Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2020 г. N 09АП-54271/20 по делу N А40-105717/2020

г. Москва

09 ноября 2020 г.

Дело N А40-105717/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНОБОРОНЫ РОССИИ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-105717/20, по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284) к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224) о взыскании 142 351 740,19 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобышев А.Е. по доверенности от 21.09.2020,

от ответчика: Емелин А.В. по доверенности от 15.11.2019

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АО "ГУОВ" о взыскании суммы неустойки по государственному контракту от 23.11.2016 г. N 1617187375212554164000000 в размере 142 351 740,19 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за нарушения срока подписания итогового акта приемки выполненных работ противоречат условиям Контракта ошибочны, выводы суда о пропуске срока исковой давности ошибочны.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 23.11.2016 г. N 1617187375212554164000000 (далее - Контракт) на завершение работ по объекту: "Зона конгрессно-выставочного центра и зона закрытого показа ВПК военно-патриотического парка культуры и отдыха Вооруженных Сил Российской Федерации "ПАТРИОТ" (шифр объекта - Т-41/14-35) 7 этап.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: выполнение строительно-монтажных работ - 17.04.2017.

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 28.04.2017.

Истец ссылался на то, что в указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 2 572 625 543,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком

Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 18.04.2017 по 28.04.2017 составляет 11 дней.

По состоянию на 17.04.2017 Генподрядчиком выполнено работ на сумму 1 507 008 654,00 руб. (формы КС-2, КС-3).

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет:

(2 572 625 543,00 руб. - 1 507 008 654,00 руб.) х 1/300 х 9,75% х 11 дней (с 18.04.2017 по 28.04.2017) = 3 809 580,38 руб.

Согласно пунктам 1.1.12, 13.13 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 29.10.2017 обязательства по Контракту Генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 Х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Просрочка исполнения обязательств по Контракту с 29.04.2017 по 29.10.2017 составляет 184 дня.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(2 572 625 543,00 руб. - 3 809 580,38 руб.) х 1/300 х 9,75% х 3 дня (с 29.04.2017 по 01.05.2017) = 2 504 595,56 руб.

(2 572 625 543,00 руб. - 3 809 580,38 руб.) х 1/300 х 9,25% х 14 дней (с 02.05.2017 по 15.05.2017) = 11 088 722,24 руб.

15.05.2017 Генподрядчиком выполнено работ на сумму 53 911 393,44 руб. (формы КС-2, КС-3 от 15.05.2017)

(2 572 625 543,00 руб. - 3 809 580,38 руб. - 53 911 393,44 руб.) х 1/300 х 9,25% х 34 дня (с 16.05.2017 по 18.06.2017) = 26 364 582,90 руб.

(2 572 625 543,00 руб. - 3 809 580,38 руб. - 53 911 393,44 руб.) х 1/300 х 9% х 91 день (с 19.06.2017 по 17.09.2017) = 68 656 894,74 руб,

(2 572 625 543,00 руб. - 3 809 580,38 руб. - 53 911 393,44 руб.) х 1/300 х 8,5% х 42 дня (с 18.09.2017 по 29.10.2017) 1 29 927 364,37 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: 2 504 595,56 руб. + 11 088 722,24 руб. + 26 364 582,90 руб. + 68 656 894,74 руб. + 29 927 364,37 руб. = 138 542 159,81 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 23.11.2016 N 1617187375212554164000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 Контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом (п. 18.3 Контракта) и составляет: 3 809 580,38 руб. + 138 542 159,81 руб.= 142 351 740,19 руб.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 01.11.2017 N 212/6/3170. Претензия оставлена без удовлетворения.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Истец не вправе требовать неустойки за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения работ предусмотрена п. 18.3 Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец, рассчитывая неустойку в соответствие с п. 18.3. Контракта за нарушение обязательств по Контракту не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые ответчик просрочил.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта.

Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание.

Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта.

Суд отметил, что истец необоснованно рассчитал неустойку от общей стоимости Контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по контракту.

Как следует из произведенного Министерством расчета неустойки по этапам работ, она рассчитывается исходя из стоимости всего Контракта.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, Ответчик на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому,

Поскольку, как указанно выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Между тем, как изложено в исковом заявлении Министерства, оно рассчитывает неустойку от общей цены Контракта - 2 572 625 543 руб., что многократно превышает стоимость этапа работ, влечет существенное неосновательное обогащение Истца и свидетельствует о злоупотреблении правом последнего (статья 10 ГК РФ).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Истец предъявил требование о взыскании пени за нарушение сроки выполнения работ за период с 18.04.2017 г. по 28.04.2017 г., соответственно, срок исковой давности по части заявленного периода требования о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ за период с 18.04.2017 г. по 28.04.2017 г. начал течь 19.04.2017 г. и истекал 29.04.2020 г.

Согласно почтовому штемпелю на конверте, иск направлен в суд 22.06.2020 г., следовательно, иск подан за пределами срока исковой давности.

Суд отклонил довод истца о приостановлении течения срока исковой давности, поскольку претензия была направлена в адрес истца 01.11.2017, и даже с учетом приостановления на 30 дней, срок исковой давности истек.

Кроме того, требования истца заявлены за период с 18.04.2017 г. по 28.04.2017 г. по просрочке строительно-монтажных работ, а не за 23.05.2017 - 29.10.2017, как им указывается в письменных пояснениях. За данный период им уже начисляется неустойка за неподписание Итогового акта, во взыскании которой также отказано.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца являются не обоснованными и подлежащими отклонению в полном объеме.

Довод жалобы о том, что выводы суда об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за нарушения срока подписания итогового акта приемки выполненных работ противоречат условиям Контракта ошибочны - отклоняются судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п.18.3 Контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчика исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размере одной трехсотой ставки рефинансирования от цены Контракта работ за каждый день просрочки.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит неподписание Итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Кроме того, неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой по делам с участием Минобороны России и изложена в следующих судебных актах: в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2018 г. по делу N А40-177041/2016; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2018 г. по делу N А40-67704/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 г. по делу N А40-227381/2016; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.03.2018 г. по делу N А40-232547/2016; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2018 г. по делу N А40-146517/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2018 г. по делу N А40-87945/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2019 г. по делу N А40-42442/2018; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 г. по делу N А40-220601/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2018 г. по делу N А40-134248/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2017 г. по делу N А40-235356/2016; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2016 г. по делу N А40-173278/2014; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2015 г. по делу N А40-16239/2014.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по подписанию Итогового акта приемки выполненных работ.

Довод жалобы об ошибочности вывода суда о пропуске истцом срока исковой давности - отклоняется судом апелляционной инстанции, как несостоятельный.

Согласно исковому заявлению Истец просит взыскать с Ответчика неустойку, в том числе, за несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ с 18.04.2017 по 28.04.2017.

Заявление о взыскании неустойки по Контракту подано в суд с превышением срока исковой давности.

Учитывая, что исковое заявление было подано 25.06.2020 (согласно информации с официального сайта арбитражного суда) Истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки по 24.06.2017 включительно.

Довод истца о приостановлении течения срока исковой давности на период соблюдения претензионного порядка со ссылкой на определение Верховного суда РФ N 301-ЭС16-537 и N 487-ПЭК16 считаем необоснованным, поскольку в рассматриваемом деле рассмотрены взаимоотношения сторон, вытекающие из специализированного закона (Федеральный закон от 08.11.2007 N 259-ФЗ (ред. От 03.02.2014) "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта"), в соответствии с ч. 2 ст. 39 которого предусмотрен обязательный порядок предъявления претензий перевозчикам до подачи исков, вытекающих из договоров перевозок грузов.

Так, направление истцом претензии, само по себе, не является достаточным основанием для приостановления течения срока исковой давности, так как соблюдение досудебного порядка урегулирования спора применяется для определенной категории дел, в рамках предусмотренной законом несудебной процедуры разрешения спора (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.).

Согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к не судебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку (например, пункт 2 статьи 407 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, статья 55 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункт 1 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств", пункт 1 статьи 12 Федерального закона от 30 июня 2003 года N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности").

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-105717/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк