Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 09АП-35302/20 по делу N А40-328217/2019

г. Москва

06 октября 2020 г.

Дело N А40-328217/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рождественно" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 июня 2020 года по делу N А40-328217/19,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Рождественно" (ОГРН: 1057746116636, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2005, ИНН: 7701579283) к Публичному акционерному обществу "ПромСвязьБанк" (ОГРН: 1027739019142, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: 7744000912) о взыскании денежных средств в размере 155 000 000 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Попова Н.В. по доверенности от 07.10.2019 N 69-С/2019;

от ответчика - Корнеев Д.С. по доверенности от 13.09.2019 N 1505; Рыжова Т.А. по доверенности от 13.09.2019 N 1480,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рождественно" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу "ПромСвязьБанк" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 155 000 000 руб. 00 коп.

Решением от 04.06.2020 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "Промсвязьбанк" и ООО "Рождествено" был заключен кредитный договор N 0029-18-2-0 об открытии кредитной линии (с установленным лимитом задолженности) от 16.03.2018.

Согласно п. 2.1 ст. 2 кредитного договора кредитор обязуется предоставить Заемщику кредит в размере и на условиях, предусмотренных договором, в пределах лимита выдачи, установленного настоящим договором, а Заемщик обязуется возвратить кредитору полученные денежные средства и уплатить проценты за пользование кредитом, а также иные платежи, подлежащие уплате Кредитору, в установленном договором порядке.

В соответствии с п. 2.3 ст. 2 кредитного договора заемщик имеет право получить транши в рамках открытой кредитной линии в срок по 30.03.2020 включительно.

По истечении указанного срока заемщик утрачивает право на получение кредита.

Кредитор открывает заемщику кредитную линию с лимитом выдачи в размере 1 000 000 000 руб. на срок по 31.03.2020 включительно (п. 2.4 ст. 2 договора).

Обязательства Банка по предоставлению кредита выполнены надлежащим образом, денежные средства в размере 1 000 000 000 руб. были выданы заемщику 16.03.2018.

На основании договора залогового счета N ДБС/009657 от 16.03.2018 истцу был открыт залоговый счет N 40702810400000156926 (далее - Залоговый счет).

Согласно п. 7.1 ст. 7 кредитного договора исполнение обязательств Заемщика обеспечивается, в том числе:

- залогом доли в уставном капитале ООО "Рождествено" (ОГРН 1057746116636) в размере 100%, номинальной стоимостью 10 000 000 руб., принадлежащей АО "Рождествено" (ОГРН 1167746519698), в соответствии с договором залога, который должен быть заключен по форме, установленной или согласованной с кредитором.

Исполнение обязательства по передаче в залог данного имущества должно быть выполнено надлежащим образом в течение 60 (шестидесяти) календарных дней со дня подписания кредитного договора (до 15.05.2018) (п. 7.1.4 ст. 7 кредитного договора);

- ипотекой (залогом) недвижимого имущества (площадей объекта, составляющих не менее 12 500 кв.м.), принадлежащего ООО "Рождествено".

Исполнение обязательства по передаче в залог данного имущества должно быть выполнено надлежащим образом до 15.05.2018 (п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора, впоследствии Банк принял решение о предоставлении Заемщику дополнительного времени до 17.08.2018).

Обязанность заключить и обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение Заемщиком обязательств по кредитному договору, возложена на ООО "Рождествено" (п. 12.4.4 ст. 12 кредитного договора).

Вместе с тем, данная обязанность заемщиком не выполнена. Договор залога доли в уставном капитале, указанный в п. 7.1.4 ст. 7 кредитного договора, был заключен только 05.09.2018, а договор ипотеки, указанный в п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора, не заключался вовсе.

В связи с изложенными нарушениями Банк направил истцу уведомление от 12.02.2019 N 489-ДСКС об уплате пени в течение 5 рабочих дней в соответствии с п. 11.3 ст. 11 кредитного договора в размере 0,05% за каждый день просрочки от суммы задолженности по основному долгу.

Добровольную оплату пени заемщик не произвел, в связи с чем Банк в безакцептном порядке списал неустойку в общем размере 155 500 000 руб.

22.03.2019 основной долг по кредитному договору в размере 1 000 000 000 руб. был погашен.

Истец, не согласившись со списанием неустойки, обратился в Банк с претензией N РО-962-19 от 28.10.2019, в ответ на которую Банк разъяснил правомерность своих действий (письмо N 122870 от 02.12.2019).

ООО "Рождествено" прикладывает к апелляционной жалобе новые доказательства (приложения N 4-9 к жалобе), которые оно не представляло в суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

В качестве причины непредставления доказательств ООО "Рождествено" указывает на то, что суд первой инстанции не удовлетворил его ходатайство об отложении судебного заседания, тогда как представитель истца Попова Н.В. находилась на изоляции с подозрениями на новою коронавирусную инфекцию (Covid-19) и не могла обеспечить явку или передать дело другому представителю.

В силу ч. 2 ст. 268 АПК дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с абз. 6-7 п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 ходатайство о принятии новых доказательств подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, о чем выносится определение.

В суде первой инстанции у ООО "Рождествено" имелась возможность как представить соответствующие доказательства, так и обеспечить явку другого представителя на заседание 01.06.2020, поскольку:

1) болезнь представителя стороны не является безусловным основанием для отложения судебного разбирательства, поскольку представлять интересы общества может его законный представитель (орган юридического лица) или другое лицо по доверенности,

2) постановление об изоляции Поповой В.Н. вынесено 21.05.2020, тогда как судебное заседание было назначено на 01.06.2020, то есть, у ООО "Рождествено" было 10 дней на передачу настоящего дела другому представителю, что является более чем достаточным сроком;

3) в качестве представителя ООО "Рождествено" в настоящем деле уже участвовало другое лицо с высшим юридическим образованием (том 2, л.д. 176) и доверенностью со сроком действия до 03.05.2021 (том 2, л.д. 174-175) - Храмова А.Г. (протокол судебного заседания от 20.02.2020, том 2, л.д. 179).

Таким образом, ООО "Рождествено" имело возможность направить иного представителя в судебное заседание 01.06.2020;

4) ходатайство об отложении было направлено представителем истца Поповой Н.В. в суд только 31.05.2020 (за 1 день до судебного заседания), и к нему не были приложены какие-либо документы, подтверждающие заболевание и изоляцию представителя, тогда как экземпляр постановления об изоляции был получен Поповой Н.В. заблаговременно до заседания - 21.05.2020 (том 3, л.д. 5), доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

5) помимо этого, ООО "Рождествено" имело возможность направить в суд соответствующие доказательства начиная с 20.02.2020 (дата проведения предварительного судебного заседания) - в течение трех месяцев до дня изоляции Поповой Н.В.

Также прилагаемый к жалобе протокол осмотра доказательств N 77 АГ 2618738 был составлен только 02.07.2020 - в последний день срока на апелляционное обжалование, что само по себе создает сомнения в добросовестности истца и его намерениях представить доказательства в суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного, ходатайство ООО "Рождествено" о приобщении новых доказательств пункт 9 апелляционной жалобы подлежит отклонению как не соответствующее требованиям ст. 268 АПК.

В соответствии с п. 12.4.4. кредитного договора заемщик обязуется в сроки, предусмотренные настоящим договором, заключить и обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение заемщиком обязательств по настоящему договору и указанных в настоящем договоре, подписать и обеспечить подписание иных документов, связанных с заключением и исполнением указанных договоров, по форме, установленной или согласованной кредитором, а также совершить или обеспечить совершение иных необходимых действий, связанных с исполнением обязательств по предоставлению обеспечения исполнения обязательств заемщика по настоящему договору.

Согласно п. 7.1. ст. 7 кредитного договора, исполнение обязательств заемщика обеспечивается, в том числе залогом доли в уставном капитале ООО "Рождествено" (ОГРН 1057746116636) в размере 100 %, принадлежащей АО "Рождествено" в соответствии с договором залога доли, который должен быть заключен по форме, установленной или согласованной с кредитором.

Исполнение обязательства по передаче в залог данного имущества должно быть выполнено надлежащим образом в течение 60 (шестидесяти) календарных дней со дня подписания кредитного договора (до 15.05.2018) (п. 7.1.4. ст. 7 кредитного договора).

Обязанность заключить и обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение заемщиком обязательств по кредитному договору, возложена на Истца (п.12.4.4. ст. 12 Кредитного договора).

При этом, как подтверждается материалами судебного дела, данную обязанность заемщик в срок не выполнил. Договор залога доли в уставном капитале, указанный в пункте 7.1.4. статьи 7 Кредитного договора, был заключен только 05.09.2018, то есть в нарушение срока на четыре месяца.

Как подтверждается представленным в материалы дела Протоколом нотариального осмотра доказательств (переписки) от 19.03.2020 (далее переписка), Банк неоднократно напоминал истцу о необходимости исполнения договорного обязательства по предоставлению обеспечения (том 3, л.д. 11-28).

Кроме того, истцу еще 26.04.2018 был направлен проект договор залога доли на согласование (в разумный срок для выполнения всех условий для реализации сделки), а также напоминание по списку документов, которые необходимо было представить Банку и которые имели ключевое значение для заключения сделки и проведения экспертизы прав. Направление такого письма с проектом договора залога долей подтверждается самим истцом в его протоколе осмотра доказательств от 02.07.2020 (стр. 16). Документы истцом Банку своевременно представлены не были, каких-либо предложений или возражений по проекту договора залога долей истец в разумный срок также не представил.

Соответственно, проект договора залога доли в целях согласования всех условий, направлялcя заблаговременно банком клиенту, что также подтверждается представленной перепиской (том 2, л.д. 11-28).

Следовательно, довод истца о том, что он якобы "не мог согласовать и подписать составленный и предложенный банком к подписанию проект договора залога по причине того, что он содержал некорректные формулировки" не соответствует действительности и направлен на введение суда в заблуждение, а также противоречит имеющимся в деле доказательствам. У истца было достаточно времени для предложения корректировок и изменений в проект договора залога долей, однако каких-либо действий для исполнения своих обязанностей до окончания договорного срока (до 15.05.2018) он не предпринимал, указанное подтверждается представленной перепиской имеющейся в материалах дела, обратное истцом не доказано.

Доводы истца о наличии вины Банка в нарушении данного обязательства не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами.

Исходя из текста переписки между работниками Банка и представителями ООО "Рождествено" посредством электронной почты, именно истец не предпринял необходимых и достаточных мер для заключения обеспечительных договоров. При этом Банк неоднократно требовал от заемщика представить документы для оформления обеспечительных сделок, а также постоянно напоминал об обязанностях заемщика по предоставлению обеспечения.

Таким образом, судом первой инстанции сделан абсолютно правильный вывод о том, что истец не доказал, что сотрудники Банка оказали существенное влияние на неисполнение пунктов кредитного договора, связанных с выполнением условия о предоставлении обеспечения, в срок (абз. 2 стр. 4 решения).

В Выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Рождествено" отсутствуют какие-либо записи о залоге в пользу ПАО "Промсвязьбанк" или АО "Автовазбанк".

Следовательно, указанный довод истца направлен на введение суда в заблуждение относительно реальной ситуации в связи с чем отклонен как несостоятельный.

ООО "Рождествено" в жалобе утверждает, что "истец неоднократно уведомлял банк о невозможности исполнения п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора ввиду того, что по объективным причинам дома, строящиеся истцом, были не введены в эксплуатацию, и истец не мог передать в залог не менее 12 500 кв. м. в строящихся корпусах".

Предоставление обеспечения согласно пп. 7.1.4 и 7.1.8 ст. 7 кредитного договора является безусловной обязанностью заемщика.

В силу п. 12.4.4 ст. 12 кредитного договора заемщик обязуется в сроки, предусмотренные настоящим договором, заключить и обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение заемщиком своих обязательств по настоящему договору и указанных в настоящем договоре, подписать и обеспечить подписание иных документов, связанных с заключением и исполнением указанных договоров, по форме, установленной или согласованной кредитором, а также совершить или обеспечить совершение иных необходимых действий, связанных с исполнением обязательств по предоставлению обеспечения исполнения обязательств заемщика по настоящему договору (при наличии обеспечения).

Согласно п. 12.4.28-12.4.29 ст. 12 кредитного договора заемщик обязуется:

- в течение 60 календарных дней с даты заключения кредитного договора обеспечить надлежащее заключение договоров залога, указанных в пп. 7.1.4 и 7.1.6 ст. 7 кредитного договора;

- в срок не позднее 15.05.2018 обеспечить предоставление кредитору оригинала договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества), указанного в п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора, с отметкой органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как указано в п. 7.1 ст. 7 кредитного договора, исполнение обязательств заемщика обеспечивается, в том числе:

- ипотекой (залогом) недвижимого имущества (площадей объекта, составляющих не менее 12 500 кв.м.), принадлежащего ООО "Рождествено".

Исполнением обязательства по передаче в ипотеку указанного недвижимого имущества будет считаться подписание залогодателем с кредитором по форме, установленной или согласованной кредитором, договора ипотеки, надлежащая регистрация ипотеки и предоставление кредитору договора ипотеки с отметкой о государственной регистрации ипотеки.

Исполнение обязательства по передаче в залог данного имущества должно быть выполнено надлежащим образом до 15.05.2018 (п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора, впоследствии Банк принял решение о предоставлении заемщику дополнительного времени до 17.08.2018).

Исходя из положений кредитного договора, именно ООО "Рождествено" является лицом, на которое возложена обязанность предоставить Банку необходимое обеспечение.

В соответствии со ст. 309 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заемщик нарушил п. 12.4.4, п. 12.4.28-12.4.29 ст. 12 кредитного договора и в установленный срок не представил обеспечение, предусмотренное п. 7.1.4, 7.1.8 ст. 7 кредитного договора.

Договор ипотеки, указанный в п. 7.1.8 ст. 7 Кредитного договора, не подписывался, ипотека не регистрировалась, договор ипотеки с отметкой о государственной регистрации Кредитору не передавался, соответственно, обязательство Заемщика по представлению данного обеспечения не исполнено. Необходимых и достаточных действий для исполнения названной обязанности Истец не совершил.

При этом в силу п. 3 ст. 401 ГК ООО "Рождествено" как предприниматель несет ответственность по своим обязательствам независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Доказательства неисполнения п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора вследствие непреодолимой силы истцом не представлены и в материалах дела отсутствуют. Возможное не завершение строительства объектов к установленному сроку является предпринимательским риском заемщика и не может освобождать его ответственности.

Какие-либо уведомления или пояснения истца о невозможности исполнения п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора в Банк не поступали.

Напротив, именно Банк неоднократно направлял в адрес ООО "Рождествено" письма о том, что ему надлежит исполнить обязательства по договору и представить обеспечение, предусмотренное кредитным договором (в о числе по п. 7.1.8 ст. 7), - письмо от 20.03.2018 (том 3, л.д. 25-27);

- письмо от 21.05.2018 (том 3, л.д. 21-23);

- письмо от 31.05.2018 (том 3, л.д. 20);

- письмо от 05.06.2018 (том 3, л.д. 18, 24);

- письмо от 02.08.2018 (том 3, л.д. 28).

Несмотря на запросы и уведомления Банка, пояснений в части исполнения п. 7.1.8 ст. 7 кредитного договора ООО "Рождествено" не давало, доказательства обратного у судов двух инстанций отсутствуют.

По мнению истца, изложенному в жалобе, суд первой инстанции не принял во внимание "те факты, что истцом не допущено ни одного нарушения условий заключенного кредитного договора по исполнению основного обязательства, отсутствуют просрочки по оплатам, предусмотренным кредитным договором, объема заключенных сделок по обеспечению достаточно ПСБ для покрытия всех кредитных обязательств". При этом заемщик полагает, что у банка отсутствует обеспечиваемый неустойкой интерес.

Данные доводы заемщика об отсутствии у Банка обеспечиваемого интереса ошибочны и не учитывают правовую природу обеспечительных сделок, смысл которых заключается в ограждении кредитора от риска непредоставления должником исполнения по основному обязательству, в повышении вероятности погашения долга за счет обеспечения, в защите кредитора от неоплатности должника, в том числе на случай банкротства последнего.

Добросовестный и разумный кредитор, выдавая кредит, обоснованно рассчитывает на его возврат заемщиком и получение платы. Фактор же наличия обеспечения, повышающего вероятность возврата денег, объективно влияет на условия кредитования, в частности, на получение одобрения кредитного комитета, срок, процентную ставку (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2018 N 305-ЭС17-2344(13) по делу N А40-232020/2015).

Представитель ответчика пояснил апелляционному суду что Банк не заключил бы кредитный договор в существующем виде без условия о предоставлении заемщиком обеспечения (в частности, предусмотренного пп. 7.1.4 и 7.1.8 ст. 7 договора).

Исходя из п. 1 ст. 329 ГК, обязательство по предоставлению обеспечения, которое необходимо Банку с учетом финансового положения Заемщика и согласованных условий кредитования, может быть обеспечено неустойкой; наличие же иного обеспечения у Кредитора не отменяет соответствующие обязанности Истца и его ответственность за их нарушение.

Как верно указал суд первой инстанции (абз. 9 стр. 4 решения), "обязательство заемщика по предоставлению обеспечения независимо от исполнения или неисполнения основного обязательства по возврату денежных средств имеет самостоятельное значение для банка, который был вправе применить предусмотренные договором санкции (неустойку) за неисполнение соответствующей обязанности (п. 11.3 ст. 11 кредитного договора)".

Данный подход полностью соответствует ст. 813 ГК, в соответствии с которой при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата займа займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата займа и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено договором займа. Такое последствие согласовано сторонами в п. 11.3 ст. 11 кредитного договора - в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) заемщиком обязательства, установленного в п. 12.4.4 ст. 12 договора (предоставление обеспечения), заемщик по требованию кредитора уплачивает кредитору пени в размере 0,05% за каждый день просрочки от суммы задолженности по основному долгу.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заемщик нарушил п. 12.4.4, п. 12.4.28-12.4.29 ст. 12 кредитного договора и в установленный срок не представил обеспечение, предусмотренное п. 7.1.4, 7.1.8 ст. 7 кредитного договора.

Данные факты являются достаточным основанием для привлечения заемщика к ответственности, при этом начисление неустойки по п. 11.3 ст. 11 кредитного договора не привязано к исполнению или неисполнению основного обязательства по возврату кредита.

Статьёй 847 ГК РФ предусмотрено, что владелец счета может выдать банку распоряжение о безакцептном списании денежных средств по требованию банка.

В соответствии с п. 2.14 договора залогового счета от 16.03.2018 N ДБС/009657, денежные средства, причитающиеся Банку как кредитору по обязательствам, возникшим из договоров (соглашений) между банком и клиентом, в том числе кредитных договоров, договоров о залоге (в том числе договоров залога прав по настоящему договору) списываются Банком со счета без дополнительного распоряжения (согласия) клиента, при наличии в вышеперечисленных договорах (соглашениях) условия о праве кредитора на списание денежных средств со счетов клиента без дополнительного распоряжения (согласия) клиента.

В соответствии с п. 8.2. ст. 8 кредитного договора заемщик предоставил кредитору право при наступлении сроков платежа по основному долгу и / или начисленным процентам, а также иным платежам в соответствии с условиями настоящего договора списывать без распоряжения (согласия) заемщика на основании соответствующих расчетных документов кредитора суммы, подлежащие оплате по обязательствам, со всех его счетов, открытых у кредитора, а также со всех его счетов, которые будут открыты у кредитора в будущем.

Заключая кредитный договор, заемщик тем самым предоставил кредитору заранее данный акцепт в отношении платежных требований кредитора, выставляемых кредитором по обязательствам, вытекающим из настоящего договора, с возможностью частичного исполнения платежных требований кредитора.

В силу п. 12.1.5 ст.12 кредитного договора, кредитор имеет право при наступлении условий, указанных в п. 8.2. ст. 8 настоящего договора, списать без распоряжения (согласия) заемщика суммы, подлежащие оплате по обязательствам, со счетов заемщика, открытых у кредитора, определив по своему усмотрению, какие обязательства (задолженность) заемщика исполняются (погашается) за счет производимого в рамках списания платежа.

Аналогичное условие о праве Банка на безакцептное списание денежных средств с залогового счета предусмотрено и в п. 3.1.2 договора залога прав по договору залогового счета N Т-2/0029-18-2-0 от 16.03.2018.

Таким образом, Банк вправе списывать в безакцептном порядке сумму неустойки с любых счетов заемщика, включая залоговый счет N 40702810400000156926, поскольку последний является одним из видов банковских счетов, открываемых Банком в соответствии с инструкцией Банка России от 30.05.2014 N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов".

Кроме того, в силу общего принципа гражданского права об осуществлении своих прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК), а также в силу общего положения об обязанности банка по проведению других операций по счету (п. 1 ст. 845 ГК), клиент вправе отменить свое распоряжение о списании средств со счета по требованию третьих лиц. Вместе с тем, никакой отмены ранее данного акцепта на списание денежных средств Истцом в Банк не направлялось.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", заранее данный акцепт может быть закреплен в договоре между Банком и клиентом либо оформлен в виде отдельного документа.

При этом, как следует из судебной практики и разъяснений Банка России (например, письмо Банка России от 30.11.2015 N 31-2-12/12743), заявление об отмене заранее данного акцепта может оформляться самостоятельным, отдельным документом и не обязательно должно содержаться в тексте договора (постановление АСМО от 27.02.2019 по делу N Ф05-1422/2019 по делу N А40-59587/18).

Истец не реализовал свое право на отзыв заранее данного акцепта, если был не согласен со списанием денежных средств с залогового счета; в адрес банка заявление об отмене заранее данного акцепта не поступало.

Учитывая, что заемщик в добровольном порядке не оплатил неустойку в срок, указанный в уведомлении N 489-ДСКС от 12.02.2019 (5 рабочих дней), Банк правомерно списал сумму пени согласно п. 11.3 ст. 11 кредитного договора.

Установленные законом об участии в долевом строительстве ограничения не применяются к сложившимся правоотношениям в связи со следующим.

Залоговый счет истца, открытый на основании договора залогового счета от 16.03.2018 N ДБС/009657, не является расчетным счетом застройщика, операции по которому осуществляются с учетом требований статьи 18 Закона об участии в долевом строительстве (абз. 10 стр. 5 решения).

Пунктами 2.1, 2.8 Инструкции Банка России N 153-И прямо предусмотрено, что залоговый счет является отдельным видом счета и не относится к "расчетным счетам".

Режим залогового счета регулируется правилами статей 358.10 - 358.14 ГК; режим расчетного счета застройщика регулируется положениями Закона об участии в долевом строительстве.

При этом само обязательство по открытию специального счета застройщика появилось у застройщиков только с 01.09.2018 в соответствии с частью 8 статьи 8 Федерального закона от 01.07.2018 N 175-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (Банк в связи с этим открывал ООО "Рождествено" расчетные счета застройщика в соответствии с разрешениями на строительство (например, счета N 40702810700000174459, 40702810500000174455, 40702810900000174453, 40702810500000181024), которые не являются залоговыми счетами в отличие от спорного залогового счета N 40702810400000156926).

Разрешения на строительство, в рамках которых осуществлялось привлечение средств дольщиков, были выданы ООО "Рождествено" до 01.07.2018 (том 3, л.д. 46-56).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 01.07.2018 N 175-ФЗ, к застройщикам, получившим разрешение на строительство до 01.07.2018, соответствующие требования, установленные к специальным счетам застройщика, не применяются.

Застройщик не использовал схему привлечения дольщиков с использованием счетов "эскроу", когда права на денежные средства до момента наступления оснований для перечисления средств бенефициару (застройщику) принадлежат депоненту (дольщику) (пункт 1 статьи 867 ГК).

Таким образом, положения Закона об участии в долевом строительстве, на которые ссылается ООО "Рождествено" в жалобе, к рассматриваемым правоотношениям не применяются, а соответствующий довод истца, а также ссылка на договоры участия в долевом строительстве, которые также были заключены раньше указанной даты, не имеют правового значения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ограничения, установленные законом об участии в долевом строительстве, не применяются к рассматриваемым правоотношениям, а соответствующие доводы истца являются необоснованным (абз. 4 стр. 6 решения).

Судом первой инстанции правильно применены нормы, регулирующие сложившиеся правоотношения, ссылка истца на обратное не обоснована документально.

Основания для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК отсутствуют.

В силу п. 11.3 ст. 11 кредитного договора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) заемщиком обязательства, установленного в п. 12.4.4 ст. 12 Договора, заемщик по требованию кредитора уплачивает кредитору пени в размере 0,05% за каждый день просрочки от суммы задолженности по основному долгу.

В соответствии с данным условием банком начислена и списана неустойка (пени) в размере 155 500 000 руб. за период с 16.05.2018 по 22.03.2019 исходя из суммы задолженности по основному долгу 1 000 000 000 руб.

Заявление истца о несоразмерности неустойки и необходимости применения ст. 333 ГК, представленное в суд первой инстанции, не мотивировано и не обосновано, доказательств в подтверждение доводов истца в материалы дела не представлялось.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на заявителя (ООО "Рождествено").

В силу п. 1 ст. 330 ГК по требованию об уплате неустойки Банк как кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, однако, не лишен права представлять доказательства обоснованности размера неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13, к спорам о взыскании неустойки за просрочку исполнения не денежного обязательства возможно применение подходов, сформулированных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 81).

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Размер двукратной учетной ставки Банка России в период нарушения обязательства со стороны ООО "Рождествено" составлял:

- с 16.05.2018 по 16.09.2018 - 14,5% годовых;

- с 17.09.2018 по 16.12.2018 - 15% годовых;

- с 17.12.2018 по 22.03.2019 - 15,5% годовых.

В связи с этим суд первой инстанции (абз. 3 стр. 7 решения), в дискреционные полномочия которого входит применение ст. 333 ГК, правильно решил, что ставка пени, установленная п. 11.3 ст. 11 Кредитного договора в размере 0,05% за каждый день просрочки от суммы задолженности по основному долгу (18,25% годовых), не является чрезмерно высоким процентом по сравнению с двукратной учетной ставкой Банка России на период нарушения обязательства и в целом соразмерна.

При этом, как следует из судебной практики, разъяснения п. 2 Постановления Пленума N 81 не означают, что размер неустойки в любом случае не может быть больше двукратной учетной ставки Банка России, и не отменяют обязанность должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2016 по делу N А40-179808/2015, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делу N А40-22313/2019).

В суде первой инстанции истец в нарушение ст. 65 АПК не представил каких-либо доказательств, подтверждающих его доводы о несоразмерности неустойки, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил заявление о применении ст. 333 ГК.

Расчеты, представляемые с апелляционной жалобой, на которые истец ссылается в обоснование чрезмерного размера неустойки, не могут приниматься во внимание, поскольку основаны на безосновательно и произвольно уменьшенном периоде просрочки (с 17.08.2018 по 22.03.2019), тогда как в действительности период просрочки начался с 16.05.2018 (договорный срок исполнения обязательств заемщика).

Вопрос определения периода просрочки не является вопросом применения ст. 333 ГК.

При этом банк повторно отмечает, что вопреки доводам истца начисление неустойки по п. 11.3 ст. 11 кредитного договора не привязано к исполнению или неисполнению основного обязательства по возврату кредита, и, соответственно, погашение кредита 22.03.2019 не является основанием для отказа во взыскании оспариваемой неустойки, которая начисляется в связи с невыполнением самостоятельной обязанности по представлению обеспечения.

Таким образом доводы истца не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июня 2020 года по делу N А40-328217/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова