Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2020 г. N 08АП-5773/20 по делу N А70-12023/2016

город Омск

04 августа 2020 г.

Дело N А70-12023/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Фисенко А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5773/2020) Цуркану Андрея Ивановича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 мая 2020 года по делу N А70-12023/2016 (судья Сажина А.В.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего о взыскании убытков, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Западно - Сибирское аэрогеодезическое предприятие" (ИНН 7202241386, ОГРН 1127232060438),

при участии в судебном заседании:

Цуркану Андрей Иванович - до перерыва - лично; после перерыва - не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Эль Эм Кей Проджект Менеджмент" (далее - ЗАО "Эль Эм Кей Проджект Менеджмент", заявитель) обратилось 28.09.2016 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) акционерного общества "Западно - Сибирское аэрогеодезическое предприятие" (далее - АО "ЗапСиб АГП", должник).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2016 заявление принято к производству, назначено судебное заседание по проверке его обоснованности.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2017 требование ЗАО "Эль Эм Кей Проджект Менеджмент" признано обоснованным, в отношении АО "Западно - Сибирское аэрогеодезическое предприятие" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Родин Алексей Михайлович.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсант" N 46 от 18.03.2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2017 в отношении должника введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, внешним управляющим должника утвержден Родин Алексей Михайлович.

Сообщение о введении внешнего управления опубликовано в печатном издании "Коммерсантъ" от 19.08.2017 N 152.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.03.2018 арбитражный управляющий Родин А.М. освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего АО "ЗапСиб АГП".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2018 внешним управляющим АО "ЗапСиб АГП" утвержден Докукин Анатолий Евгеньевич.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2018 (резолютивная часть объявлена 26.12.2018) АО "ЗапСиб АГП" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Докукин Анатолий Евгеньевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в печатном издании "Коммерсантъ" от 20.04.2019 N 71.

В Арбитражный суд Тюменской области 22.05.2019 обратился конкурсный управляющий Докукин А.Е. с заявлением о взыскании с Цуркану Андрея Ивановича (далее по тексту - Цуркану А.И., ответчик) в пользу АО "ЗапСибАГП" убытков в размере 17 806 478 руб. 88 коп. (с учетом уточнений).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2019 к участию в обособленном споре в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство по управлению государственным имуществом.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.12.2019 к участию в обособленном споре в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Западная Сибирь".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2020 заявление конкурсного управляющего о взыскании убытков с Цуркану А.И. удовлетворено.

С Цуркану А.И. в конкурсную массу акционерного общества "Западно-Сибирское аэрогеодезическое предприятие" (ИНН 7202241386, ОГРН 1127232060438) взысканы убытки в размере 17 806 478 руб. 88 коп.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, Цуркану А.И. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим АО "ЗапСибАГП" Докукиным А.Е. требований о взыскании убытков с Цуркану А.И.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на несостоятельность выводов суда первой инстанции о необоснованном уменьшении ответчиком финансовой сферы должника. Отмечает, что возникновение у АО "ЗапСибАГП" убытков конкурсный управляющий связывает, в том числе, с фактом перечисления должником в период с 22.02.2013 по 30.04.2014 денежных средств в общем размере 9 500 000 руб. в пользу организаций ООО "Градиент", ООО "Иннотех", ООО "СеверПромМонтаж", которые в 2016 году были отнесены налоговым органом к фирмам, имеющим признаки "однодневок", вместе с тем, заключенные договоры с указанными контрагентами были исполнены в полном объеме, то есть работы, для выполнения которых привлекались вышеуказанные организации, выполнены надлежащим образом. По мнению апеллянта, обстоятельства того, что на момент заключения сделок и их исполнения контрагенты общества являлись действующими юридическими лицами, привлечение АО "ЗапСибАГП" субподрядчиков прошло процедуру согласования с заказчиком - ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь", выполненные в рамках данных договоров работы были принят и оплачены заказчиком без замечаний, свидетельствуют лишь о совершении Цуркану А.И. действий в интересах предприятия при полном соблюдении условий договоров, заключенных с ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь". Поясняет, что материалы настоящего дела не содержат доказательств, подтверждающих факт выполнения спорных работ непосредственно силами (работниками) должника, что также не было подтверждено опрошенными сотрудниками и бывшими сотрудниками предприятия, как в момент проведения налоговой проверки в 2016 году, так и на момент рассмотрения настоящего обособленного спора при допросе судом первой инстанции свидетелей. Таим образом, полагает, что в отсутствие подтверждения факта использования производственных ресурсов АО "ЗапСибАГП" при выполнении работ, как для ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь", так и тех, для выполнения которых привлекалось ООО "СеверПромМонтаж", выводы суда первой инстанции о причинении Цуркану А.И. убытков должнику в размере 9 500 000 руб. нельзя признать обоснованным, поскольку уменьшения имущественной сферы должника не произошло, должник не предоставлял ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь" равноценный встречный эквивалент на сумму 9 500 00 руб. за счет собственных сил, возмещения в пользу заказчика было предоставлено в виде результата выполненных работ.

Поясняет, что сокрытие контрагентами должника перед налоговым органом информации, касающейся своей деятельности, в причинно-следственной связи с действиями Цуркану А.И. не находится, к его ответственности не относится, наличие какой-либо взаимосвязи (аффилированности) Цуркану А.И. с указанными организациями заявителем и налоговым органом не выявлено.

Также отмечает, что экспертные заключения, на которые ссылается суд в обжалуемом судебном акте (стр. 18, 19, 21) в материалы дела не предоставлены, доказательств предупреждения экспертов об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение при проведение почерковедческих экспертиз отсутствуют, следовательно ссылка на них является незаконной.

Согласно позиции подателя жалобы, представленные в материалы дела доказательства не подтверждают доводов заявителя в безусловном и бесспорном порядке, выводы суда первой инстанции, как и доводы конкурсного управляющего, носят предположительный характер, что не может свидетельствовать о наличии признаков противоправности и виновности в действиях Цуркану А.Н., не может служить основанием для привлечения его в ответственности в виде взыскания убытков в размере 9 500 000 руб.

Также полагает, что лица, имеющие возможность прекратить полномочия Цуркану А.И., не находящиеся в зависимости/подчинённости ответчика, могли и должны были узнать о сделках, совершенных и исполненных должником с ООО "Градиент", ООО "Иннотех", ООО "СеверПромМонта" не позднее 27.06.2015, а поскольку с настоящим заявлением конкурсный управляющий обратился в суд только 22.05.2019, срок исковой давности по требованию о взыскании с Цуркану А.И. убытков в размере 9 500 000 руб. следует считать пропущенным.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 21.07.2020.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, конкурсный управляющий АО "ЗапСибАГП" Докукин А.Е. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

16.07.2020 посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от Цуркану А.М. поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции в части необходимости привлечения Цуркану А.И. к убыткам в виде начисленных налоговым органом пеней, штрафов за неправомерное перечисление НДФЛ, ввиду того, что доказательств, свидетельствующих о том, что Цуркану А.И. денежные средства были необоснованно растрачены, в материалы дела не представлено.

Также, несмотря на то, что Цуркану А.И. не считает сделку с ООО "СеверПромМонтаж" (исполнение по ней) в качестве основания для привлечения к убыткам, тем не менее, считает выводы суда первой инстанции о принципиальной невозможности привлечения директора филиала должника Ялтонского С.С. к убыткам необоснованными, поскольку с учетом специфики дел о банкротстве, правового статуса контролирующих должника лиц, определенного Законом о банкротстве, директор филиала может нести ответственности, если будет доказано, что он совершал действия, приведшие к возникновению спорных убытков у должника. По мнению апеллянта, усматривая состав убытков в действиях Цуркану А.И. относительно сделки, совершенной директором филиала должника с ООО "СеверПромМонтаж", суд первой инстанции не оценил добросовестность действий Цуркану А.И. с учетом масштабов деятельности предприятия, обычной деловой практикой.

От конкурсного управляющего Докукина А.Е. 16.07.2020 поступили письменные пояснения по дополнительно изложенным Цуркану А.И. доводам, в которых указал, что обстоятельства, установленные приговором Центрального районного суда г. Тюмени от 11.04.2019 по делу N 1-233/2019, а также документы, представленные конкурсным управляющим в материалы дела (выписка по расчетным счетам должника), опровергают доводы Цуркану А.И. о недостаточности денежных средств у АО "ЗапСибАГП" для своевременный расчетов с налоговым органом, поскольку из приговора следует, что должник производил расчеты с контрагентами по сделкам, со своими филиалами и работники должника, а уплат налогов не производил, что свидетельствует о том, что неуплата налогов Цуркану А.И. находится в прямой связи между действиями бывшего руководителя должника и наступившими для должника последствиями. Также поясняет, что согласно положениям статьи 53 Гражданского кодекса РФ ответственности от имени общества несет руководитель, в то время как согласно пунктам 2, 3 статьи 55 Гражданского кодекса РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства, то есть представительства и филиалы не являются юридическими лицами, они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Таким образом, полагает, что Ялтонский С.С. как директор филиала должника не может быть признан руководителем должника, на которого возлагается ответственности в виде убытков.

В заседании суда апелляционной инстанции Цуркану А.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 21.07.2020, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 28.07.2020, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

Судебное заседание апелляционного суда, продолженное после перерыва, проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнительные пояснения, отзыв на нее, заслушав подателя жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2020 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 14 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В связи с обращением конкурсного управляющего должника в суд с заявлением о взыскании убытков после вступления в силу Закона N 266-ФЗ, указанное заявление подлежало рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами, предусмотренными Законом о банкротстве в указанной редакции.

Пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника, в том числе, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов.

Как разъяснено в пункте 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве со дня введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства помимо иных лиц правом на предъявление от имени должника требования о возмещении убытков, причиненных должнику членами его органов и лицами, определяющими действия должника (далее - директор), по корпоративным основаниям (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Закона об акционерных обществах, статья 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) наделяются конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника, в том числе бывшие, их представитель. Соответствующее требование подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Поскольку ответственность лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица или лиц, определяющих действия юридического лица, в том числе учредителей (участников) юридического лица или лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, является мерой гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "ЗапсибАГП" создано в 2012 году на основании Указа Президента Российской Федерации от 12.03.2012 N 296 "Об открытом акционерном обществе "Роскартография" (далее - Указ N 296), о чем 31.10.2012 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за ОГРН 1127232060438.

В соответствии с выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) основным видом экономической деятельности должника является деятельность топографо-геодезическая (71.12.41 по ОКВЭД).

Согласно подпункту "б" пункта 1 Указа N 296 федеральные государственные унитарные предприятия по перечню согласно Приложению к нему (в том числе Западно-Сибирское аэрогеодезическое предприятие, г. Тюмень (пункт 11 Приложения) преобразованы в открытые акционерные общества, 100 процентов акций которых находится в федеральной собственности, с последующим внесением 100 процентов акций минус одна акция каждого из них в качестве вклада Российской Федерации в уставный капитал открытого акционерного общества "Роскартография" в порядке оплаты размещаемых этим открытым акционерным обществом акций.

Согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 N 1226-р (в ред. от 20.02.2015) Западно-Сибирское аэрогеодезическое предприятие Тюменская область включено в перечень стратегических организаций, а также федеральных органов исполнительной власти, обеспечивающих реализацию единой государственной политики в отраслях экономики, в которых осуществляют деятельность эти организации (позиция 938 Перечня N 2).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ размер уставного капитала должника составляет 223 688 000 руб.

Учредителем должника согласно выписке из ЕГРЮЛ является Российская Федерация в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом, размер доли в уставном капитале составляет 100%.

В соответствии с распоряжением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом N 1551-р от 14.09.2012 генеральным директором ОАО "ЗапСибАГП" до первого общего собрания акционеров открытого акционерного общества "ЗапСибАГП" был назначен генеральный директор Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, "ЗапСибАГП" Цуркану Андрей Иванович (п. 9.1 распоряжения).

На должность генерального директора ОАО "ЗапСибАГП" согласно протоколу Общего собрания акционеров ОАО "ЗапСибАГП" от 30.06.2014 избран Цуркану Андрей Иванович.

Полномочия генерального директора ОАО "ЗапСибАГП" Цуркану Андрея Ивановича прекращены на основании его личного заявления и протокола заседания Совета директоров АО "ЗапСибАГП" от 04.08.2016 N 5/2016. Временно исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа АО "ЗапСибАГП" назначен Маслихов В.Н. (приказ Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии от 17.06.2010 N 454-к; приказ (распоряжение) от 07.07.2010 N 209 К; протокол заседания Совета директоров АО "ЗапсибАГП" N 5/2016 от 04.08.2016; приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) от 04.08.2016 N 57-К).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что Цуркану А.И. фактически исполнял обязанности генерального директора АО "ЗапСибАГП" в период с 14.09.2012 по 04.08.2016, в связи с чем обладает статусом контролирующего должника лица.

Указанные обстоятельства подателем жалобы не оспариваются.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в редакции, действовавшей в указанный период, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно пункту 3 статьи 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Положениями Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) предусмотрены следующие органы управления акционерным обществом: общее собрание акционеров (в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно, что предусмотрено пунктом 3 статьи 47 Закона об АО), Совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган.

Каждый орган управления АО "ЗапСибАГП" при принятии тех или иных решений наделен собственной исключительной компетенций, определяемой, соответственно, положениями, статей 48, 65 и 69 Закона об АО и уставом общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Закона об АО единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) осуществляет руководство текущей деятельностью общества. Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Согласно пункту 2 статьи 69 Закона об АО к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В соответствии с абзацем 3 части 2 статьи 69 Закона об АО единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 71 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктами 1, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

На ответчике лежит бремя опровержения указанных обстоятельств.

В рассматриваемом случае, в обоснование заявленных требований конкурсный управляющий Докукин А.Е. ссылается на совершение Цуркану А.И. налоговых правонарушений, повлекших убытки должника, в связи с вынесением решения налогового органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2016 N 13-4-39/36 в размере 1 972 620 руб. 99 коп. штрафов и 6 333 857 руб. 89 коп. пени, а также на неправомерные действия ответчика, выраженные в необоснованном перечислении "фирмам-однодневкам" (ООО "Иннотех", ООО "Градиент", ООО "СеверПромМонтаж") средств должника на общую сумму в размере 9 500 000 руб.

Так, в отношении АО "ЗапСибАГП" и его филиалов, а именно: филиал "Экспедиция 167" ФГУП "ЗапСибАГП" (КПП 720202004), филиал "Экспедиция 165" ФГУП "ЗапСибАГП" (КПП 720202003), Геодезическая партия 5 в г. Нетфюганске ФГУП "ЗапСибАГП" (КПП 860432001), Тюменский филиал ОАО "ЗапСибАГП" "Экспедиция N 161" (КПП 720343001), обособленное подразделение (КПП 8604450014), филиал НФ "Экспедиция N 1717" (КПП 890502001) в 2016 году была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2016 N 13-4-39/36 в виде уплаты:

- пени по НДФЛ в размере 5 989 575 руб. 45 коп. за неправомерное не перечисление НДФЛ в установленный срок;

- штрафа по НДФЛ в размере 1 820 878 руб. 39 коп. за неправомерное не перечисление НДФЛ в установленный срок;

- штрафа по НДС в размере 146 196 руб. 80 коп. за неуплату/не полную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы за период с 2013 г. и 2014 г.;

- пени по НДС в размере 336 703 руб. 08 коп. за неуплату/не полную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы за период 2013 г. и 2014 г.;

- штрафа по транспортному налогу в размере 363 руб. 80 коп. за неуплату/не полную уплату сумм транспортного налога в результате занижения налоговой базы за период 2012 г. и 2013 г.;

- штрафа по земельному налогу в размере 4 082 руб. за неуплату/не полную уплату сумм земельного налога в результате занижения налоговой базы за период 2012 г.;

- пени по земельному налогу в размере 6 724 руб. 08 коп. за неуплату/не полную уплату сумм земельного налога в результате занижения налоговой базы за период 2012 г.;

- пени по транспортному налогу в размере 855 руб. 28 коп. за неуплату/не полную уплату сумм транспортному налога в результате занижения налоговой базы;

- штрафа за нарушение законодательства о налогах и сборах, предусмотренного статьей 126 НК РФ в размере 1 100 руб.

Всего по итогам вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности общая сумма штрафов составила 1 972 620 руб. 99 коп., общая сумма пени в размере 6 333 857 руб. 89 коп.

Из материалов налоговой проверки усматривается, что основанием для доначисления сумм налогов и применения санкций послужили помимо прочего установленные факты по перечислению денежных средств без законных оснований, не предполагающих взаимного исполнения обязательств со стороны контрагентов должника, с применением схемы уклонения от уплаты налогов с использованием "фирм-однодневок", что является прямыми убытками, поскольку возникшие налоговые обязательства не просто являются следствием хозяйственной деятельности должника, а вызваны неправомерными действиями руководителя.

Так, материалами выездной налоговой проверки, проводимой в период с 22.12.2015 по 15.04.2016 ИФНС России по г. Тюмени N 3 документально подтверждены факты:

- неполной уплаты налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2013 года, 2 квартал 2013 года, 3 квартал 2013 года, 4 квартал 2013 года, 2 квартал 2014 года в сумме 1 461 968 руб. по причине неправомерного включения в книги покупок и необоснованного принятия к вычету из бюджета налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года по счет-фактуре ООО "Иннотех" в сумме 810 000 руб., за 2 квартал 2014 года по счет-фактуре ООО "Градиент" в сумме 630 000 руб., а также по счет-фактуре ООО "СеверПромМонтаж" в сумме 21 968 руб., в том числе 1 квартал 2013 года - 5 492 руб., 2 квартал 2013 года - 5 492 руб., 3 квартал 2013 года - 5 492 руб., 4 квартал 2013 года - 5 492 руб.;

- несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц за период 01.09.2012 по 30.11.2015 по обособленному подразделению Тюменский филиал АО "ЗапСибАГП" Экспедиция N 161 в размере 6309739,61 руб., по обособленному подразделению Ноябрьский филиал АО "ЗапСибАГП" "Экспедиция N 171" в размере 1715060,21 руб., по головной организации АО "ЗапСибАГП" в размере 17189330,18 руб.;

- завышения убытков за 2012 год в сумме 127 122 руб., за 2013 год в сумме 4 622034 руб., за 2014 год в сумме 3 500 000 руб., из-за занижения налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций в результате: завышения внереализационных расходов за счет сумм дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в размере 127 122 руб. за 2012 год; включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов затрат за 2013 год на оказание услуг по сопровождению проектов горных отводов ООО "Иннотех" в сумме 4 500 000 руб.; включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов затрат за 2013 год по выполнению услуг по техническому обслуживанию электрических систем охранно-пожарной сигнализации ООО "СеверПромМонтаж" в сумме 122 034 руб.; включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов затрат за 2014 год на оказание услуг по экспертному сопровождению проектов горных отводов ООО "Градиент" в сумме 3 500 000 руб.;

- неполной уплаты транспортного налога, в результате неполного исчисления, в связи с занижением налоговой базы, в том числе за 2012 год в сумме 175 руб., за 2013 год в сумме 1213 руб., за 2014 год в сумме 2 250 руб.;

- неполной уплаты земельного налога в результате занижения исчисленного за 2012 год земельного налога в сумме 40 820 руб.;

- непредставления налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по требованию от 10.03.2016 N 13-4-35/2.

Согласно представленным в материалы дела сведениям конкурсного управляющего, что подтверждается данными из открытой информационной системы "Картотека арбитражных дел" в рамках дела N А70-12023/2016 в реестр требований кредиторов АО "ЗапСибАГП" включена задолженность перед налоговым органом, сформировавшаяся по итогам проведения указанной проверки (определение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2017 по настоящему делу), включая задолженность:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 1 461 968 руб. - налог, 336 703 руб. 08 коп. - пени, 146 196 руб. 80 коп. -штраф;

- по транспортному налогу в размере 3 638 руб. - налог, 855 руб. 28 коп. - пени, 363 руб. 80 коп. - штраф;

- по земельному налогу в сумме 24 962 руб. 49 коп. -налог, 6 724 руб. 08 коп. -пени, 4 082 руб. -штраф;

- по налогу на доходы физических лиц в размере 25 214 130 руб. - налог, 5 989 575 руб. 45 коп. - пени, 1 820 878 руб. 39 коп. - штраф;

- по штрафам за нарушение законодательства о налогах и сборах, предусмотренного ст. 126 НК РФ в размере 1 100 руб.

Указанная задолженность до настоящего времени не погашена, обратного из материалов дела не следует.

Вышеуказанное решение налогового органа от 24.06.2016 N 13-4-39/36 АО "ЗапСибАГП" не обжаловано, в том числе Цуркану А.И. как единоличным исполнительным органом (исполнял обязанности до 04.08.2016) и вступило в законную силу.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.04.2011 N 15201/10, при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе.

Согласно пункту 4 Постановления N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

По делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), а также наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями. Обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к ответственности единоличном исполнительном органе (пункт 6 Постановления N 62).

Усматривая основания считать Цуркану А.И. лицом, в результате действий которого обществу причинены убытки в размере 17 806 478 руб. 88 коп., коллегия суда исходит из следующего.

Факт неисполнения Цуркану А.И. обязанностей налогового агента в период его нахождения в должности генерального директора АО "ЗапСибАГП" в виде неуплаты налога на доходы физических лиц с 01.11.2012 по 30.11.2015 подтверждается не только решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2016 N 14-4-39/36, но и вынесенным в отношении Цуркану А.И. вступившим в законную силу приговором Центрального районного суда г.Тюмени от 11.04.2019 по делу N 1-233/2019, согласно которому Цуркану А.И. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного части 2 статьи 199.1 УК РФ.

В частности, в рамках дела N 1-233/2019 установлено, что в период с 1 декабря 2012 года по 30 ноября 2015 года Цуркану А.И., будучи генеральным директором АО "ЗападноСибирское аэрогеодезическое предприятие" (Общество), являющегося налоговым агентом, и единоличным исполнительным органом Общества, осознавая, что своевременное исполнение обязанностей по перечислению в бюджетную систему Российской Федераций сумм налога на доходы физических лиц, удержанных Обществом из доходов налогоплательщиков, может вызвать дефицит денежных средств и негативно сказаться на обеспечении устойчивой и бесперебойной работы Общества, стремясь повысить эффективность хозяйственной деятельности, имея единый преступный умысел, направленный на неисполнение обязанностей налогового агента по перечислению в бюджет сумм НДФЛ в крупном/размере, действуя умышленно, обладая правом распоряжения денежными средствами, используя авторитет руководителя, указания которого являются обязательными для исполнения подчиненными ему работниками, принял незаконное решение и дал указание о перечислении не в полном объеме либо не перечислении вообще в консолидированный бюджет Российской Федерации НДФЛ исчисленный, удержанный из сумм фактически выплаченной заработной платы работникам Общества в указанный период в личных интересах, выразившихся в использовании дополнительных денежных средств на ведение хозяйственной деятельности Общества, в преимущественных расчетах с контрагентами по сделкам, на сумму 16 409161,88 руб.; в преимущественных расчетах с контрагентами по текущим операциям с филиалами на сумму 31342 773,44 руб., в преимущественных расчетах с разными дебиторами и кредиторами на сумму 8 450 060,53 руб.; расчётах с персоналом, в том числе выплаты стабильней заработной платы как себе так и сотрудникам общества на сумму 96 105 218, 98 руб., с целью приукрасить действительное положение дел организации, умышленно не исполнил обязанность налогового агента по перечислению НДФЛ в консолидированный бюджет Российской Федерации в период с 01.11.2012 по 30.11.2015 в размере 15 853 682,30 руб.

Из приговора Центрального районного суда г.Тюмени следует, что Цуркану А.И. вину свою признал в полном объеме.

В силу пункта 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Отклоняя доводы апеллянта о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, апелляционный суд исходит из того, что на данный момент сформировалась судебная практика, в соответствии с которой размер ответственности определяется, в том числе, из размера начисленных по результатам налоговой проверки пеней и штрафных санкций.

Указанный правовой подход поддержан Арбитражным судом Западно-Сибирского округа в постановлениях от 24.05.2017 по делу N А45-23837/2015, от 20.06.2017 по делу N А27-18414/2013, от 14.07.2017 по делу N А27-17314/2014, от 01.09.2017 по делу N А27-12634/2016.

Кроме того, в Постановлении от 08.12.2017 N 39-П предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации являлись положения статьи 15, пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации - постольку, поскольку эти положения в их взаимосвязи служат нормативным основанием для решения вопроса о взыскании денежных сумм в счет возмещения вреда, причиненного бюджетам публично-правовых образований, по искам прокуроров и налоговых органов с физических лиц, которые были осуждены за совершение налоговых преступлений, связанных с неуплатой налогов организацией, или в отношении которых уголовное преследование в связи с совершением таких преступлений было прекращено по нереабилитирующим основаниям.

Особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями, заключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц (обычно руководителей или работников, выполняющих функции бухгалтера), которые тем самым совершают административное правонарушение или преступление и несут административную либо уголовную ответственность. При этом субъекты налоговых преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации, а также иные лица, чьи противоправные действия привели к непоступлению налогов в бюджет, не освобождаются от обязанности возместить причиненный этими противоправными действиями имущественный ущерб соответствующему публично-правовому образованию, которое должно иметь возможность удовлетворить свои законные интересы в рамках как уголовного законодательства, так и гражданского законодательства об обязательствах вследствие причинения вреда (абзац 3 пункта 3 Постановления от 08.12.2017 N 39-П).

Указанное Постановление Конституционного Суда Российской Федерации регулирует сферу уголовного законодательства и не подлежит применению при рассмотрении гражданско-правовых споров.

Соответственно, применительно к иным механизмам гражданско-правового регулирования, позиция Конституционного Суда Российской Федерации, приведенная в Постановлении от 08.12.2017 N 39-П, не исключает права арбитражного управляющего, конкурсных кредиторов, уполномоченного органа на предъявление к бывшим руководителя должника требований о возмещении суммы пени и штрафа в качестве убытков в пользу должника - юридического лица в соответствии с положениями статьи 61.20 Закона о банкротстве и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", в том числе и при отсутствии процедуры банкротства (пункт 3 статьи 61.20 Закона о банкротстве, пункт 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно подчеркивал, что обязанность возместить причиненный вред как мера гражданско-правовой ответственности применяется к причинителю вреда при наличии состава правонарушения, включающего, как правило, наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступлением вреда, а также его вину (постановления от 15 июля 2009 года N 13-П и от 7 апреля 2015 года N 7-П; определения от 4 октября 2012 года N 1833-О, от 15 января 2016 года N 4-О, от 19 июля 2016 года N 1580-О и др.).

Тем самым предполагается, что привлечение физического лица к ответственности за деликт в каждом случае требует установления судом состава гражданского правонарушения, - иное означало бы необоснованное смешение различных видов юридической ответственности, нарушение принципов справедливости, соразмерности и правовой определенности вопреки требованиям статей 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 - 3), 49 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Соответственно, возмещение физическим лицом вреда, причиненного неуплатой организацией налога в бюджет или сокрытием денежных средств организации, в случае привлечения его к уголовной ответственности может иметь место только при соблюдении установленных законом условий привлечения к гражданско-правовой ответственности и только при подтверждении окончательной невозможности исполнения налоговых обязанностей организацией-налогоплательщиком.

Доводы о том, что несвоевременная оплата НДФЛ в указанный период времени была вызвана наличием временных финансовых трудностей, преодоление которых занималось руководство должника, не принимаются судом апелляционной инстанции, учитывая, что ответственность за указанное правонарушение полностью подтверждена решением налогового органа и вступившим в законную силу приговором суда, которые не обжаловались по вышеуказанным мотивам, данные доводы не приводились Цурканом А.И. на момент привлечения его к уловной ответственности.

Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, вменяемые налоговым органом должнику действия (бездействия) выражены в неполном исчислении налогов вследствие занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, НДС, транспортному и земельному налогам, что исключает зависимость объективной стороны состава таких налоговых правонарушений от негативных финансовых факторов и обеспечительных мер, принимаемых налоговым органом в виде приостановления операций по счету.

Таким образом, судом первой инстанции условия привлечения к гражданско-правовой ответственности соблюдены, установлено наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинная связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступлением вреда, а также вина Цуркану А.И., а также подтверждена окончательная невозможность исполнения налоговых обязанностей организацией-налогоплательщиком.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих в указанной части установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Доводы Цуркану А.И. об отсутствии оснований для привлечения его к ответственности в размере налоговых санкций, начисленных в связи с совершением сделки с ООО "СеверПромМонтаж", поскольку договор с указанной организацией подписан не ответчиком, а исполняющим обязанности директора Тюменского филиала АО "ЗапсибАГП" "Экспедиция N 161" Ялтонским С.С. основаны на неверном толковании норм материального права.

В силу части 3 статьи 55 ГК РФ представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Филиалы и представительства юридического лица не обладают самостоятельной процессуальной правоспособностью и дееспособностью.

Более того, в соответствии с пунктом 10.3 Устава АО "ЗапСибАГП" определено, что руководитель филиала назначается на должность Советом директоров Общества и действует от имени Общества, на основании доверенности, выдаваемой директором Общества, пунктом 15.2 Устава АО "ЗапСибАГП" предусмотрено, что к компетенции руководителя относятся все вопросы руководства текущей деятельности Общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания и Совета директоров, в том числе выдача доверенности на совершение действий от имени Общества.

Таким образом, руководство филиала Тюменского филиала АО "ЗапсибАГП" "Экспедиция N 161" могло осуществляться только на основании доверенности от имени должника, то есть фактически совершать те действия, которые одобрены исполнительным органом АО "ЗапсибАГП", в настоящем случае - Цуркану А.И.

Из указанного следует, что руководитель филиала Ялтонский С.С. не мог определять действия АО "ЗапСибАГП" при исчислении подлежащих к уплате налогов, ввиду чего не мог являться контролирующим предприятие лицом при совершении вышеуказанного налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 107 Налогового кодекса РФ ответственность за совершение налоговых правонарушений несут организации и физические лица.

Таким образом, к налоговой ответственности может быть привлечено только юридическое лицо, а не филиал юридического лица.

Тюменский филиал АО "ЗапсибАГП" "Экспедиция N 161" не относится к организациям (налогоплательщикам), которые являются субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации.

Таким образом, вопреки доводам подателя жалобы, учитывая отсутствие оснований для привлечение Тюменского филиала АО "ЗапсибАГП" "Экспедиция N 161" к налоговой ответственности ввиду того, что филиалы российских организаций не могут считаться организацией, признаваемой в соответствии с НК РФ налогоплательщиком, подлежащей ответственности за совершение налоговых правонарушений, о чем прямо указано в пункте 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 11.06.1999 N 41/9, оснований для взыскания убытков с руководителя филиала Ялтонского С.С. у суда первой инстанции не имелось.

Обратного подателем жалобы не доказано.

Относительно неправомерности выводов налогового органа в части неполной уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1 461 968 руб., а также в части завышения убытков за 2012 год в сумме 127 122 руб., за 2013 год в сумме 4 622 034 руб., за 2014 год в сумме 3 500 000 руб., в связи с обоснованным, по мнению ответчика, привлечением к выполнению спорных работ субподрядных организаций (ООО "Иннотех", ООО "Градиент" и ООО "СеверПромМонтаж"), апелляционная коллегия отмечает следующее.

Из решения налогового органа 24.06.2016 N 13-4-39/36 следует, что проверкой правильности исчисления уплаты налога на добавленную стоимость установлено, что налогоплательщиком были заключены договоры с контрагентами (поставщиками, подрядчиками), не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности:

- ООО "Иннотех" (ИНН 7719831039, КПП 771901001);

- ООО "Градиент" (ИНН 7705536259, КПП 770501001)

- ООО "СеверПромМонтаж" (ИНН 6679022686, КПП 667901001) в результате следующих действий.

1) Во исполнение договора с ООО "Лукойл-Западная Сибирь" (Заказчик) от 29.10.2013 N 13С3269/100232-13 на оказание услуг по экспертному сопровождению проектов горных отводов АО "ЗапСибАГП" в лице генерального директора Цуркану А.И. (Генподрядчик) привлечен субподрядчик ООО "Иннотех" (договор субподряда от 05.11.2013 N 100267-13 подписан директором ООО "Иннотех" Лышковским Евгением Владимировичем). Цена оказываемых услуг по договору субподряда составила 5 310 000 руб., в т.ч. НДС 810 000 руб.

Оплата оказанных услуг в пользу ООО "Иннотех" произведена в полном объеме 16.01.2014 (платежное поручение N 83 на сумму 130 000 руб.) и 30.01.2014 (платежное поручение N 96 на сумму 5 180 000 руб.) по счету-фактуре от 28.11.2013 N 67.

Вместе с тем, при проверке реальности указанной сделки с ООО "Иннотех" налоговым органом были установлены следующие обстоятельства (том 49, листы 8-45 решения налогового органа):

- сведения о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ за 2013 год и отчетность по транспортному налогу в налоговый орган ООО "Иннотех" не представлены. Отсутствие указанной отёчности подтверждает тот факт, что ООО "Иннотех" не имело в своем штате других сотрудников, по сведениям о среднесписочной численности количество работников за 2013 год - 1 человек, за 2014 год - 1 человек;

- в Едином государственном реестре недвижимого имущества отсутствуют сведения о нахождении собственных основных средств (движимого и недвижимого имущества);

- в декларации по НДС за 3 и 4 квартал 2013 года и декларации по налогу на прибыль за 2013 год ООО "Иннотех" внесены сведения: о налоговой базе по НДС в сумме 2 644 086 руб., НДС к доплате 94 698 руб., по налогу на прибыль за 2013 год указан доход в сумме 2 644 068 руб., что не соответствует данным акта сдачи-приемки выполненных работ от 28.11.2013 N 67;

- по юридическому адресу: 105037 город Москва, улица Первомайская 3, этаж цоколь, помещение 3, комната 1 фактически ООО "Иннотех" не располагается;

- денежные средства, поступившие от АО "ЗапСибАГП" перечислены ООО "Иннотех" на счет ООО "Техновация" (ИНН 7722794884) с назначением платежа за строительное оборудование по договору от 21.01.2014 N 97 и от 17.01.2014 N 79, которое также обладает критериями риска по отнесению его к категории "фирм-однодневок" (том 49, л.д.15);

- Лышковский Е.В. не подписывал от имени ООО "Иннотех" счет-фактуру от 28.11.2013 N 67, поскольку материалами подчерковедческой экспертизы, проведенной по поручению налогового органа установлено несоответствие образца подписи директора ООО Иннотех" Лышковского Е.В., полученной из материалов регистрационного дела ООО "Иннотех" подписи, сделанной от лица Лышковского Е.В. в счет-фактуре от 28.11.2013 N67 (том 49, л.д.12).

Опрос Цуркану А.И., Маслихова В.Н. (в период проверки исполнявшего обязанности первого заместителя АО "ЗапСибАГП"), Кудрявцевой Т.В. (в период проверки исполнявшей обязанности главного бухгалтера АО "ЗапсибАГП"), проведенный в ходе мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что указанные лица не располагают сведениями о местонахождении и контактах ООО "Иннотех", с сотрудниками ООО "Иннотех" не встречались, способы взаимодействия (включая средства связи) ими налоговому органу не раскрыты (листы решения 17, 22, 23).

В ходе мероприятий налогового контроля директор департамента АО "ЗапСибАГП" Носова Г.В. также пояснила, что экспертное сопровождение проектов горных отводов осуществляет АО "ЗапСибАГП" своими силами (лист решения 25).

Опрошенные налоговым органом сотрудники АО "ЗапСибАГП" топографы, картографы, техники-картографы Бодня Н.Е., Кузеванова В.М., Шайхуллина Е.Ф., Головащенко Е.А., Баженова Г.Я. сообщили, что не выполняли экспертное сопровождение проектов горных отводов, поскольку этим вопросом занимались Носова Г.В., Цуркану А.И. и Маслихов В.Н., с сотрудниками ООО "Иннотех" не знакомы (лист решения 26).

2) Во исполнение договора с ООО "Лукойл-Западная Сибирь" (Заказчик) от 23.12.2013 N 13С4458 на оказание услуг по экспертному сопровождению проектов горных отводов на 2014 год АО "ЗапСибАГП" в лице генерального директора Цуркану А.И. (Генподрядчик) привлечен субподрядчик ООО "Градиент" (договор субподряда от 10.01.2014 N ЭС/СП/003/14 подписан директором ООО "Градиент" Лесковым Денисом Георгиевичем). Цена оказываемых услуг по договору субподряда составила 11 800 000 рублей, в т.ч. НДС 1 800 000 руб.

01.07.2014 АО "ЗапСибАГП" и ООО "Градиент" заключено соглашение о расторжении договора субподряда ЭС/СП/003/14 от 10.04.2014, в связи с ликвидацией ООО "Градиент".

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ от 24.03.2014 N 3-24-1 всего ООО "Градиент" оказано услуг на сумму 4 130 000 руб., в том числе НДС 630 000 руб.

Оплата оказанных услуг в пользу ООО "Градиент" произведена должником в полном объеме 30.04.2014 (платежное поручение N 231 на сумму 4 130 000 руб.) по счету-фактуре от 24.03.2014 N3-24-1 от 28.11.2013 N 67.

Однако, при проверке реальности указанной сделки с ООО "Градиент" налоговым органом были установлены факты (том 49 листы решения 37-69):

- справки о доходах физического лица по форме N 2-НДФЛ за 2013 год ООО "Градиент" в налоговый орган не представлены; согласно базе данных ЕГРН ООО "Градиент" в 2014 году представило справки по форме N 2-НДФЛ в налоговые органы на 1 человека (с марта по сентябрь);

- в Едином государственном реестре недвижимого имущества сведений о принадлежности объектов недвижимого имущества ООО "Градиент" не имеется;

- в декларации по НДС за 1 квартал 2014 года ООО "Градиент" налоговая база составила 686 441 руб., НДС к доплате - 5 339 руб., за 2 квартал 2014 года - налоговая база составила 1 510 169 руб., НДС к доплате- 6 800 руб., что не соответствует данным акта сдачи-приемки выполненных работ от 24.03.2014 N 3-24-1;

- денежные средства, поступившие от АО "ЗапСибАГП" перечислены ООО "Градиент" на счет ООО "Антор" (ИНН 7203240140) за продукты питания, ООО "Техноплат" (ИНН 7723884749) с назначением платежа за строительное оборудование, которые также обладают критериями риска по отнесению их к категории "фирм-однодневок" (непредставление налоговой отчетности, отсутствие основных средств, отсутствие работников, массовый руководитель и учредитель и пр.);

- Лесков Д.Г. не подписывал от имени ООО "Градиент" счет-фактуру от 24.03.2014 N 3-24-1, поскольку материалами подчерковедческой экспертизы, проведенной по поручению налогового органа ООО "Агентство экономической безопасности "Оптимум" N 16-050 от 16.04.2016 установлено несоответствие образца подписи директора ООО "Градиент" Лескова А.Д. подписи от лица Лескова А.Д. в счет-фактуре от 24.03.2014 N 3- 24-1.

В ходе опроса налоговым органом директора ООО "Градиент" Лескова Д.Г., последний пояснил, что в 2014 году работал в ООО "Барс" сборщиком ПВК, об обстоятельствах регистрации ООО "Градиент" сведениями не располагает, руководителем и учредителем ООО "Градиент" не является, первичные документы (договоры, акты, счета-фактуры) от имени ООО "Градиент" не подписывал (лист решения 4).

При этом налоговым органом в названном акте проверки указано, что свидетельские показания Лескова Д.Г. подтверждаются справками ООО "Барс" по форме 2-НДФЛ.

Более того, опрос Цуркану А.И., Маслихова В.Н. (в период проверки исполнявшего обязанности первого заместителя АО "ЗапСибАГП"), Кудрявцевой Т.В. (в период проверки исполнявшей обязанности главного бухгалтера АО "ЗапСибАГП"), проведенный в ходе мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что указанные лица не располагают сведениями о местонахождении и контактах ООО "Градиент", с сотрудниками ООО "Градиент" не встречались, способы взаимодействия (включая средства связи) ими налоговому органу не раскрыты (листы дела 49, 51, 54, 55,56).

В ходе мероприятий налогового контроля директор департамента АО "ЗапСибАГП" Носова Г.В. пояснила, что экспертное сопровождение проектов горных отводов осуществляет АО "ЗапСибАГП" своими силами (лист решения 25).

Опрошенные налоговым органом сотрудники АО "ЗапСибАГП" топографы, картографы, техники-картографы Бодня Н.Е., Кузеванова В.М., Шайхуллина Е.Ф., Головащенко Е.А., Сусликова Е.В. сообщили, что не выполняли экспертное сопровождение проектов горных отводов, поскольку этим вопросом занимались Носова Г.В., Цуркану А.И. и Маслихов В.Н., с сотрудниками ООО "Градиент" не знакомы (лист решения 58).

3) 01.01.2013 между АО "ЗапСибАГП" и ООО "СеверПромМонтаж" заключен договор N 01/13 возмездного оказания услуг по техническому обслуживанию электрических систем охранно-пожарной сигнализации. Со стороны ООО "СеверПромМонтаж" договор подписан Верещагиным Алексеем Алексеевичем, со стороны должника - исполняющим обязанности директора Тюменского филиала АО "ЗапСибАГП" "Экспедиция N 161" Ялтонским С.С.

В соответствии с актами: N 02 от 31.01.2013, N 09 от 28.02.2013, N 10 от 27.03.2013, N 14 от 30.04.2013, N 15 от 31.05.2013, N 16 от 25.06.2013, N 17 от 29.07.2013, N 18 от 29.08.2013, N 19 от 24.09.2013, N 22 от 30.10.2013, N 24 от 29.11.2013, N 25 от 30.12.2013 ООО "СеверПромМонтаж" выполнены услуги на общую сумму 144 000 руб., в том числе НДС 21 968 руб.

На основании счетов-фактур: N 09 от 28.02.2013, N 10 от 27.03.2013, N 14 от 30.04.2013, N 15 от 31.05.2013, N 16 от 25.06.2013, N 17 от 29.07.2013, 318 от 29.08.2013, 319 от 24.09.2013, N 22 от 30.10.2013, N 24 от 29.11.2013, N 25 от 30.12.2013 АО "ЗапСибАГП" произведена оплата услуг ООО "СеверПромМонтаж" платежными поручениями N 269 от 22.02.2013 на сумму 20 000 руб., N 322 от 15.03.2013 на сумму 12 000 руб., N 673 от 02.08.2013 на сумму 16 000 руб., N 720 от 19.08.2013 на сумму 12 000 руб. Всего на сумму 60 000 руб.

Неоплаченная до настоящего времени задолженность составила 84 000 руб.

Вместе с тем, при проверке реальности указанной сделки с ООО "СеверПромМонтаж" налоговым органом были установлены факты (том 49, листы решения 69-109):

- справки о доходах физического лица по форме N 2-НДФЛ за 2012-2014 годы в налоговый орган ООО "СеверПроМонтаж" не представлены;

- в Едином государственном реестре недвижимого имущества сведений о принадлежности объектов недвижимого имущества ООО "СеверПромМонтаж" не имеется;

- деятельность ООО "СеверПромМонтаж" прекращена в связи с присоединением к ООО "АЛГИДА" (ИНН 7814414645) учредитель и руководитель которого в лице Черепановой Полины Александровны носит характер "массового учредителя, руководителя";

- в декларации по налогу на прибыль за 2013 год доходы ООО "СеверПроммонтаж" составили 74925 руб., расходы 63108 руб., налоговая база - 11 817 руб., сумма налога на прибыль -2363 руб., в налоговой декларации по НДС за 2013 год указаны данные значительно ниже финансовых оборотов организации, с учетом актов N 02 от 31.01.2013, N 09 от 28.02.2013, N 10 от 27.03.2013, N 14 от 30.04.2013, N 15 от 31.05.2013, N 16 от 25.06.2013, N 17 от 29.07.2013, N 18 от 29.08.2013, N 19 от 24.09.2013, N 22 от 30.10.2013, N 24 от 29.11.2013, N 25 от 30.12.2013;

- Верещагин А.А. не подписывал от имени ООО "СеверПромМонтаж" счета-фактуры N 09 от 28.02.2013, N 10 от 27.03.2013, N 14 от 30.04.2013, N 15 от 31.05.2013, N 16 от 25.06.2013, N 17 от 29.07.2013, 318 от 29.08.2013, 319 от 24.09.2013, N 22 от 30.10.2013, N 24 от 29.11.2013, N 25 от 30.12.2013, поскольку материалами подчерковедческой экспертизы, проведенной по поручению налогового органа ООО "Агентство экономической безопасности "Оптимум" N 16-050 от 16.04.2016 установлено не соответствие образца подписи директора ООО "СеверПромМонтаж"" Верещагина А.А. подписи, сделанной от лица Верещагина А.А. в указанных счетах-фактурах;

- из анализа банковских выписок ООО "СеверПромМонтаж" признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности не установлены.

Опрос Ялтонского С.С., проведенный налоговым органом показал, что последний не помнит каким образом контактировал с ООО "СеверПромМонтаж", не помнит Верещагина А.А. и иных представителей указанной организации, сведениями о том кто привозил документы на подпись от имени ООО "СеверПромМонтаж" также не располагает (лист решения 85).

Из объяснений заместителя начальника Тюменского филиала АО "ЗапСибАГП" "Экспедиция N 161" Алмазова В.В. и главного инженера по технике безопасности и охране труда Тюменского филиала АО "ЗапСибАГП" "Экспедиция N 161" Волкова П.Н. следует, что они также не помнят наименование сторонней организации, осуществлявшей в спорный период услуги содержанию и эксплуатацию систем пожарной безопасности филиала (том 49, листы решения 89, 90, 91), организация ООО "СеверПромМонтаж" им не знакома.

Заявляя в апелляционной жалобе возражения в указанной части, доказательств, опровергающих формальный характер сделок между АО "ЗапСибАГП" и субподрядными организациями ООО "Иннотех", ООО "Градиент", ООО "СеверПроммонтаж", на что указано налоговым органом в решении N 13-4-39/36, не представлено, вышеизложенные обстоятельства по существу Цуркану А.И. не опровергнуты, равно как не представлено доказательств реального исполнения договоров силами контрагентов ООО "Иннотех", ООО "Градиент" и ООО "СеверПромМонтаж".

В материалах настоящего обособленного спора имеется договор заключенный должником с ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь", а также договоры, заключенные должником с ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" (том 90 л.д. 5-28).

К указанным договорам, заключенным между ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь" и АО "ЗапСибАГП", и должником и с ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" представлены приложения в виде расчета сметной стоимости работ на оказание услуг по экспертному сопровождению проектов горных отводов.

Согласно указанного расчета АО "ЗапСибАГП" и ООО "Градиент", ООО "Иннотех" выполняли одинаковые виды работ, вместе с тем, в договорах между АО "ЗапСибАГП" и ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" стоимость этих работ была рассчитана с коэффициентом уменьшения. Следовательно, независимо от заключение договоров субподряда с указанными юридическими лицами, у АО "ЗапСибАГП" и организаций-однодневок к выполнению изначально был одинаковый объем работ, что не исключает возможность выполнения их должником самостоятельно.

Опрошенными в ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора свидетелями не раскрыто обстоятельств, связанных с взаимодействием должника с указанными контрагентами в ходе исполнения спорных договоров субподряда, в том числе: конкретный объем работ (услуг), выполненный (оказанных) субподрядными организациями и должником, ФИО, контакты сотрудников ООО "Иннотех", ООО "Градиент" (хотя бы несколько человек), выполнявших соответствующий объем работ и сдавших их должнику по актам приемки от 24.03.2014 N 3-24-1 и от 28.11.2013 N 67, а также ООО "СеверПромМонтаж", численность таких сотрудников и их квалификация.

Пунктом 2.2.1 договора субподряда от 05.11.2013 N 100267-13 и договора субподряда от 10.01.2014 N ЭС/СП/003/14 предусмотрена обязанность АО "ЗапСибАГП" на основании письменного запроса субподрядчика содержащего перечень необходимых для исполнения договоров полномочий выдать субподрядчику доверенность на право экспертного сопровождения проектов горных отводов на 2013 и 2014 годы по месторождениям ООО "Лукойл-Западная Сибирь" в Северо-Уральском Управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Российской Федерации

В настоящем случае какая-либо переписка должника с ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" по вопросам исполнения спорных договоров субподряда, включая вопросы передачи документов (в том числе такой доверенности), исходных данных, сведений о ходе исполнения таких договоров не представлено, что также не было представлено и про проведении налоговой проверки.

Доказательств представления доверенности, выданной АО "ЗапСибАГП" сотрудниками ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" в Северо-Уральское управление Ростехнадзора в материалы дела также не представлено, напротив, из акта налоговой проверки следует, что государственный инспектор названного органа Подшивалова С.М., в обязанности которой входит проверка поднадзорных предприятий (включая АО "ЗапСибАГП"), взаимодействовала только с представителями должника, сотрудники ООО "Иннотех" ей не знакомы (том 49, лист решения 49).

Аналогично, из ответа Северо-Уральского управления Федеральной налоговой службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление) от 04 07.04.2016 N 57-КНД-4432 также следует, что в период 01.01.2012-31.12.2014 в договорные отношения ООО "Градиент" и управление не вступали (том 49, л.д.62).

Опрошенные налоговым органом сотрудники АО "ЗапСибАГП" топографы, картографы, техники-картографы Бодня Н.Е., Кузеванова В.М., Шайхуллина Е.Ф., Головащенко Е.А., дали пояснения о том, что не выполняли экспертное сопровождение проектов горных отводов, поскольку этим вопросом занимались Носова Г.В., Цуркану А.И. и Маслихов В.Н., с сотрудниками ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" не знакомы.

Цуркану А.Н. помимо доводов о реальном привлечении субподрядчиков, ни в суд первой, ни в суде апелляционной инстанции не раскрыто обстоятельств, связанных с привлечением ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" к выполнению спорных работ, включая основания выбора таких контрагентов, согласования и подписания договоров субподряда с уполномоченными должностными лицами таких организаций, взаимодействия по вопросам исполнения договоров субподряда с конкретными должностными лицами ООО "Иннотех" и ООО "Градиент".

Также, в предмете договоров как с ООО "Градиент", так и ООО "Иннотех" указано, что АО "ЗапСибАГП" обязуется принять и оплатить услуги по экспертному сопровождению проектов горных отводов на 2013 г. и на 2014 г. по месторождениям ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь" в Северо-Уральском Управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору РФ в соответствии с требованиями РД 07-192-98 "Инструкция по оформлению горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых", утв. Постановлением Гостехнадзора России N 58 от 31.12.1997 г. РД 07-192-98 "Инструкция по оформлению горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых".

В приложении N 2 (календарный план оказания услуг) к договорам с ООО "Градиент", ООО "Иннотех" в наименовании услуг дословно указано следующее: "Анализ исходных данных, экспертиза проектов горных отводов, сопровождение проектов горных отводов по месторождениям ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь" при согласовании в Северо-Уральском Управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору РФ".

В спорных договорах подряда в части раздела "Определения" указано, что "Субподрядчик" - означает ООО "Градиент", ООО "Иннотех" (по одному в каждом договоре), действующее в соответствии с законодательством Российской Федерации, обязующееся выполнить работу в соответствии с обязательствами по данному договору, имеющее необходимые свидетельства и разрешения на выполнение работ, и несущее ответственность за своевременное и качественное выполнение работ, указанных в договоре в соответствии со строительными нормами и правилам, действующими в Российской Федерации.

Согласно положениям Постановления Правительства РФ от 28.03.2012 N 257 "О лицензировании производства маркшейдерских работ" производства маркшейдерских работ, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, является лицензируемой деятельностью.

Пунктом 3 Положения о лицензировании производства маркшейдерских работ, утвержденного постановлением Правительства России от 28.03.2012 N 257 к лицензируемой деятельности отнесено выполнение следующих работ и услуг: пространственно-геометрические измерения горных разработок и подземных сооружений, определение их параметров, местоположения и соответствия проектной документации (подпункт "а"); наблюдение за состоянием горных отводов и обоснование их границ (подпункт "б"); учет и обоснование объемов горных разработок (подпункт "г").

Следовательно, лицо, производящее пространственно-геометрические измерения горных разработок, определение их параметров, местоположения и соответствия проектной документации; наблюдающее за состоянием горных отводов и обосновывающее их границы; учитывающее и обосновывающее объемы горных разработок, вправе осуществлять такие действия только при наличии лицензии на осуществление маркшейдерских работ.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", подпунктов "а, в" пункта 4 Положения о лицензировании производства маркшейдерских работ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2012 N 257 2О лицензировании производства маркшейдерских работ", лицензионным требованием к соискателю лицензии на осуществление лицензируемой деятельности (лицензиату), в том числе, является наличие в штате юридического лица работника, имеющего высшее профессиональное образование по специальности "маркшейдерское дело" (имеющего высшее профессиональное образование и прошедшего профессиональную переподготовку с получением квалификации по указанной специальности), аттестованного в области промышленной безопасности (маркшейдерского обеспечения безопасного ведения горных работ) и имеющего стаж работы в области осуществления лицензируемой деятельности не менее 3 лет; наличие оборудования, приборов и средств измерений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

Вместе с тем, факт наличия у ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" действующей лицензии на производство маркшейдерских работ не подтвержден, из чего следует, что у данных лиц отсутствовало права и возможности выполнения всех условий лицензии, в том числе в части наличия необходимого оборудования. Наличие у ООО "Градиент", ООО "Иннотех" необходимого оборудования, не подтверждено какими-либо достоверными доказательствами.

Вместе с тем, ответчиком не опровергнут тот факт, что лицензия на маркшейдерские работы имелась у АО "ЗапСибАГП", что также подтверждено показаниями работника АО "ЗапСибАГП" Носова Галина Владимировна (директор департамента картографических работ должника).

Согласно пояснениям сотрудницы Управления Ростехнадзора проекты горных отводов для ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь" делает АО "ЗапСибАГП", как обладатель маркшейдерской лицензии, организации ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" ей не знакомы.

Факт перечисления денежных средств ООО "Лукойл-Западная Сибирь" на расчетный счет АО "ЗапСибАГП" конкурсный управляющий не оспаривает, равно как и не оспаривает, факт выполнения и принятия спорных объемов услуг ООО "ЛукойлЗападная Сибирь" непосредственно у АО "ЗапСибАГП".

Из отзыва ООО "Лукойл-Западная Сибирь" следует, что должник исполнил в полном объеме обязательства в рамках договоров на оказание услуг по экспертному сопровождению проектов горных отводов от 29.10.2013 N 13С3269 и от 23.12.2013 N 13С4458, работы приняты непосредственно у АО "ЗапСибАГП", которое имело лицензию на выполнение маркшейдерских работ.

Сведений о взаимодействии ООО "Лукойл-Западная Сибирь" и АО "ЗапСибАГП" с ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" заказчиком в материалы дела не представлено (том 75, л.д. 132-137).

Таким образом, сами по себе, письма ООО "Лукойл-Западная Сибирь" о согласовании привлечения субподрядных организаций ООО "Иннотех" и ООО "Градиент" свидетельствуют лишь о согласии заказчика на привлечение субподрядных организаций, однако доказательством реального привлечения указанных субподрядных организаций, не является.

Также из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2016 г. N 13-4-39/36 следует, что ООО "Градиент", ООО "Иннотех" не могли выполнять какие-либо работы в связи с отсутствием работников и какой-либо материально-технической базы.

Более того показания руководителей ООО "Градиент" и ООО "Иннотех" о том, что они не имеют отношения к указанным обществам и не подписывали каких-либо документов, связанных с выполнением работ по ООО "ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь", в отсутствии доказательств обратного, свидетельствует об оформлении должником фиктивных документов финансово-хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды и вывода денег из АО "ЗапСибАГП".

Достоверные доказательства, свидетельствующее том, что ООО "Градиент", ООО "Иннотех", ООО "СеверПромМонтаж" действительно имели гражданско-правовые отношения с должником в означенный период, а также осуществляли совместно с ним реальную хозяйственную деятельности, не представлено.

Возражения Цуркану А.И. относительно результатов почерковедческой экспертизы, которая выполнялась в рамках налоговой проверки, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик, являясь руководителем должника до 04.08.2016 (в то вермя как дата окончания налоговой проверки - 15.04.2016), не предпринял мер по оспариванию решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2016 г. N 13-4-39/36, по результатам проведенной налоговой проверки каких-либо возражений не заявил, каким-либо иным образом при рассмотрении спора судом первой инстанции не опроверг выводов, содержащихся в указанном решении (в том числе в части проведения почерковедческих экспертиз), в связи с чем доводы ответчика в данной части являются несостоятельными.

Ввиду чего результаты проведенной в рамках налогового контроля экспертизы обоснованно приняты судом первой инстанции во внимание, наряду с иными представленными в материалы дела доказательства, которые были оценены в совокупности.

С учетом изложенных обстоятельств суд полагает, что материалам дела подтверждается тот факт, что действия Цуркану А.И., как руководителя АО "ЗапСибАГП", привели к выбытию из финансовой сферы должника денежных средств в размере 9 500 000 руб., необоснованно перечисленных ООО "Иннотех", ООО "Градиент", ООО "СеверПромМонтаж" при отсутствии доказательств реального выполнения работ указанными лицами.

В этой связи, выводы суда первой инстанции о том, что перечисление ответчиком денежных средств ООО "Иннотех", ООО "Градиент" и ООО "СеверПромМонтаж" в отсутствие правовых оснований свидетельствует о недобросовестном поведении разумного руководителя повлекшего образование на стороне должника убытки в размере 9 500 000 руб., не могут быть признаны необоснованными.

Обратного из материалов дела не следует, заявленные подателем жалобы доводы не нашли своего подтверждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, у заявителя апелляционной жалобы имелась процессуальная возможность представить суду первой инстанции или апелляционной инстанции пояснения и доказательства в подтверждение своей позиции по обособленному спору.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявления конкурсного управляющего о взыскании с Цуркану А.И. в пользу должника убытков в размере 17 806 478 руб. 88 коп. (81 972 620,99 + 6 333 857,89 + 9 500 000,00), суммы взысканных с общества по вине ответчика налоговых санкций (общая сумма штрафов - 1 972 620 руб. 99 коп., общая сумма пени - 6 333 857 руб. 89 коп.), денежных средств необоснованно перечисленных обществам, не выполнявшим для должника работ (фирмам-однодневкам).

Довод заявителя апелляционной жалобы о пропуске конкурсным управляющим Докукиным А.Е. срока исковой давности обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 ГК РФ).

Исковая давность представляет собой специальное материально-правовое средство защиты гражданских прав, направленное на своевременное разрешение гражданско-правовых споров, недопустимость произвольного затягивания обращения за разрешением спора в судебном порядке заинтересованной стороной.

Общий срок исковой давности, подлежащий применению в настоящем случае, устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В пункте 10 Постановления N 62 содержатся разъяснения, согласно которым в случаях, когда требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

Судами первой, апелляционной инстанций установлено, что Цуркану А.И. являлся руководителем должника на протяжении продолжительного периода времени (с 14.09.2012 по 04.08.2016) - ответчик по настоящему спору, который, очевидно, не был заинтересован подавать от имени АО "ЗапСибАГП" иск о взыскании убытков.

Доводы подателя жалобы о необходимости исчисления срока исковой давности с дат утверждения годовых отчетов АО "ЗапСибАГП" за 2015 год, а именно с 26.05.2015, 27.06.2015, так как именно с этих дат мажоритарный акционер и совет директоров должны были и могли узнать о заключении должником договоров с ООО "Градиент", ООО "Иннотех" и ООО "СеверПромМонтаж", отклонятся судом апелляционной инстанции.

Действующим законодательством установлена обязанность Общества по предоставлению акционерам годового отчета в форме отдельного документа (пункт 70.1 Положения Банка России от 30.12.2014 N 454-П "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" (далее - Положения N 495-П).

Согласно пункту 70.2 Положения N 495-П годовой отчет акционерного общества подписывается лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа акционерного общества, и (или) иными уполномоченными должностными лицами акционерного общества.

При этом сведения, подлежащие включению в годовой отчет, указаны, в частности, в главе 70 "Раскрытие годового отчета акционерного общества" Положения N 454-П).

Таким образом, само по себе указание в годовом отчете наименований контрагентов, с которыми должником были заключены гражданско-правовые договоры, не свидетельствует о том, что при его утверждении общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества были представлены пояснений относительно того каким способом производился выбор этих контрагентов, раскрыты сведения о их действительной финансовом положении, отсутствии штата работников и необходимого оборудования, то есть информация о наличии у ООО "Градиент", ООО "Иннотех" и ООО "СеверПромМонтаж" признаков организаций-однодневок, которые в действительности не способны были выполнить работы.

Указанные обстоятельства были выявлены только по результатам налогового контроля, проведенного ИФНС России по г. Тюмени N 3.

Обратного подателем жалобы не доказано.

При этом период проведения налоговой проверки, равно как и вынесение решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-4-39/36 от 24.06.2016 пришлось на период руководства Цуркану А.И.

На протяжении последующих четырёх месяцев до даты возбуждения в отношении должника дела о банкротстве последовательно сменяющиеся руководители общества фактически не могли обратиться в суд с подобным иском, учитывая ими исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа непродолжительное время (Маслихов Владимир Николаевич в период с 05.08.2016 по 08.09.2016; Аникеев Евгений Юрьевич в период с 09.09.2016 по 16.10.2016; Управляющая компания Акционерное общество "Сибирский научно-исследовательский и производственный центр геоинформации и прикладной геодезии" в период с 17.10.2016 по 24.10.2016), которого, очевидно, недостаточно для проведения анализа финансового состояния предприятия и выявления оснований для взыскания убытков, учитывая длительно и масштабы деятельности АО "ЗапСибАГП".

В этой связи срок исковой давности обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением начал течь, в любом случае, не ранее принятия налоговым органом решения от 24.06.2016 N 13-4-39/36.

Поскольку с заявлением о взыскании убытков с бывшего руководителя должника АО "ЗапСибАГП" Цуркану А.И. конкурсный управляющий обратился в суд 22.05.2019, срок исковой давности конкурсным управляющим не пропущен.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника в части взыскания убытков с Цуркану А.И. по мотивам пропуска срока исковой давности у суда первой инстанции не имелось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме, оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2020 по делу N А70-12023/2016 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 мая 2020 года по делу N А70-12023/2016 (судья Сажина А.В.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5773/2020) Цуркану Андрея Ивановича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова