Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 01АП-1202/18 по делу N А43-14134/2017

г. Владимир

23 июня 2020 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2020.

В полном объеме постановление изготовлено 23.06.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кириловой Е.А.,

судей Протасова Ю.В., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Изоховым Е.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород"

на определение Арбитражного суда Нижегородской области

от 05.10.2018 по делу N А43-14134/2017,

по заявлению акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (ИНН 5260070633, ОГРН 1025203035351) о привлечении Малова Алексея Николаевича, Маловой Инны Петровны к субсидиарной ответственности, взыскании 13 679 975 руб. 54 коп,

при участии представителей

от акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород": Молодцовой Э.В., доверенность от 31.12.2019 N 18, диплом от 14.02.2013 N 11-81,

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород": Федотовой М.Н., доверенность от 23.12.2020 N 423, диплом от 09.07.2010 N ЖЮ5518,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Чкаловская теплоснабжающая компания" (далее - ООО "ЧТК", должник) конкурсный кредитор акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (далее - АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород") обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, утоненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении бывшего руководителя и ликвидатора Малова Алексея Николаевича и учредителя Маловой Инны Петровны (далее вместе - ответчики) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании солидарно в пользу кредитора 13 679 975 руб. 54 коп.

Определением от 05.10.2018 суд отказал в удовлетворении заявленного требования.

Выводы суда основаны на статьях 4, 9, 10, 61.10, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 05.10.2018 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих возражений заявитель жалобы указал, что оценка действий ответчиков дана только по признаку неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества. Вместе с тем на протяжении всей своей деятельности должник не мог удовлетворять требования всех своих кредиторов в полном объеме и погашение требований одних кредиторов повлекло бы невозможность погашения требований перед другими, поскольку на протяжении всей деятельности должника действовал убыточный тариф на поставку тепловой энергии, не позволявший своевременно и в полном объеме рассчитываться с кредиторами. При этом сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства). АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" обращает внимание, что согласно бухгалтерскому отчету за 2015 год размер кредиторской задолженности гораздо выше основных средств и подтверждает динамику увеличения кредиторской задолженности и отрицательного роста чистой прибыли. Заявитель жалобы полагает, что не имеет правового значения факт того, когда были возбуждены исполнительные производства, поскольку дата подачи руководителем должника заявления о признании банкротом не может быть связана с моментом подачи исполнительного листа. Кроме того, не дана оценка тому, что размер кредиторской задолженности должника гораздо выше стоимости основных средств. В сою очередь ответчики не представили доказательств отсутствия вины за неподачу заявления о банкротстве должника (31.03.2016 плюс один месяц).

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель жалобы указал, что основании данных баланса о финансово-хозяйственной деятельности на конец марта 2016 года должник являлся убыточным предприятием, и был не в состоянии покрыть затраты, а дальнейшее осуществление хозяйственной деятельности только способствовало наращиванию кредиторской задолженности. Указание ответчиков на то, что должник являлся субъектом естественной монополии и указанный статус не утрачен вплоть до 15.09.2017 и для него в рассматриваемый период времени предусмотрены специальные условия для подачи заявления должника, необоснованно, поскольку данное обстоятельство не исключает обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом. Заявитель жалобы также ссылается на возбуждение уголовного дела в отношении Малова А.Н. по факту сокрытия и увода имущества должника. По мнению АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" Маловым А.Н. совершен ряд действий, направленный на уменьшение основных средств и увеличение кредиторской задолженности должника.

Подробно доводы АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" изложены в апелляционной жалобе от 15.10.2018 и дополнении к ней от 10.06.2020.

Определением от 14.12.2018 Первый арбитражный апелляционный суд по ходатайствам АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" и конкурсного управляющего ООО "ЧТК" Замысловой Елены Александровны приостановил производство по апелляционной жалобе АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу N А43-14134/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интелфрм" о включении требований в реестр требований кредиторов ООО "ЧТК" и по делу N А43-27268/2018 по иску ООО "ЧТК" к обществу с ограниченной ответственностью "Интелфарм" о взыскании задолженности и процентов.

Определением от 02.03.2020 суд апелляционной инстанции установив, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по настоящему делу, устранены, возобновил производство по апелляционной жалобе АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород".

Представитель АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней от 10.06.2020.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго НН") в отзыве от 27.03.2020 N ТНС-09/18825-50, дополнении к нему от 15.06.2020 N ТНС-НГ000015/3269-50 и его представитель в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указав, что с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) ответчикам следовало обратиться 10.05.2017.

Малов А.Н. и Малова И.П. в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему указали на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили. Участники процесса, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о дате, времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.1aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным в статье 121 АПК РФ.

В материалы дела от ответчиков поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью ознакомления с дополнением к апелляционной жалобе.

Отложение рассмотрения спора является правом, а не обязанностью суда. При этом суд, рассматривая данный вопрос, принимает во внимание совокупность обстоятельств, таких как ограниченность срока рассмотрения спора, его сложность, наличие доказательств в материалах дела, позволяющих принять либо не принять итоговый судебный акт, а также учитывает мнение иных участников процесса, поскольку предоставление процессуальных прав одним участникам не должно ущемлять права и интересы иных участников спора, то есть должны быть сбалансированы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о возможности рассмотрения апелляционной жалобы по имеющимся в материалах дела доказательствам и об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Представитель ПАО "ТНС энерго НН" в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела обвинительного заключения в отношении Малова А.Н.

Представитель АО "Газпром межрегионгаз НН" поддержал заявленное ходатайство.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ, рассмотрев вопрос о приобщении обвинительного заключения в отношении Малова А.Н. к материалам дела, установив, что ПАО "ТНС энерго НН" не является заявителем апелляционной жалобы и не ограничено в праве предоставления дополнительных доказательств, удовлетворил ходатайство ПАО "ТНС энерго НН" и приобщил представленный документ к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 257 - 262, 265, 266, 270, 272 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзывов на нее, заслушав представителей, Первый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Определением от 02.06.2017 Арбитражный суд Нижегородской области по заявлению ООО "Регард" возбудил дело о несостоятельности (банкротстве) ООО "ЧТК".

Решением от 19.12.2017 суд признал ООО "ЧТК" несостоятельным (банкротом); открыл в отношении его имущества процедуру конкурсного производства по признакам ликвидируемого должника; утвердил конкурсным управляющим должника Замыслову Е.А.

Основным видом деятельности ООО "ЧТК" является производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергией), деятельность по обеспечению работоспособности котельных, тепловых сетей (пункт 3.2 Устава).

Суд установил, что поскольку ООО "ЧТК" осуществляет производство, передачу и распределение пара и горячей воды (тепловой) энергии) в условиях естественной монополии, то данное предприятие относится к субъекту естественной монополии (статья 197 Закона о банкротстве).

Согласно материалам дела учредителем ООО "ЧТК" с 29.12.2014 является Малова И.П.; Малов А.Н. с 15.01.2015 по 16.05.2017 работал в должности управляющего должника (единоличный исполнительный орган в силу Устава), с 16.05.2017 по 02.06.2017 являлся ликвидатором ООО "ЧТК".

АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", посчитав действия учредителя и руководителя должника, выразившиеся в неисполнении обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, неправомерными, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Малова А.Н. и Маловой И.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно, по основаниям статьи 61.12 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Закона о банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве", согласно пункту 3 статьи 4 которого рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Заявление конкурсного кредитора о привлечении Малова А.Н. и Маловой И.П. к субсидиарной ответственности поданы в Арбитражный суд Нижегородской области после 01.07.2017.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что процессуальный порядок рассмотрения заявления конкурсного управляющего производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

При этом при решении вопроса о возможности возложения на ответчика субсидиарной ответственности необходимо иметь в виду, что субсидиарная ответственность в деле о несостоятельности (банкротстве) возлагается не в силу одного лишь факта неподачи заявления должника, а потому, что указанное обстоятельство является презумпцией невозможности удовлетворения требований кредиторов, возникших в период просрочки подачи заявления о несостоятельности (банкротстве), по причине неподачи данного заявления. Следовательно, при установлении того, что неподача заявления должника не привела к невозможности удовлетворения требований кредиторов, в требовании о привлечении к субсидиарной ответственности должно быть отказано.

В силу статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Возможность определять действия должника может достигаться: 1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. Сокрытие должником, и (или) контролирующим должника лицом, и (или) иными заинтересованными по отношению к ним лицами признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества не влияет на определение даты возникновения признаков банкротства для целей применения пункта 1 настоящей статьи. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Под руководителем должника понимается единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности (статья 2 Закона о банкротстве).

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 указано, что по смыслу абзаца 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, и положений Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период спорных отношений, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

На основании статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. Размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом). При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

В пунктах 1, 2, 8, 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

При привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если учредительным документом должника предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам (директорам), действующим совместно или независимо друг от друга (абзац третий пункта 1 статьи 53 ГК РФ), по общему правилу, указанные лица несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьей 61.12 Закона о банкротстве, солидарно.

Учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров (абзац шестой статьи 2, статья 9 Закона о банкротстве, абзац второй пункта 1 статьи 53 ГК РФ).

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, единственным участником общества является Малова И.П., руководителем и ликвидатором - Малов А.Н.

В обоснование своих требований АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" указал, что на основании данных баланса о финансово-хозяйственной деятельности на конец марта 2016 года должник являлся убыточным предприятием, и был не в состоянии покрыть затраты, а дальнейшее осуществление хозяйственной деятельности только способствовало наращиванию кредиторской задолженности. В связи с наличием у ООО "ЧТК" признаков неплатежеспособности у его руководителя Малова А.Н. начиная с 31.03.2016 в месячный срок возникла предусмотренная пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, которая последним не исполнена.

Вместе с тем суд установил и это не опровергли представители кредиторов, что должник являлся субъектом естественных монополий, и данный статус утрачен не ранее 15.09.2017.

В частности согласно установленным Первым арбитражным апелляционным судом обстоятельствам по спору о признании должника несостоятельным (банкротом), отраженным в постановлении от 03.04.2018, до расторжения договора котельной и ГРП N 004-12, заключенного между должником и ООО "Интелфарм", и прекращения оказания услуг теплоснабжения, должник являлся субъектом естественных монополий и данный статус утрачен им не ранее 15.09.2017. В частности 15.09.2017 расторгнут договор аренды котельной и ГРП N 004-12; 30.09.2017 расторгнут договор аренды тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения от 01.06.2016 N 4/2016; 21.11.2017 решением Региональной службы по тарифам Нижегородской области "О признании утратившим силу некоторых решений Региональной службы по тарифам Нижегородской области" N 56/38: решения от 24.11.2015 N 43/14 от 30.11.2015 N 45/100, от 06.12.2016 N 46/18, от 06.12.2016 N 46/43 об установлении для должника тарифов в сфере теплоснабжения признаны утратившими силу в связи с прекращением ООО "ЧТК" осуществления регулируемой деятельности в сферах теплоснабжения и горячего водоснабжения.

В силу статьи 168 Закона о банкротстве, к отношениям, связанным с банкротством субъектов естественных монополий применяются положения Закона о банкротстве, регулирующие банкротство должников - юридических лиц, если иное не предусмотрено главой IX Закона о банкротстве.

На основании пункта 2 статьи 197 Закона о банкротстве субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

При этом дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Статья 9 Закона о банкротстве подлежит применению с учетом специальных правил статьи 197 Закона о банкротстве, а именно обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом возможно только при выполнении следующих условий:

- размер требований кредиторов в совокупности составляет не менее 1 000 000 руб.;

- соответствующие обязательства не исполнены должником в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены;

- указанные требования подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Таким образом, при наличии совокупности всех указанных условий руководитель имеет право обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Между тем убедительных и достоверных доказательств наличия признаком неплатежеспособности на конец марта 2016 года у должника с учетом особых требований к субъекту естественных монополий в материалах дела не представлено и судом не установлено.

Из представленных Управлением Федеральной службы судебных приставов по Нижегородской области сведений следует, что за период с 01.10.2015 по 19.05.2017 (дата обращения кредитора в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом) было возбуждено четыре исполнительных производства, в том числе:

1) от 07.05.2017 N 5730/17-52055-ИП в пользу взыскателя АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", сумма долга 597 705 руб. 03 коп, окончено фактическим исполнением 13.07.2017;

2) от 21.03.2017 N 3115/17/52055-ИП в пользу взыскателя Госжилинспекция об исполнении предписания; исполнительное производство окончено 13.02.2018 путем передачи конкурсному управляющему;

3) от 08.07.2016 N 8724/16/52055-ИП в пользу Госжилинспекции по Нижегородской области о взыскании 5000 руб., окончено 04.08.2016;

4) от 25.12.2015 N 15176/15/52055-ИП в пользу взыскателя АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", сумма долга 84 171 руб. 17 коп., окончено 28.01.2016.

Как следует из судебных актов, задолженность у должника перед АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", превышающая 1 000 000 руб. возникла в период с апреля 2017 по май 2017 года (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.09.2017 по делу N А43-25689/2017, сумма основного долга 2 108 383 руб. 77 коп.).

При этом исполнительное производство, как того требует часть 3 статьи 197 Закона о банкротстве, не возбуждалось.

Следует отметить, что исполнительные производства о взыскании на сумму более 1 000 000 руб., в том числе и в пользу прочих кредиторов отсутствовали.

При таких обстоятельствах, а также учитывая отсутствие у должника неисполненных обязательств, связанных с налогообложением, факт того, что он не прекращал свою деятельность в силу закона, до принятия соответствующего решения РСТ, поскольку деятельность являлась социально значимой (конечными потребителями выступали, в том числе население и бюджетные организации), периодическое погашение задолженности, возникающей перед кредиторами, и не только при возбуждении исполнительного производства, суд первой инстанции пришел к верному итоговому выводу о недоказанности возникновения признаков неплатежеспособности у должника именно на 31.03.2016, и как следствие о наличии у ответчиков обязанности в течении месяца именно с этой даты обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

В отношении требования заявителя о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя Маловой И.П. суд первой инстанции установил, что редакция статьи 9 Закона о банкротстве, действовавшая на тот период (март 2016 года) не возлагала обязанности на учредителя обращаться в заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Таким образом, субъектом данной нормы права являлся только руководитель должника или индивидуальный предприниматель.

Более того отсутствие объективной несостоятельности (банкротства) должника по состоянию на 31.03.2016 подтверждается и иными обстоятельствами.

Так ООО "Интелфарм" и ООО "ЧТК" заключили договор от 07.06.2012 аренды котельной и ГРП N 004-12 сроком на 120 месяцев (10 лет).

Согласно пункту 3.1 договора арендная плата устанавливается в виде возложения на арендатора затрат на техническое переоборудование и улучшение арендованного имущества (объектов), в соответствии с Приложением N 1 к договору (смета на выполнение работ по техническому переоборудованию котельной и ГРП).

В соответствии со сметой стоимость работ по техническому переоборудованию котельной и ГРП составила 33 423 467 руб.

Как установлено в пункте 3.3 договора все произведенные арендатором улучшения арендованного имущества как отделимые, так и неотделимые, без вреда для этого имущества, становятся собственностью арендодателя по истечении срока аренды, но не позднее 12 месяцев с даты возмещения арендатором затрат, понесенных им на техническое переоборудование и улучшение объектов в соответствии с Приложением N 1 к договору. До указанного момента все произведенные улучшения являются собственностью арендатора.

Факт исполнения обязанностей по проведению технического перевооружения подтвержден дополнительным соглашением к договору аренды от 07.06.2012 N 004-12, согласно которому работы по техническому перевооружению стоимостью 33 423 467 руб. выполнены в полном объеме.

Размер ежемесячной арендной платы составлял 278 528 руб. 89 коп. (33 423 467 руб./120 месяцев).

По состоянию на 31.03.2016 размер арендной платы (с учетом истекшего периода пользования с 07.06.2012 - 44 месяца 24 дня) составлял 12 478 094 руб. 34 коп.

Положительное сальдо в пользу должника составляло 20 945 372 руб. 66 коп.

Таким образом, по состоянию на 31.03.2016 должнику принадлежало имущественное право стоимости которого достаточно для удовлетворения требований всех кредиторов. Малов А.Н., являясь руководителем должника, обоснованно полагался на данное право, как источник финансирования своей деятельности.

Кроме того, ООО "Интелфарм" и должник 15.04.2017 заключили дополнительное соглашение к договору аренды котельной и ГРП N 004-12 от 07.06.2012, согласно которому стоимость работ по техническому перевооружению составила 33 423 467 руб., а размер арендной платы на момент подписания этого дополнительного соглашения составил 16 015 475 руб.

Должник 16.09.2017 возвратил ООО "Интелфарм" котельную и ГРП с произведенным техническим переоборудованием (дополнительное соглашение к договору аренды котельной и ГРП от 15.09.2017 N 004-12).

Поскольку объем и стоимость технического переоборудования согласована сторонами при заключении договора аренды, часть их стоимости, превышающая размер арендной платы (33 423 467 руб. - 16 015 475 руб. = 17 407 992 руб.) ответчик полагал подлежащей возмещению ООО "Интелфарм" должнику.

Доводы АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" на то, что за период с января по июнь 2017 года у должника перед заявителем сложилась задолженность в размере 10 218 704 руб. 34 коп., а также за период с января по июнь 2017 года у должника возникла задолженность перед ПАО "ТНС энерго НН" в размере 1 244 617 руб. 16 коп. судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку у должника как субъекта естественной монополии, осуществляющего теплоснабжение населения, не предусмотрено возможности отказаться от осуществления такой деятельности. Должник, выполняющий социально значимую функцию, был лишен возможности предупредить возникновение обязательств как перед заявителем, так и ПАО "ТНС энерго НН". При этом само по себе наличие задолженности как и отражение в балансе отрицательной прибыли безусловно не свидетельствует о наличии у должника признаков несостоятельности (банкротства). Как указывалось выше, должник продолжал свою деятельность и рассчитывался с кредиторами в рассматриваемый период как в ходе исполнительного производства, так и добровольно; налоговых обязательств у должника на указанные кредиторами даты также не имелось.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции принимает во внимание факт того, что АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в добровольном порядке 01.11.2016 заключило с должником договор на поставку газа N 33-3-9133-3/2017.

Доводы заявителя жалобы о необоснованности указания на то, что для должника как субъекта естественной монополии предусмотрены специальные условия для подачи заявления должника, поскольку данное обстоятельство не исключает обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются как основанные не неверном толковании норм материального права.

Более того, действительно, в суд о признании должника несостоятельным (банкротом) обратился кредитор ООО "Регард", а не Малов А.Н., как ошибочно указал суд первой инстанции, на основании заявления которого возбуждено настоящее дело о банкротстве.

Однако в соответствии со статьей 62 ГК РФ учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, в течение трех рабочих дней после даты принятия данного решения обязаны сообщить в письменной форме об этом в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации, а также опубликовать сведения о принятии данного решения в порядке, установленном законом.

Учредители (участники) юридического лица независимо от оснований, по которым принято решение о его ликвидации, в том числе в случае фактического прекращения деятельности юридического лица, обязаны совершить за счет имущества юридического лица действия по ликвидации юридического лица. При недостаточности имущества юридического лица учредители (участники) юридического лица обязаны совершить указанные действия солидарно за свой счет.

Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации в соответствии с законом.

С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Ликвидационная комиссия обязана действовать добросовестно и разумно в интересах ликвидируемого юридического лица, а также его кредиторов.

Если ликвидационной комиссией установлена недостаточность имущества юридического лица для удовлетворения всех требований кредиторов, дальнейшая ликвидация юридического лица может осуществляться только в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Согласно материалам дела, а также общедоступной информации, размещенной в сети Интернет, Малов А.Н. как ликвидатор принял 27.04.2017 решение о ликвидации должника, о чем Федеральная налоговая служба разместила соответствующие сведения от 16.05.2017 в Едином государственном реестре юридических лиц. Указанные действия Малова А.Н. согласуются с нормами действующего законодательства.

ООО "Регард" обратилось в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) 19.05.2017.

Таким образом, ответчики воспользовались своими правами на добровольную ликвидацию организации, как то предусмотрено в статье 62 ГК РФ. Выбор правового способа прекращения деятельности должника посредством введения процедуры банкротства организации или более бюджетного способа как добровольная ликвидация не может быть поставлен в вину ответчиков по неисполнению ими предусмотренной в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

При таких обстоятельствах подлежат отклонению доводы кредиторов, участвующих в настоящем споре, о наличии у ответчиков обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) с 10.05.2017.

Как указывают сами кредиторы, фактически предъявленная и включенная в реестр требований кредиторов должник задолженность возникла в период с января по июнь 2017 года, с этой даты должник не смог расплачиваться с кредиторами по своим обязательствам. При этом заявитель жалобы указывает на убыточность должника в связи с установлением для него уполномоченным органом заниженных тарифов. Следовательно, согласно аргументам самих кредиторов, а также имеющимся в материалах дела доказательствам на 31.03.2016 должник не обладал признаками несостоятельности (банкротства), а на 10.05.2017 ответчиками уже было принято впоследствии начавшее реализовываться решение о добровольной ликвидации должника, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Ссылки заявителя жалобы и ПАО "ТНС энерго НН" на приобщенное к материалам дела обвинительное заключение в отношении Малова А.Н. по факту сокрытия и увода имущества ООО "ЧТК" и указание на совершение Маловым А.Н. ряда действий, направленный на уменьшение основных средств и увеличение кредиторской задолженности должника, судом апелляционной инстанции рассмотрены отклоняются. Обвинительное заключение составлено в связи с совершением от имени должника сделок, которые направлены на вывод имущества, однако, предметом рассматриваемого спора является привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности по доводу о неподаче заявления о признании банкротом.

На основании изложенного, а также исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства с установленными по делу фактическими обстоятельствами по правилам статьи 71 АПК РФ, в рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии всей совокупности условий и соответствующих доказательств, необходимых для привлечения бывшего руководителя ООО "ЧТК" Малова А.Н. и учредителя общества Маловой И.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы, а также кредиторов и присутствовавших в судебном заседании представителей проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Обжалуемый судебный акт первой инстанции принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нормы процессуального и материального права применены судом верно, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, судом первой инстанции не нарушено единообразие в толковании и применении норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.10.2018 по делу N А43-14134/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Кирилова

Судьи

Ю.В. Протасов Е.А. Рубис