Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 13АП-4432/20 по делу N А56-19962/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 ноября 2020 г. N Ф07-707/20 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

23 июня 2020 г.

Дело N А56-19962/2017/

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Савиной Е.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Куляевым С.Д.

при участии:

от заявителя: Колмогорцева Н.А., представитель по доверенности от 30.12.2019, паспорт,

от подателя жалобы: Колбин Д.А., представитель по доверенности от 20.11.2019, паспорт,

от иных лиц: не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4432/2020) ГК "Агентство по страхованию вкладов" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.01.2029 по делу N А56-19962/2017/тр.83 (судья Шевченко И.М.), принятое

по заявлению ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства

к должнику ООО "Стройинновация"

о включении требования в реестр требований кредиторов

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2018 в отношении ООО "Стройновация" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Эйсмонт Елена Андреевна.

Решением от 11.07.2019 ООО "Стройновация" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Сидоров Александр Иванович.

В рамках процедуры наблюдения, по истечении срока, установленного пунктом 1 статьи 71 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" (далее - ФКУ "Центравтомагистраль", кредитор) обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в сумме 87 758 054,50 руб.

В обоснование заявления кредитор сослался на государственный контракт N 145/12-С от 14.08.2012 на выполнение работ по реконструкции и строительству автомобильной дороги М-8 "Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска на участке МКАД - Пушкино км 16 - км 47 в Московской области. Пусковой комплекс N 3, км 16 - км 20 (далее - контракт). Размер требования представляет собой восстановительную стоимость утраченного имущества - 3 139 высаженных деревьев (елей), высадка которых не была произведена должником в рамках исполнения гарантийных обязательств.

В судебном заседании суда первой инстанции, 14.01.2020 кредитором заявлено об увеличении размера требований, просит признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов должника требование в размере 279 387 549,54 руб.

В обоснование уточненного заявления кредитор сослался на то, что общая стоимость восстановительных работ, согласно локальной смете, составила 279 387 549,54 руб. Высадке подлежали 3 139 деревьев.

Суд первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уточнение заявленных требований.

Определением от 16.01.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, в третью очередь реестра требований кредиторов включены требования кредитора в сумме 279 387 549,54 руб.

С апелляционной жалобой на указанное определение обратилась ГК "Агентство по страхованию вкладов", которая просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью, ссылаясь на то, что уточненные требования заявлены после закрытия реестра требований кредиторов должника, следовательно, заявленные после закрытия реестра требования подлежат удовлетворению в порядке пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве. Кроме того, подателем жалобы заявлены замечания к локальной смете: применение поправки на зимнее удорожание; превышение итоговой величины стоимости работ, согласно локальному сметному расчету (279 387 549,54 руб.), почти в 10 раз больше сметной стоимости без учета дополнительных коэффициентов (29 126 461,74 руб.); превышение количества посадочных мест и объектов посадки в смете почти на четверть больше количества погибших деревьев (4450 и 3139, соответственно); смета подписана неустановленными лицами, без указания организации, работниками которой они являлись. Кроме того, податель жалобы полагает размер заявленного требования по компенсации заявителю ущерба в результате гибели только части посаженных деревьев несоразмерным размеру причиненного ущерба, который вдвое превышает общую стоимость их посадки, установленную государственным контрактом. Таким образом, невыполнение государственного контракта является более выгодным, чем его выполнение, и влечет необоснованное обогащение кредитора. Податель жалобы указывает, что постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 по делу N А41-6571/17 установлено, что стоимость всех незавершенных работ по контракту составляет 74 765 253,74 руб., что также несоразмерно включенному в реестр требованию. Кроме того, податель жалобы отмечает, что 30.10.2017 заявителю выдан исполнительный лист для принудительного исполнения решения Арбитражного суда Московской области от 13.02.2017 по делу N А41-11510/2015, предметом которого являлось совершение определенных действий - окончание выполнения работ по госконтракту, включая и оспариваемые работы; таким образом, заявителю необходимо было подтвердить неисполнение должником требований, содержащихся в исполнительном листе, и невозможность их исполнения в дальнейшем; податель жалобы не исключает получение кредитором исполнения своего требования в натуре.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий поддержал позицию подателя жалобы.

Заявитель в своем отзыве на апелляционную жалобу, выражая свое согласие с обжалуемым судебным актом, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Заявителем в материалы дела представлены дополнительные документы в обоснование заявленных требований. Дополнительные документы приобщены к материалам дела на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совершение процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательства, одним судьей вместо другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

Действуя в соответствии с указанной нормой, в судебном заседании 17.06.2020 для совершения процессуального действия - объявления перерыва, в связи с отбытием судьи Черемошкиной В.В. в медицинское учреждение и невозможности ее участия в судебном заседании, вместе судьи Черемошкиной В.В. принимала участие судья Слоневская А.Ю., что не являлось заменой судьи.

Перерыв в судебном заседании был объявлен апелляционным судом, с учетом ходатайства представителя кредитора, который находится в другом городе и, в связи с эпидемиологической ситуацией, не мог обеспечить явку в судебное заседание после его отложения. Ввиду отсутствия возражения иных лиц, участвующих в деле, в судебном заседании 17.06.2020 был объявлен перерыв до 18.06.2020.

В судебном заседании 18.06.2020 рассмотрение дела продолжено в прежнем составе: председательствующий Медведева И.Г., судьи Савина Е.В. и Черемошкина В.В.

В судебном заседании представитель ГК "Агентство по страхованию вкладов" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель кредитора возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, апелляционный суд, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, апелляционный суд считает, что имеются основания для его изменения.

Как следует из материалов дела, 14.08.2012 между ФКУ "Центравтомагистраль" (заказчик) и ООО "Стройновация" (подрядчик) заключен государственный контракт N 145/12-С на выполнение работ по реконструкции и строительству автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них.

В пункте 1.1 указанного контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы по объекту "реконструкция автомобильной дороги М-8 "Холмогоры, от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска, на участке МКАД - Пушкино км 16 - км 47 в Московской области, пусковой комплекс N 3, км 16 - км 20" в соответствии с утвержденным проектом, а также обязанность заказчика по приемке работ и их оплате.

В соответствии с требованиями рабочей документацией, являющейся приложением к контракту, подрядчик также обязался выполнить работы по шумозащитному озеленению, в том числа по высадке деревьев (ель) в количестве 5207 штук.

Условием пункта 11.1 контракта предусмотрено наличие гарантийных обязательств подрядчика в отношении всех выполненных в его рамках работ.

Согласно пунктам 11.3 и 11.6 контракта, факт выявления недостатков работ в гарантийный период оформляется актом; о дате и времени осмотра заказчик извещает подрядчика.

В силу положений пункта 11.5 контракта, подрядчик обязался за свой счет устранить выявленные гарантийные недостатки.

ФКУ "Центравтомагистраль" указало, что предусмотренные спорным контрактом работы по шумозащитному озеленению и высадке деревьев выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты сдачи-приемки от 25.01.2013 N 1-5, от 06.02.2013 N 2-1, от 21.02.2013 N 3-1, от 12.03.2013 N 4, от 24.06.2013 N 6-1, от 24.07.2014 N 7-3.

Вместе с тем, 23.05.2014 комиссией с участием представителей ООО "Стройновация" и ФКУ "Центравтомагистраль" было произведено обследование деревьев и кустарников, высаженных в процессе компенсационного шумозащитного озеленения в рамках государственного контракта от 14.08.2012 N 145/12-С, в результате которого составлен акт.

Так, в ходе проведенного обследования комиссией было установлено, что посадочные места для деревьев и их фактическое количество соответствуют условиям государственного контракта.

Вместе с тем, также был установлен факт гибели 715 деревьев по участку N 1 и 2 424 деревьев по участку N 2.

При этом, комиссией принято во внимание заключение ФБУ "Рослесозащита" от 03.04.2014 N И-12П-469, согласно которому причиной гибели посадок ели послужило заселение деревьев короедом гравером обыкновенным.

В последующем, 27.10.2014 в рамках гарантийных обязательств по государственному контракту от 14.08.2012 N 145/12-С между ФКУ "Центравтомагистраль" (заказчик) и ООО "Стройновация" (подрядчик) заключено соглашение N 4/14 о восстановлении шумозащитной полосы на территории ФГБУ "Национальный парк "Лосиный остров", в соответствии с условиями которого, в связи с частичной гибелью деревьев, высаженных на территории национального парка, в рамках выполнения гарантийных обязательств по государственному контракту от 14.08.2012 N 145/12-С подрядчик обязался за счет собственных средств произвести вырубку и утилизацию ранее посаженных и впоследствии погибших деревьев (елей), а также произвести посадку и уход за новыми посадками елей на территории ФГБУ "Национальный парк "Лосиный остров", в количестве 3139 штук, из них: 715 штук на участке N 1 и 2 424 штуки на участке N 2.

Данные обстоятельства установлены в рамках дела N А41-11510/2015 по иску ФКУ "Центравтомагистраль" об обязании ООО "Стройновация" выполнить работы по высадке 3139 елей (в том числе 715 на участке N 1 и 2424 на участке N 2) на территории ФГУП "Национальный парк "Лосиный остров" и по уходу за новыми посадками.

Решением от 13.02.2017 по делу N А41-11510/2015, оставленным без изменения вышестоящими инстанциями, исковые требования удовлетворены, а вышеуказанные обстоятельства, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежат повторному доказыванию. Таким образом, обязанность должника по повторной высадке 3139 елей из 5207 ранее высаженных елей установлена судебным актом и не находится в споре.

Судом подлежала определению стоимость указанных работ по восстановлению посадки поврежденных деревьев.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии со статьей 757 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности. Подрядчик вправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 названной статьи, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Размер, подлежащих возмещению убытков, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Согласно первоначальному заявлению ФКУ "Центравтомагистраль", приложением N 11 к государственному контракту N 145/12-С от 14.08.2012 восстановительная стоимость зеленых насаждений составила 145 573 810 руб.; общее количество зеленых насаждений составило 5207 елей.

В рамках дела N А41-11510/2015 установлена гибель 3139 елей, что составило 60,28% от общего количества зеленых насаждений.

Таким образом, восстановительная стоимость утраченного имущества составляет 87 758 054,50 руб. (60,28% от общей восстановительной стоимости), как указано в первоначальном заявлении кредитора.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, с учетом общей восстановительной стоимости посадки всего предусмотренного государственным контрактом объема зеленых насаждений, а также доли поврежденных деревьев, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии вины подрядчика в размере, не превышающем 60,28% от общей восстановительной стоимости работ по посадке зеленых насаждений, что по расчету апелляционного суда составляет 87 758 054,50 руб.

Ссылка на локальную смету как на основание для включения в реестр требований кредиторов должника требования в размере 279 387 549,54 руб. апелляционным судом отклоняется, поскольку, как верно указано подателем жалобы, размер восстановительной стоимости посадки 3139 елей, указанный в локальной смете не отражает реальную стоимость данных работ, и превышает установленную контрактом общую стоимость работ по посадке 5207 елей. Заявленные кредитором требования не связаны с методикой определения стоимости, содержащейся в госконтракте N 145/12-С от 14.08.2012, а в самой смете имеются арифметические ошибки, а именно: при определении стоимости работ до применения повышающих коэффициентов кредитором не раскрыты работы на 6 703 820,30 руб., что составляет 23% от базовой сметной стоимости. Кроме того, количество посадочных мест и объектов посадки (4450 шт.) более чем на четверть превышает количество погибших деревьев (3139 шт.). Самим объектом посадки по смете указаны "деревья и кустарники", в то время как актом от 23.05.2014 была зафиксирована гибель только деревьев.

Кроме того, локальная смета представлена без даты, подписана неустановленными лицами, из наименования должностей которых не ясно, сотрудниками какой организации они являются. Также локальная смета не была принята и/или утверждена представителями должника.

Как верно указано подателем жалобы, локальная смета представляет собой первичный сметный документ, применимый только к конкретным работам, производимым в конкретный период времени. Гибель деревьев была зафиксирована в 2014 года, между тем, согласно объяснениям представителя кредитора, посадка деревьев взамен погибших до настоящего времени не выполнена, и ее выполнение не планируется.

Между тем, ко всем показателям трудозатрат в локальной смете применены повышающие коэффициенты, а также сделана поправка па зимнее удорожание. Однако применение всех перечисленных коэффициентов в целях определения размера требования недопустимо, исходя из того, что работы не были выполнены, и их выполнение не планируется. Как верно отмечено подателем жалобы, требование заявителя имеет денежный, а не натуральный характер, и его размер должен определяться применительно к условиям государственного контракта.

Таким образом, локальная смета является неотносимым к настоящему спору доказательством и не может являться основанием для определения восстановительной стоимости работ по посадке 3139 елей.

Апелляционным судом учтено, что работы по посадке 3139 елей до настоящего времени не выполнены и их выполнение, согласно объяснениям представителя кредитора, не планируется, в связи с чем убытки от невыполнения должником условий контракта, в любом случае, не могут быть определены по указанному кредитором расчету.

При таких обстоятельствах, определение суда первой инстанции следует изменить, обоснованными и подлежащими удовлетворению являются требования кредитора в сумме 87 758 054,50 руб. В остальной части требования суду первой инстанции следовало отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.01.2020 по делу N А56-19962/2017/тр.83 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Стройновация" требование Российской Федерации, заявленное ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства", в сумме 87 758 054,50 руб.

Во включении остальной части требований отказать.

В качестве кредитора в реестре требований кредиторов указать Федеральную налоговую службу в лице Управления ФНС по Ленинградской области".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.В. Савина В.В. Черемошкина