Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 09АП-14874/20 по делу N А40-312267/2018

г. Москва

22 июня 2020 г.

Дело N А40-312267/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕПЛОФИКАЦИЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2020

по делу N А40-312267/18, вынесенное судьёй А.Г. Алексеевой,

о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Теплофикация" (ОГРН 1037739276046) в пользу закрытого акционерного общества "Канонфарма продакшн" (ОГРН 1025006523520): неустойку в размере 1 613 867 рублей 54 копейки; - взыскании с закрытого акционерного общества "Канонфарма продакшн" (ОГРН 1025006523520) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплофикация" (ОГРН 1037739276046): неустойку в размере 98 087 рублей; по иску ООО "Теплофикация" к ЗАО "Канонфарма продакшн" и ООО "ФармСтройГарант" о взыскании 9 780 688,24 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Нескородов А.А. по доверенности от 17.01.2020,

от ответчика: Правдина Е.В. по доверенности от 11.10.2019,

от третьего лица: Вахрамеева Ю.Ю. по доверенности от 08.11.2019.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Канонфарма продакшн" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Теплофикация" неосновательного обогащения в размере 3 308 261,4 рубля, перечисленных по договору от 10.10.2017 N ОТ-10/2017 (далее - договор), заключённому между истцом (инвестор), ООО "ФармСтройГарант" (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик), а также неустойки за просрочку выполнения обязательств по договору.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2019 в одно производство объединены дела А40-312267/18-113-2616 и А40-27489/2019-63-265, принятое к производству после поступления по подсудности из Арбитражного суда Московской области по иску ООО "Теплофикация" к ответчикам ЗАО "Канонфарма продакшн" и ООО "ФармСтройГарант" о взыскании задолженности в размере 9 221 524,99 руб., а также неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и неустойки за просрочку перечисления аванса по договору.

Решением арбитражного суда от 03.02.2020 с ООО "Теплофикация" в пользу ЗАО "Канонфарма продакшн" взыскана неустойка в размере 1 613 867, 54 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 779, 88 руб., судебные издержки в размере 97 220 руб., в удовлетворении остальной части иска ЗАО "Канонфарма продакшн" отказано;

с ЗАО "Канонфарма продакшн" в пользу ООО "Теплофикация" взыскано неустойка в размере 98 087 руб.; расходы по уплате государственной пошлины в размере 697, 55 руб., в удовлетворении остальной части иска ООО "Теплофикация" отказано;

судом произведен зачёт взысканных сумм;

с ООО "Теплофикация" в пользу ЗАО "Канонфарма продакшн" взыскана денежная сумма в размере 1 628 082, 87 руб.

Ответчик (истец по встречному иску), не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной почерковедческой, строительно-технической экспертизы, вызове эксперта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанное ходатайство ввиду того, что доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, указанных в ст. 82 АПК РФ для проведения указанных экспертиз, с учетом предмета заявленных требований заявителем не представлено.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований ЗАО "Канонфарма продакшн" отказать, требования ООО "Теплофикация" удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с условиями договора подрядчик обязался на основании технического задания инвестора выполнить комплекс работ по монтажу внутренних сетей хозяйственно-бытовой и дождевой канализации, наружных сетей канализации с врезкой в наружные системы предприятия, а также систем отопления строящихся административно-бытового (АБК) и производственного корпуса (ПК) на объекте: "Второй этап строительства фармацевтического производства ЗАО "Канонфарма продакшн" 2 пусковой комплекс", инвестор обязался осуществлять инвестирование денежных средств для выполнения подрядчиком указанных работ на территории инвестора: г. Щелково, МО, ул. Заречная, 105, а генподрядчик обязался контролировать использование подрядчиком денежных средств и осуществление реализации инвестиционного проекта.

Результат работ, который планировал получить истец по окончанию действия договора, согласно п. 1.2 договора, выполненные подрядчиком надлежащим качеством и в полном объеме работы по монтажу внутренних сетей хозяйственно-бытовой и дождевой канализации, наружных сетей канализации с врезкой в наружные системы предприятия, а также систем отопления строящихся административно-бытового (АБК) и производственного корпусов (ПК) объекта на территории инвестора по адресу: г. Щелково, Московская область, ул. Заречная, 105.

Объем и стоимость работ, выполняемых подрядчиком работ, отображены в техническом задании инвестора и на его основе, в согласованных сторонами сметах (приложение N 2, 3, 4 к договору).

Общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком (п.3.1 договора) была согласована сторонами в сумме 19 529 385,89 руб. В данную стоимость не включена стоимость вознаграждения генерального подрядчика.

Пунктом 3.2 договора определено, что стоимость работ, указанная в п. 3.1 договора является твёрдой и включает в себя вознаграждение подрядчика за выполнение всего объема работ по договору, включая возможные объемы работ, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного выполнения условий договора, стоимость материалов, а также все расходы и издержки подрядчика, связанные с выполнением работ по договору подряда.

Согласно доводам инвестора, подрядчиком в период 10 октября 2017 г. - 7 июня 2018 г. были выполнены, а им приняты и оплачены работы по договору на общую сумму 4 745 703,15 руб.

В период с 20 октября 2017 г. по 16 февраля 2018 г. инвестором подрядчику перечислено всего 8 053 964,55 руб.

Пунктом 1.4.2 договора подряда определена дата окончания полного комплекса работ по договору - 30 ноября 2017 г. Подрядчик к выполнению работ приступил своевременно.

Дополнительных соглашений о переносе срока выполнения работ сторонами не заключалось.

Согласно доводам инвестора, подрядчиком работы, предусмотренные договором, в установленный срок в полном объёме не выполнены.

В порядке статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору, инвестор уведомлением исх. от 23 октября 2018 г. N М-814/18 уведомил подрядчика об отказе от договора и потребовал возврата предварительно уплаченных денежных средств в размере 3 308 261,4 руб., также потребовал от подрядчика в течение 10-ти дней с момента получения уведомления предоставить всю исполнительную документацию на выполненные работы.

Согласно отчета об отслеживании отправления (РПО 10701324011365) отказ от договора получен субподрядчиком 6 ноября 2018 г.

С учётом положений статей 165.1 и 450.1 Гражданского кодекса договор расторгнут с 15 ноября 2018 г.

Перечисленная в качестве аванса сумма в спорном размере, по мнению истца, является неосновательным обогащением по смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса, так как ответчик без законных (договорных оснований) удерживает сумму аванса.

Статьей 1102 Гражданского кодекса установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из содержания указанной нормы, получение ответчиком денежных средств от истца при отсутствии у истца обязанности их выплачивать в силу соответствующего договора или требования нормативного акта, без предоставления ответчиком со своей стороны каких-либо товаров (работ, услуг) в счет принятых сумм следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

Таким образом, иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

При этом правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" возможно истребование в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. Основания для удержания перечисленных истцом денежных средств в спорном размере отсутствуют.

Лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (пункт 1 статьи 1107 Гражданского кодекса).

Таким образом, из смысла указанной правовой нормы следует, что для взыскания неосновательного обогащения необходимо доказать факт получения ответчиком имущества либо денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований и его размер.

Согласно положениям статьи 1107 Гражданского кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

Согласно положениям пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При рассмотрении объединённого иска, являющегося по своей природе встречным требованием, суд пришёл к следующим выводам.

Как указывает в своих требованиях подрядчик, сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 5 марта 2018 г., согласно которому увеличена стоимость работ по договору до 26 535 978,51 рублей, а также изменены сроки выполнения работ до 27 апреля 2018 г.

Как указывает подрядчик, по окончании выполнения этапа работ он, в соответствии с п. 2.2.11, п. 4.1 договора, календарным графиком производства работ, 27 апреля 2018 г. предъявил генподрядчику и инвестору КС-2 и КС-3 сопроводительным письмом от 25 апреля 2018 г. N 84/04/18. На указанные акты был получен мотивированный отказ в приёмке выполненных работ.

Повторно подрядчик предъявил работы 24 мая 2018 г. письмом от 24 мая 2018 г. N 123/05/18 с приложением КС-2 и КС-3.

В связи с непоступлением мотивированных возражений, по мнению подрядчика, указанные КС на сумму 12 529 840,38 руб. считаются принятыми в одностороннем порядке.

По мнению подрядчика, всего по договору им выполнено работ на сумму 17 275 489,54 руб.

С учётом оплаты инвестором, задолженность составляет спорную по делу сумму.

Как правильно установлено судом, все односторонние КС представлены подрядчиком во исполнение дополнительного соглашения N 1 от 5 марта 2018 г.

