Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 09АП-6423/20 по делу N А40-204303/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2020 г. N Ф05-15893/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 июня 2020 г.

Дело N А40-204303/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, Т.Б.Красновой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АМАЯМА АВТО" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16 декабря 2019 по делу N А40-204303/19 (93-1682) судьи Позднякова В.Д.

по заявлению ООО "АМАЯМА АВТО"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Яндекс.Вертикали"

о признании недействительным ответа

при участии:

от заявителя: Казаков Н.М. по лов. от 09.01.2020

от ответчика: Кононова Н.В. подов, от 24.10.2019

от третьего лица: Хохлов Е.С. по дов. от 14.09.2019

УСТАНОВИЛ:

ООО "АМАЯМА АВТО" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным ответа ФАС России от 30.04.2019 N АК/37238/19 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда 16.12.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "Амаяма Авто" (вх. ФАС России N 27471/19 от 19.02.2019) о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны ООО "АВТО.РУ", ООО "Яндекс.Вертикали" и АО ЯНДЕКСАВТО.РУАГ"(Швейцария). Заявитель усматривал нарушение антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции и законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ООО "АВТО.РУ", ООО "Яндекс.Вертикали" и АО "ЯНДЕКС АВТО.РУ АГ" (Швейцария) по копированию размещенных на сайте www.drom.ru (далее - Drom.ru) объявлений и фотографий и размещению их на сайте www.auto.ru (далее - Авто.ру). При этом, по мнению Заявителя, данные действия нарушают исключительные права Заявителя на базу данных продажи транспортных средств на портале Drom.ru, зарегистрированную 13.05.2010 по свидетельству N 2010620270, и следующие комбинированные товарные знаки:

* по свидетельству N 340952, зарегистрированный 11.01.2008 с датой приоритета 30.10.2006 в отношении товаров и/или услуг 09, 12, 16, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 классов МКТУ;

* по свидетельству N 344252, зарегистрированный 19.02.2008 с датой приоритета 30.10.2006 в отношении товаров и/или услуг 09, 12, 16, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 классов МКТУ;

* по свидетельству N 576606, зарегистрированный 31.05.2016 с датой приоритета 04.12.2014 в отношении товаров и/или услуг 09, 12, 16, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 классов МКТУ.

По результатам рассмотрения поступившего заявления ФАС России принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Яндекс.Вертикали", направленное Заявителю письмом ФАС России от 30.04.2019 N АК/37238/19.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Антимонопольный орган в соответствии с предоставленными Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") полномочиями осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и проводит проверки рекламы на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем, для целей реализации ФАС России возложенных на него полномочий, антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения.

В соответствии с пунктом 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, установлены требования к заявлению, указывающему на признаки нарушения законодательства о рекламе - заявление необходимо подавать в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться следующие сведения:

-наименование и местонахождение заявителя (для физических лиц - фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица);

-наименование рекламодателя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя), действия которого содержат признаки нарушения законодательства о рекламе;

-описание фактов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы;

-требования заявителя.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо, от которого могут быть получены такие доказательства.

Таким образом, в заявлении необходимо указывать требуемые в соответствии с законодательством имеющиеся у заявителя сведения о рекламодателе и рекламораспространителе рекламы (наименование, местонахождение, контактная информация), способе, месте и времени распространения рекламы, описать существо нарушения, изложить требование, приложить рекламу, а также иные материалы и документы в поддержку своих доводов.

Суд первой инстанции достоверно установил, что вышеуказанные сведения в заявлении ООО "Амаяма Авто" отсутствовали, в связи с чем ФАС России не представлялось возможным установить обстоятельства распространения рекламы и дать оценку действиям ООО "Яндекс.Вертикали" с точки зрения соответствия Федеральному закону "О рекламе" (далее Закон "О рекламе")

Вместе с тем, как следует из пунктов 7 и 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" прямо следует, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другими способами, то действия хозяйствующего субъекта, распространяющего данную информацию, рассматриваются на предмет соответствия Закону "О защите конкуренции" по правилам, предусмотренным для рассмотрения заявлений о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае речь идет об оказания услуг посредством Интернет-сайта с доменным именем auto.ru.

Согласно статье 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По смыслу легального определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона "О рекламе" настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

По мнению ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающему услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Закона "О рекламе" не распространяются.

Таким образом, данные действия могут быть рассмотрены только на предмет наличия либо отсутствия в них признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции.

Между тем, согласно статье 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Соответственно, на заявителя возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган доказательств, подтверждающих наличие признаков недобросовестной конкуренции в действиях лица, в отношении которого подано заявление.

В свою очередь, антимонопольный орган осуществляет рассмотрение заявления и приложенных к нему доказательств в том объеме, в котором они представлены заявителем, а также оценивает те действия лица, которые заявителем указываются в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

ФАС России запросил у ООО "Яндекс.Вертикали" информацию, необходимую для объективного и полного рассмотрения заявления по существу.

Суд правомерно исходил из того, принимая оспариваемое решение, ФАС России правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно:

-осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

-направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

-противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

-причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

В ходе рассмотрения заявления, в том числе из представленных по запросу ФАС России пояснений и документов ООО "Яндекс.Вертикали", установлено, что ООО "Яндекс.Вертикали" в партнерстве с рядом хозяйствующих субъектов осуществляют сбор информации об объявлениях по продаже подержанных автомобилей, в ходе которого партнеры ООО "Яндекс.Вертикали" проводят телефонные переговоры с физическими лицами, размещающими объявления о продаже автомобилей (далее также - Продавцы) с предложением оказать содействие в размещении объявления о продаже автомобиля такого Продавца на сайте Авто.ру. При наличии явно выраженного согласия Продавца на размещение объявления на сайте Авто.ру у него уточняются необходимые для размещения объявления данные (в том числе номер контактного телефона, государственный номер или VIN-номер автомобиля, иные необходимые данные), после чего осуществляется размещение объявления на сайте Авто.ру. При этом Продавец имеет возможность в своем личном кабинете на сайте Авто.ру редактировать и удалять свое объявление. Все вышеперечисленное также подтверждается представленными Заявителем материалами. В случае, если Продавец не дает явно выраженного согласия на размещение объявления на сайте Авто.ру, дальнейшее взаимодействие с Продавцом не осуществляется и объявление на сайте Авто.ру не размещается. Доказательств того, что размещение объявления о продаже подержанного автомобиля, осуществляется при отсутствии явно выраженного согласия Продавца, не представлено.

Таким образом, размещение объявления Продавца на сайте Drom.ru осуществляется при непосредственном участии Продавца в создании объявления на сайте Авто.ру и с предоставлением им необходимой информации, соответственно, автоматическое копирование (то есть воспроизведение объекта, процесса, явления, информации) объявления с сайта Drom.ru невозможно в связи с отсутствием в нем существенной информации о продаваемом автомобиле, источником данной информации является сам Продавец. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что Третье лицо не осуществляет действий по копированию объявлений для перенесения на сайт Авто.ру. При этом совпадение информации о продаваемом автомобиле и размещение одних и тех же фотографий не является подтверждением осуществления действий по копированию объявлений, поскольку речь идет об одном и том же продаваемом объекте -подержанном автомобиле, объявление о продаже которого размещается одним и тем же физическим лицом -Продавцом, у которого изначально имелась возможность разместить один и тот же текст и фотографии на различных сайтах, предоставляющих услуги по размещению объявлений физических лиц по продаже подержанных транспортных средств.

ООО "АМАЯМА АВТО" является владельцем и оператором интернет-сайта Drom.ru, на котором размещаются бесплатные объявления физических лиц о продаже подержанных транспортных средств. Просмотр указанных объявлений доступен неограниченному кругу лиц.

ООО "Яндекс.Вертикали" является администратором интернет-сайта Авто.ру, также предоставляющим возможность размещения бесплатных объявлений физических лиц о продаже подержанных транспортных средств. Просмотр указанных объявлений также доступен неограниченному кругу лиц.

Сайты Drom.ru и Авто.ру являются так называемыми онлайн-классифайдами, то есть ресурсами, содержащими объявления различной тематики, сгруппированные по отдельным рубрикам, или одной общей тематики, но с подкатегориями.

Таким образом, ООО "АМАЯМА АВТО" и ООО "Яндекс.Вертикали" являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, поскольку осуществляют аналогичные виды предпринимательской деятельности в совпадающих географических границах. Данный факт не отрицается обоими хозяйствующими субъектами.

При этом исходя из содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

В чем именно, по мнению Заявителя, выражается направленность рассматриваемых адействий ООО "Яндекс.Вертикали" на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности из поступившего в ФАС России заявления не усматривается.

Опрос 449 респондентов - пользователей сайтов/приложений объявлений о покупке и продаже автомобилей (в данном случае покупателей), показал, что такой критерий выбора потребителем сайта, как "количество объявлений больше, чем на других сайтах/приложениях", находится на 7 месте по значимости и важен для четверти (25%) опрошенных, наряду с иными критериями.

Таким образом, из отчета не усматривается, что количество объявлений является определяющим показателем для потребителя. Более того, важность данного показателя не свидетельствует о том, что потребитель в поисках релевантного его запросу товара не будет рассматривать варианты его поиска на других сайтах, на которых размещено меньшее количество объявлений.

При этом представленные в ответ на запрос ФАС России ООО "Яндекс. Вертикал и" графики, иллюстрирующие изменение во времени аудитории и количества объявлений в базе объявлений Авто.ру, показывают отсутствие корреляции между двумя данными показателями. Представленные графики демонстрируют отсутствие зависимости величины аудитории сайта от количества размещенных на нем объявлений, то есть увеличение количества размещенных объявлений не влечет автоматического повышения привлекательности данного сервиса для пользователей, что подтверждается также вышеописанным отчетом ООО "Экшн Рисеч". При этом увеличение количества объявлений и размера аудитории не обязательно зависит от рассматриваемых действий Третьего лица, но может являться результатом массированной рекламной кампании Третьего лица по продвижению на товарном рынке сервиса Авто.ру.

Безусловно, увеличение количества объявлений может повысить привлекательность онлайн-классифайда для рекламодателей.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в рамках рассмотрения заявления ООО "Амаяма Авто" оценивались действия ООО "Яндекс.Вертикали", в результате которых одно и то же объявление Продавца о продаже подержанного автомобиля размещалось на двух сервисах: Drom.ru и Авто.ру.

То есть количество объявлений на сайте Drom.ru в результате таких действий не уменьшалось, соответственно, его привлекательность как для посетителей (покупателей), так и для рекламодателей не могла претерпеть изменений.

Заявителем не представлялись доказательства того, что посещаемость сайта (размер аудитории) напрямую зависит от количества размещенных объявлений, в то время как ООО "Яндекс.Вертикали" представлены доказательства отсутствия корреляции между двумя данными показателями.

При этом повышение уровня привлекательности сайта для рекламодателей не свидетельствует о направленности действий по увеличению количества объявлений на сайте на получение необоснованных конкурентных преимуществ, поскольку автоматически не влечет отказ рекламодателей от конкурирующих сервисов и перераспределения размещения рекламы на конкурирующих сервисах. Доказательств обратного заявление не содержит.

Таким образом, материалы заявления не подтверждают, что рассматриваемые действия ООО "Яндекс.Вертикали" направлены на получение необоснованных конкурентных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Согласно поступившему заявлению Заявитель усматривает нарушение антимонопольного законодательства со стороны ООО "Яндекс.Вертикали" в осуществлении действий по копированию бесплатных объявлений физических лиц о продаже подержанных автомобилей с сайта Drom.ru и перенесению скопированных объявлений на сайт Авто.ру.

Согласно пункту 2 статьи 1260 ГК РФ составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Из заявления следует, что Drom.ru является онлайн-классифайдом, то есть ресурсом, содержащим объявления различной тематики, сгруппированные по отдельным рубрикам, или одной общей тематики, но с подкатегориями.

При этом аналогичными ресурсами являются сайты-агрегаторы, предоставляющие неограниченному кругу лиц возможность выбора товаров (услуг), например, ЯндексМаркет, Букинг, Авиасейлс и другие.

Сайт Drom.ru (так же как сайт Авто.ру) представляет собой онлайн доску объявлений, предоставляющую возможность, с одной стороны, Продавцам разместить объявления о продаже, с другой, - Покупателям ознакомиться с предложениями. Продавец в соответствии с предложенным шаблоном составляет и размещает объявление о продаже подержанного автомобиля, включая самостоятельное создание описания продаваемого автомобиля и размещение (при желании) фотографий автомобиля. При этом через личный кабинет Продавец имеет возможность изменять созданное им объявление, а после совершения сделки или в результате наступления иных обстоятельств (например, утраты необходимости в продаже) удаляет размещенное им объявление.

Таким образом, сайт Drom.ru (как и любой иной аналогичный ресурс) отражает актуальную в настоящий момент времени информацию о предложениях Продавцов.

Соответственно, информация и фотографии, содержащиеся в объявлениях Продавцов транспортных средств, размещаемых на сайте Drom.ru, не являются результатом интеллектуальной деятельности и не могут являться объектами интеллектуальной собственности Заявителя, поскольку не создавались авторским трудом Заявителя. Более того, появление объявлений о продаже автомобилей возможно только при самостоятельном создании объявления Продавцом и включении в него фотографий продаваемого объекта, которые сами по себе также не являются результатами интеллектуальной деятельности. Соответственно, наполнение сайта Drom.ru (равно как и любого аналогичного сервиса) объявлениями зависит только и исключительно от Продавца, изъявившего волю сделать общедоступный пользовательский контент на сайте Drom.ru без какого-либо участия или согласования со стороны Заявителя. При этом Продавец, разместивший свое объявление на Drom.ru, не утрачивает право осуществить аналогичные действия на любом другом сервисе. С данной точки зрения Продавец вправе как самостоятельно разместить свое объявление, так и поручить осуществить данные действия иному лицу, в том числе путем размещения фотографий из личного кабинета Продавца на сайте Drom.ru.

По вышеуказанным причинам оферта портала Drom.ru (правила и условия) не порождает перехода исключительного права (отчуждение исключительного права) от Продавца к Заявителю либо предоставления Продавцом права использования исключительного права (лицензионный договор) Заявителю, в связи с чем Заявитель не может устанавливать запрет на использование предоставляемых Продавцами текстов и фотографий в объявлении каким-либо способом.

Таким образом, материалы заявления не содержат доказательств того, что ООО "Яндекс.Вертикали" незаконно использует результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие Заявителю.

В постановлении ФАС Московского округа от 12.03.2013 по делу N А40- 26575/2012, вынесенным непосредственно в отношении требований ООО "Амаяма Авто" о запрете использовать базу данных продажи автомобилей на портале Drom.ru, указано, что не всякое наполнение (содержание) базы данных является объектом охраны авторских (смежных) прав, а только то, которое создано творческим трудом автора. Поскольку тексты объявлений о продаже товаров носили исключительно информационный характер, составлены по шаблону (марка, год выпуска автомобиля, его технические характеристики и цена), бытовые любительские фотографии содержали изображение предлагаемого к продаже автомобиля, в связи с чем ни текст, ни фотографии не являются результатом творческого труда кого бы то ни было.

Суд сделал вывод о правомерности вывода о том, что размещение объявления Продавца на сайте Drom.ru невозможно без участия Продавца в создании объявления на сайте Авто.ру и без предоставления им необходимой информации, что свидетельствует об отсутствии действий Третьего лица по копированию (то есть воспроизведению объекта, процесса, явления, информации) объявлений для перенесения на сайт Авто.ру.

Представленные Заявителем материалы свидетельствуют о том, что на части фотографий, являющихся составной частью объявлений Продавцов, размещенных на сайте Авто.ру, размещены товарные знаки Drom.ru в виде водяных знаков на фотографиях автомобилей.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Из материалов заявления следует, что на фотографиях, содержащихся в объявлениях Продавцов, размещенных на сайте Авто.ру, отображены товарные знаки по свидетельствам N N 340952, 344252 и 576606.

При этом содержание объявления, включая фотографии, определяется самостоятельно Продавцом. Продавец не теряет своего права распоряжаться своими фотографиями и после размещения на них товарных знаков Заявителя. При этом размещение товарных знаков Заявителя на фотографиях транспортного средства Продавца не осуществляет индивидуализирующей функции по смыслу статьи 1484 ГК РФ в отношении товара Продавца - транспортного средства.

В то же время осуществление услуг Заявителем индивидуализировано всеми вышеперечисленными товарными знаками, размещенными в верхней части всех страниц сайта Drom.ru. Вместе с тем, ООО "Яндекс.Вертикали" не осуществляет размещения товарных знаков Заявителя на фотографиях своих пользователей.

Более того, в заявлении представлены доказательства, фиксирующие наличие на сайте Авто.ру объявлений с товарными знаками Заявителя. Однако отсутствуют доказательства того, что данные объявления были размещены Третьим лицом на своем сайте после телефонных контактов с соответствующим Продавцом автомобиля (в чем Заявитель усматривает акт недобросовестной конкуренции).

Представленные Заявителем заявления физических лиц - "фотоагентов" не могут являться надлежащим доказательством с учетом того, что все представленные заявления имеют тождественное содержание, отсутствует их заверение, подтверждающее личность автора заявления. Кроме того, из заявлений следует, что их авторы являются "фотоагентами", оформляющими объявления в интересах Продавцов, то есть получение их согласия на размещение такого объявления на ином интернет-ресурсе не требуется.

Таким образом, вывод о том, что размещение фотографий с товарными знаками Drom.ru на сайте ООО "Яндекс.Вертикали" имеет непосредственную причинно-следственную связь с осуществлением партнерами Третьего лица телефонных контактов с Продавцами, не имеет обоснования.

Вместе с тем, Закон "О защите конкуренции" не содержит запрета на незаконное использование чужих средств индивидуализации как такового, но содержит запрет таких действий только в случае возможного создания смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с его товарами (работами, услугами) (пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции").

Из материалов заявления не установлено оснований для вывода о том, что в связи с наличием на фотографиях, размещенных в объявлениях Продавцов на сайте Авто.ру, отображения товарного знака Заявителя возможно смешение в глазах пользователей как самих сервисов, так и оказываемых ими услуг, с учетом того, что размещение объявления на сайте Авто.ру осуществлено после телефонного разговора с пользователем сайта Drom.ru.

Исследование "Отношение к сайтам объявлений по покупке и продаже автомобилей", проведенное ООО "Экшен рисеч" в марте 2019 года, не свидетельствует о том, что потребители (в данном случае покупатели, что следует из отборочного вопроса) путают сами сайты либо хозяйствующие субъекты, администрирующие данные сайты.

Более того, при оценке восприятия логотипа одного сайта на фото в объявлении, размещенном на другом сайте, почти половина потребителей (48%) полагает, что сам продавец размещает одно объявление на нескольких сайтах.

28% респондентов считают, что это сайты - партнеры, что также не свидетельствует о смешении деятельности разных хозяйствующих субъектов. И только 13% полагает, что эти сайты принадлежат одному владельцу, что также не свидетельствует о возможности возникновения смешения, поскольку изначально установлено, что речь идет о разных сайтах.

Таким образом, из материалов заявления не усматривается оснований для вывода о том, что в связи с наличием на ряде фотографий, размещенных в объявлениях Продавцов на сайте Авто.ру, отображения товарных знаков Заявителя возможно смешение в глазах пользователей как самих сервисов, так и оказываемых ими услуг, с учетом того, что размещение объявления на сайте Авто.ру осуществлено после телефонного разговора с пользователем сайта Drom.ru.

Необходимо отметить, что исходя из представленной ООО "Яндекс.Вертикали" и имеющейся в распоряжении ФАС России информации, практика контактирования сервисов по размещению объявлений о продаже транспортных средств с пользователями друг друга является достаточно распространенной. Например, ООО "Яндекс.Вертикали" представлены аудиозаписи телефонных звонков, совершенных на номера ООО "Яндекс.Вертикали" лицами, предлагающими разместить объявление на портале Drom.ru, что подтверждает, что Заявитель осуществляет те же самые действия в отношении Продавцов, разместивших объявления на сайте Авто.ру.

Таким образом, из собранной в результате антимонопольного расследования информации со всей определенностью следует, что два из трех крупнейших интернет-ресурсов указанной тематики (сайты Авито, Авто.ру и Drom.ru) практикуют контактирование с пользователями друг друга с целью предложения услуги по размещению объявления о продаже подержанного автомобиля на своем ресурсе.

При этом из заявления не усматриваются какие-либо обоснованные с правовой точки зрения доводы о недопустимости контактов такого сервиса с пользователями конкурирующего сервиса с учетом того, что Продавцом самостоятельно сделаны общедоступными сведения о себе, своем автомобиле и желании его продать.

Вместе с тем, ООО "Яндекс.Вертикали" представлено большое количество свидетельств, подтверждающих размещение фотографий с товарным знаком Drom.ru на аналогичных сайтах Юла и Авито. В то же время на сайте Drom.ru размещаются фотографии с логотипами других аналогичных сервисов: Авто.ру и Авито.

Вместе с тем, необходимо отметить, что смысл заявления ООО "Амаяма Авто" фактически сводится к попытке обеспечить полную эксклюзивность для своих услуг, то есть если Продавец разместил объявление на принадлежащей Заявителю доске объявлений, он утрачивает право разместить аналогичное объявление с фотографиями на другом ресурсе (в том числе с использованием информации из своего личного кабинета на сайте Drom.ru). Кроме того, исключаются какие-либо контакты с Продавцом со стороны сервисов-конкурентов с предложением разместить свое объявление также на других досках объявлений. Однако данный подход представляется неоправданным, поскольку противоречит как интересам Продавца, так и в целом конкуренции.

Заявитель полагает Продавцов своими "клиентами", что является необоснованным применением конкретного юридического термина "клиент" к пользователям сервиса Drom.ru в рассматриваемых обстоятельствах.

Как следует из положений Гражданского кодекса Российской Федерации, клиент -это сторона по некоторым видам возмездных договоров:

* договора банковского счета (глава 45 ГК РФ);

* договора транспортной экспедиции (глава 41 ГК РФ);

* договора финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК ТФ);

* договора хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе.

В данном случае использование данного термина является необоснованным: речь идет о физических лицах, самостоятельно размещающих бесплатные объявления о продаже подержанных автомобилей на сервисе Drom.ru. С точки зрения рассматриваемых обстоятельств Продавцы являются потребителями (пользователями) услуг сервиса размещения бесплатных объявлений Drom.ru: потребители не связаны с Заявителем никакими договорными обязательствами, и на них не возложена обязанность быть "верными" только сервису Drom.ru, они не являются "клиентами Drom.ru".

Продавец, разместивший свое объявление на Drom.ru, не утрачивает право осуществить аналогичные действия на любом другом сервисе. С данной точки зрения Продавец вправе как самостоятельно разместить свое объявление, так и поручить осуществить данные действия иному лицу, в том числе путем размещения фотографий из личного кабинета Продавца на сайте Drom.ru.

Таким образом, материалы заявления не подтверждают, что рассматриваемые действия ООО "Яндекс. Вертикали" противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Кроме того, заявление не содержит никаких доводов, свидетельствующих о возможном причинении убытков Заявителю либо нанесения ущерба его деловой репутации рассматриваемыми действиями ООО "Яндекс.Вертикали".

Необходимо иметь в виду, что рассматриваемые действия ООО "Яндекс.Вертикали"имеют своей целью предложить Продавцам разместить свои объявления еще на одном сайте, то есть не имеют целью предложить Продавцу перенести свое объявление с одного сайта на другой. То есть данные действия не влекут последствия в виде уменьшения количества объявлений на сайте Заявителя.

Вместе с тем, из заявления следует, что поводом к обращению в антимонопольный орган являются многолетние и многократные (массовые) случаи копирования объявлений о продаже автомобилей с сайта Drom.ru на сайт Авто.ру.

Следовательно, период времени является длительным и вполне значимым с точки зрения возможности сбора и анализа статистических данных, которые могли бы свидетельствовать о:

* сокращении количества объявлений на сайте Drom.ru;

* сокращение объема аудитории сайта Drom.ru;

* сокращении количества рекламодателей, дилеров, коммерческих объявлений на сайте Drom.ru.

Однако никаких документальных свидетельств о вышеуказанных обстоятельствах материалы заявления не содержат.

Таким образом, заявитель не подтвердил, что рассматриваемые действия ООО "Яндекс.Вертикали" причиняют или способны причинить убытки Заявителю, либо нанести ущерб его деловой репутации.

Также заявитель усматривал нарушение антимонопольного законодательства в размещении на Интернет-сайтеwww.auto.ru информации "1996-2019 ООО "Яндекс.Вертикали" и "У нас самая обширная база объявлений о продаже разных видов транспортных средств".

В силу статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно статье 14.3 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Исходя из осмотра сайта Авто.ру действииельно была размещена следующая информация, что подтверждается также информацией, полученной по запросу ФАС России:

* 1996-2019 ООО "Яндекс.Вертикали"

* "У нас самая обширная база объявлений о продаже разных видов транспортных средств".

Как установлено из открытых источников и из представленных ООО "Яндекс.Вертикали" письменных пояснений, 1996 год является годом создания сайта Авто.ру. Данная информация указывает на принадлежность ООО "Яндекс.Вертикали" исключительных прав на сайт, созданный в 1996 году, по настоящее время. В связи с чем отсутствуют основания для утверждения о том, что данная информация является вводящей в заблуждение.

При этом информация "У нас самая обширная база объявлений о продаже разных видов транспортных средств" на момент вынесения решения на сайте Авто.ру не размещалась.

Исходя из изложенного, суд сделал правомерный вывод, что решение ФАС России от 30.04.2019 N АК/37238/19 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2019 по делу N А40-204303/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова С.Л. Захаров