между стоимостью закупки турпродукта у туроператора и реализации их конечным потребителям.

Арбитражный суд города Москвы исследовав представленные в материалы настоящего обособленного спора финансовые отчеты за спорный период 2015-2016 годов, установил, что дополнительная выгода в соответствии с п.3.3. Агентского договора составляет основную доходную часть.

При этом суд учел, что согласно экспертному исследованию, число международных выездных туристов в России за годы кризиса в условиях экономических санкций резко сократилось.

Максимальное значение число российских туристов, выехавших за границу, достигло в относительно экономически благоприятном 2013 году - 18,291 млн. человек, в 2014 году в условиях осложнившейся экономической ситуации, сокращение выездного потока российских туристов было еще не столь велико - на 4%, и число туристов уменьшилось до 17.612 млн. человек. В 2015 году произошёл обвал рынка выездного международного туризма - "минус" 31,3% и было совершено 12,107 млн. поездок. Это самое значительное падение выезда за последние 18 лет.

Данным заключением эксперта также было опредлено, что исполнением агентских договоров с Podzimo Trading Limited N TR-137/12 от 28.02.2012, NE-CY-111213-1 от 11.12.2013, N 47-12A/2014 от 12.12.2014 варьируется в широких пределах - 2,95-30,68%, т.е. больше чем 7 долларов США на одного туриста; прибыль, полученная ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР", по данным сделкам, не равна средней прибыльности (10-13%) по аналогичным сделкам других туроператоров в соответствующих периодах, так как варьируется в больших пределах (2,95-30,68%).

В итогах финансового анализа эксперт указывает, что в целом деятельность предприятия за 2011-2014 годы была положительная, основной показатель деятельности предприятия, который необходим эксперту, - валовая маржа за 2011-2014 годы выросла с 38,47% до 46,26%.

Таким образом, экспертом сделан выводом об отсутствии прямого убытка Должника в связи с заключением данного Договора, что исключает наличие ответственности ответчика в причинение убытков Обществу.

Судебная коллегия, проверив представленное в материалы дела заключение экспертов что экспертом исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в заключение эксперт основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Оценив, данное экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Более того, при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало бы получить при обычных условиях гражданского оборота.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход.

При этом, из положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Однако, наличие иных клиентов, готовых приобрести услуги, предварительных договоров, заявок, коммерческих предложений на приобретение услуг по более высокой цене, а также любая другая возможность извлечения более высокой прибыли от реализации туристических услуг, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, конкурсным управляющим не доказана.

Указывая на несостоятельность выводов Арбитражного суда города Москвы Банк не принимает во внимание установленный экспертом спад оказания услуг туроператами в спорный период.

В то же время, выборное цитирование апеллянтом выводов эксперта без изложение иных выводов, к которым обоснованно пришел эксперт, не может указывать не незаконность или ошибочность вынесенного Арбитражным судом города Москвы определения.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что ООО "ТРАНСАЭРО ТУРС ЦЕНТР" при реализации туристических услуг задействовало самолеты Авиакомпании "Трансаэро". Между тем, определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.12.2015 по делу N А56-75891/2015 в отношении Авиакомпании ОАО "ТРАНСАЭРО" введена процедура наблюдения.

Как пояснял ответчик, в связи с банкротством авиакомпании (приостановлением перелетов), должник начал испытывать финансовые трудности.

При этом ответчик указал, что должник после приостановления полетов авиакомпаний предпринял все меры по возвращению всех туристов за свой счет, в связи с чем, должник понес соответствующие расходы.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая специфику деятельности по оказанию туристических услуг, а также обвала рынка внешнего туризма в рассматриваемом периоде, факт варьирования среднемесячной прибыльности (рентабельности) сделок, связанных с исполнением агентских договоров, в широких пределах - 2,95-30,68%, суд сделал верный вывод о том, что данное условие Договора существенно не ухудшало финансовое состояние Должника, при этом выгода Должника при осуществлении данных услуг состояла в отсутствии реального убытка.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления N 62, согласно которым под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента), оспариваемые сделки и действия по оказанию туристических были обоснованно не квалифицированы судом, как невыгодные для общества

Таким образом, оценив вышеуказанные обстоятельства, в том числе установленные в экспертном заключении, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии вины в действиях руководителя должника - Красовской Элеоноры Сергеевны.

При этом несогласие Банка с действиями конкурсного управляющего Должника не может являться основанием для признания причинно-следственной связи с возникновением убытков на стороне Общества и с действиями ответчика, так как данное мнение не влияет на правовую квалификацию, данную судом первой инстанции на предмет разумности действий ответчика.

Таким образом, судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые не могут служить основанием для отмены или изменения определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019 по делу N А40- 21835/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО "Совкомбанк" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

В.С. Гарипов А.А. Комаров