Инвестор и генподрядчик возражали против самого факта заключения указанного дополнительного соглашения.

Судом первой инстанции у сторон был запрошен оригинал спорного дополнительного соглашения, который подрядчиком не представлен.

Обстоятельства, на которые указывает подрядчик, в результате которых оригинал им утрачен, судом оценены критически.

Таким образом, подрядчик не смог представить оригинал спорного дополнительного соглашения.

Доводы подрядчика со ссылкой на положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) обусловлены непониманием им положений указанной нормы.

Инвестор и генподрядчик не представили иных копий спорного дополнительного соглашения, они отрицали его заключение в принципе.

Ходатайства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса сторонами не заявлялось, однако, как пояснил инвестор, оно и не может быть заявлено в связи с отсутствием оригинала для проверки.

Никакими иными доказательствами факт поручения подрядчику дополнительных работ суду не доказан.

Суд не может считать доказанным факт заключения сторонами дополнительного соглашения N 1 от 5 марта 2018 г.

Таким образом, объём и сроки выполнения работ по договору сторонами не изменялись.

Ответчиком 26 ноября 2018 г. (спустя год после начала рассмотрения дела) представлена в суд копия заключения эксперта ООО "ЭкспоСтрой" N Э28-09/18.

Также как и дополнительное соглашение N 1 от 5 марта 2018 г. данная копия заключения эксперта ООО "ЭкспоСтрой" N Э28-09/18 "была случайно обнаружена подрядчиком".

Как пояснило в судебном заседании ООО "ФармСтройГарант", оно не заказывало данного исследования, несмотря на то, что в спорном заключении числится как заказчик.

В материалах исследования отсутствуют документы, свидетельствующие, что данное заключение было заказано ООО "ФармСтройГарант".

Представленная ответчиком копия договора от 26 марта 2018 г. N ЭС-26/03-18 на оказание услуг по осуществлению функций технического надзора, не может являться основанием проведения ООО "ЭкспоСтрой" строительной экспертизы без дополнительного технического задания или соглашения в отношении предполагаемой экспертизы, т.к. договор на технадзор был заключен в отношении технического надзора за всем строительством, а не только в отношении работ, проводимых ответчиком. Также в этом договоре отсутствуют обязательства ООО "ЭкспоСтрой" проводить технические экспертизы подрядных организаций, осуществляющих строительные подрядные работы на территории инвестора.

ООО "Теплофикация" не представлено в суд доказательств оплаты данной экспертизы ООО "ФармСтройГарант". В материалах экспертизы также отсутствуют документы, свидетельствующие, что данная экспертиза была оплачена ООО "ФармСтройГарант".

В спорном исследовании указано, что натурный осмотр объекта проводился 4 сентября 2018 г. При проведении осмотра присутствовали представителя заказчика и подрядчика. При этом акт натурного осмотра объекта экспертизы от 4 сентября 2018 г., подписанного со стороны заказчика (ООО "ФармСтройГарант" т. 10, л.д. 2) и подрядчика (ООО "Теплофикация") к материалам экспертизы не приложен. Ответчиком также не предоставлены доказательства проведения 4 сентября 2018 г. ООО "ЭкспоСтрой" натурного осмотра объекта. Представленный акт N 2 осмотра объекта экспертизы (оценки) от 4 сентября 2018 года не подписан ни представителем ООО "ФармСтройГарант", ни ЗАО "Канонфарма продакшн".

Статьей 307 Гражданского кодекса установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Как следует из материалов дела, цена договора является твёрдой.

Дополнительное соглашение сторонами не подписаны, соответственно в спорной части у сторон отсутствуют договорные правоотношения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по договору истец увеличения установленной твёрдой цены не требовал, уведомления о расторжении договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. N ВАС-14562/13 по делу А41-35424/2012 указано, что твёрдая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. N Ф05-6427/2018 по делу А40-145913/2017.

Каких-либо изменений к договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Как следует из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 07АП- 3496/09 по делу А03-14243/2008, существенное отличие твёрдой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях. В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008 сказано, что при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. N Ф07-5541/11 по делу А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 09АП-8581/2011 по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Стороны в установленном договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. N ВАС-7628/10.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. N ВАС-6689/14 по делу А82-1087/2013, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Также, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных договором, передача в рабочем порядке документации не свидетельствует о действиях сторон из обстановки и не может быть признана надлежащим изменением договорных условий.

Кроме того, в соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок.

На основании статьи 708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2001 г. N 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительных работ, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

К аналогичным выводам пришли суды четырёх инстанций при рассмотрении дела А40-31826/18-113-222.

Кроме того, согласно п.3.7 договору превышение подрядчиком согласованных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон к договору, оплачивается подрядчиком за свой счет.

В соответствии с определением Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2019 г., АНО "СЭУ "ФИНЭКС" была проведена судебная экспертиза.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обосновано руководствовался результатами экспертного заключения, соответствующего требованиям процессуального законодательства, которым установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Теплофикация" работ по договору составляет 9 714 096,94 рублей, из них, работы на общую сумму 4 745 703,15 рублей были приняты и оплачены, а работы на сумму 4 971 393,79 рублей приняты не были.

Суд апелляционной инстанции повторно исследовав заключение эксперта не усматривает его несоответствия нормам процессуального законодательства, законодательства об оценке. Сомнений в обоснованности результатов экспертизы или наличия противоречий в выводах экспертов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, стоимость фактически выполненных ООО "Теплофикация" работ по договору с надлежащим качеством составляет 9 714 096,94 руб.

Всего ЗАО "Канонфарма продакшн" перечислено по договору 8 053 964,55 руб., что исключает возникновение на стороне подрядчика неосновательного обогащения.

Вместе с тем, согласно п.4.1 договора сдача-приемка результатов выполненных работ осуществляется в сроки, указанные в п. 1.4 договора, и сопровождается предоставлением подрядчиком инвестору всей необходимой исполнительной документации и с учетом изменений, внесенных в процессе производства работ, а также с оформлением и подписанием N КС-2 и КС-3. Подрядчик оформляет КС-2, КС-3 и исполнительную документацию.

Согласно п. 4.10 договора при сдаче результата работ к КС-2 и КС-3 в обязательном порядке прилагается комплект исполнительной документации и акты на освидетельствование скрытых работ.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Исполнительная документация в полном объеме подрядчиком передана не была, что также нашло свое отражение в заключении эксперта.

В представленном заключении судебной экспертизы делается вывод, что все комплекты рабочей документации выполнены с отступлением от требований действующих нормативных документов, в т.ч. комплектность рабочей документации. Анализ комплектности предоставленной исполнительной документации выявил отсутствие (некомплектность) отдельных видов исполнительной документации подрядчика (ООО "Теплофикация"), а именно: отсутствие в материалах дела общих журналов работ; наличия достаточного количества размеров в исполнительных схемах для определения и подтверждения объемов работ, выполненных ООО "Теплофикация"; на всех исполнительных схемах отсутствует подпись технического надзора; в материалах дела отсутствуют журналы технадзора...".

К моменту расторжения договора подряда ответчиком надлежащим образом оформленная исполнительная документация передана не была, не доказано.

Оплата выполненных работ в соответствии с условиями договора (пункты 3.5.2, 3.5.3) обусловлена в том числе и предоставлением исполнительной документации.

В связи с непредоставлением исполнительной документации, у инвестора не возникло обязательство по оплате работ, фактически выполненных подрядчиком. При предоставлении подрядчиком исполнительной документации, стороны не лишены права на защиту своих интересов в связи с иными обстоятельствами дела.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, в соответствии с п.6.2.1 договора подрядчику начислена неустойка за нарушение сроков окончания работ, предусмотренных договором, в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных работ.

Неустойка рассчитана истцом по 15 ноября 2018 г. (дата расторжения договора).

Проверив расчет, суд не усматривает его несоответствия нормам закона, условиям договора и фактическим обстоятельствам.

При рассмотрении требований ООО "Теплофикация" о взыскании неустойки за просрочку перечисления аванса суд пришёл к следующим выводам.

Пунктом 3.5.1 договора установлена обязанность ЗАО "Канонфарма продакшн" в течение 5-ти рабочих дней с даты подписания договора произвести авансовый платеж в размере 7 811 754,36 руб., то есть на позднее 17 октября 2017 г.

ЗАО "Канонфарма продакшн" перечислило аванс 20 октября 2018 г. в размере 5 850 000 рублей.

Пунктом 6.3 договора предусмотрена ответственность инвестора в случае нарушения условий п. 3.5 договора в виде неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задолженности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования в части. Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-312267/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова