Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 09АП-56146/20 по делу N А40-85652/2020

г. Москва

19 ноября 2020 г.

Дело N А40-85652/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Интер РАО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2020 г.

по делу N А40-85652/20

по иску АО "Силовые машины" (ОГРН 1027700004012) к АО "Интер РАО" (ОГРН 1117746460358) о взыскании 74 743 600 руб. 31 коп. по договору от 18.09.2013 N 05030856/20121033- 0898,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шевченко С. по доверенности от 07.07.2020,

от ответчика: Княгина О.Н. по доверенности от 28.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

АО "СИЛОВЫЕ МАШИНЫ" обратилось в суд с иском к АО "ИНТЕРРАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ" о взыскании, с учетом заявления об изменении размера исковых требований, 74 743 600 руб. 31 коп., включая 45 751 167,43 руб. долга по отложенному платежу, 28 992 432,88 руб. неустойки.

Решением арбитражного суда от 21.09.2020 исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика 56 078 428, 34 руб., включая 45 751 167,43 руб. долга, 10 327 260,91 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор от 18.09.2013 N 05030856/20121033-0898, предметом которого является поставка оборудования, обеспечивающего достижение гарантированных эксплуатационных показателей (ГЭП) согласно приложению N 2 к договору, а в установленных договором случаях и при условии уплаты предусмотренной договором неустойки - минимальных эксплуатационных показателей (п. 14.1).

Объем обязательств поставщика включает в себя поставку оборудования, разработку исходных данных поставщика, эксплуатационной и технической документации, проведение испытаний, предусмотренных программой испытания оборудования, инструктаж персонала.

Цена договора составляет 3 855 945 000 руб. (п. 1.4 д/с от 12.04.2016 N 3), авансовый платеж в размере 15% от цены договора производится в течение 30 дней с даты заключения договора, оплата 70% производится отдельными платежами по каждому из счетов пропорционально стоимости каждой партии оборудования, в соответствии с приложением к договору (договорная цена и платежи в ред. д/с от 12.04.2016 N 3).

Отложенный платеж производится в течение 30-ти дней с даты фактического завершения (п. 47.6), которое согласно ст. 1 договора, означает, что поставщик поставил оборудование, завершил монтаж, оборудование успешно прошло комплексное опробование, в результате гарантийных испытаний подтверждено достижение ГЭП, либо, в предусмотренных договором случаях, минимальных эксплуатационных показателей, поставщик передал комплект эксплуатационной документации, произвел инструктаж персонала.

За необоснованную задержку в уплате одного из платежей, предусмотренных договором (кроме авансового платежа и любой его части), заказчик уплачивает поставщику неустойку в размере 0,1% от неуплаченной или несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки, но в совокупности не более 30% от договорной цены (п. 55.1).

Гарантийное испытание проводится в целях подтверждения того, что оборудование может обеспечить достижение ГЭП, должно быть начато одновременно с началом комплексного опробования, и проведено по программе гарантийных испытаний, разработанной и переданной покупателю не позднее чем за 45 дней до плановой даты комплексного опробования (п. 33.1, 33.3).

Если в результате гарантийных испытаний обнаружится, что оборудование не достигает ГЭП, поставщик в течение 30 дней с момента проведения первоначальных испытаний обеспечит устранение дефекта, и покупатель повторно проведен гарантийные испытания, при этом поставщик не освобождается от ответственности за просрочку.

Если повторные испытания также окажутся неуспешными, но будут достигнуты минимальные эксплуатационные показатели, фактическое завершение считается достигнутым, а покупатель вправе потребовать уплаты неустойки за недостижение ГЭП и реальный ущерб в соответствии со ст. 53 договора, или уведомить поставщика о необходимости проведения повторных испытаний в течение 90 дней со дня проведения первоначальных испытаний.

Все расходы покупателя по проведению повторных гарантийных испытаний, включая стоимость всех необходимых ресурсов и расходы покупателя, возмещаются поставщиком (п. 34.2).

Оборудование смонтировано и признано готовым к приемке в эксплуатацию после комплексного опробования по акту от 09.05.2017, окончательная приемка оформлена актом от 06.04.2018.

Оборудование ГЭП не достигло, и стороны заключили дополнительное соглашение от 30.03.2018 N 05030856/20121033-0898/4, в котором урегулировали отношения по оплате неустоек возмещению затрат и убытков (п. 1 - 5), а также договорились о проведении ремонта паровой турбины с целью определения возможных причин не достижения ГЭП (1-й этап) и фактического устранения недостатков (2-й этап) (п. 8).

Поставщик в срок до 31 марта 2018 г. согласует плановые даты остановов на срок не менее 25 дней для проведения ремонта с целью достижения ГЭП (п. 7).

После проведения 2-го этапа ремонтных работ в 30-ти дневный срок после окончания ремонта заказчик предоставит поставщику время и режимы для проведения гарантийных испытаний и в случае необходимости получит согласование у регулирующих органов (п. 9).

В случае подтверждения ГЭП оплата удержанного отложенного платежа производится в течение 30-ти дней с даты предоставления покупателем отчета о результатах повторных гарантийных испытаний. В случае, если покупатель не предоставит режимы и время для проведения испытаний, они считаются пройденными, и удержанный платеж подлежит оплате в течение 60 дней с даты окончания второго этапа ремонта (п. 10).

Стороны пришли к соглашению, что сумма отложенного платежа в размере 78 756 000 руб. является суммой удержания до момента урегулирования сторонами достижения ГЭП, вне зависимости от проведения ремонтов, повторных испытаний, статус удержания должен быть урегулирован до 31 декабря 2019 г. (п. 12).

Урегулирование вопросов, входящих в предмет дополнительного соглашения, исключает начисление штрафных санкций и применение иных мер ответственности, включая заявление требований об убытках, за нарушения по договору, указанные в урегулированных соглашением претензиях (п. 14). Во всем остальном, что не оговорено дополнительным соглашением, стороны руководствуются условиями договора (п. 15).

Стороны согласовали график проведения ремонта в период с 08.04.2019 по 24.05.2019, согласование периода и продолжительности ремонта подтверждается письмами поставщика от 21.02.2019 N 7500202/441, от 25.03.2019 N ДПС/И-0002130.

В период с 08.04.2019 по 26.05.2019 проведены работы по частичному демонтажу элементов оборудования, центровке, проверке и корректировке осевых зазоров, монтажу, работы проведены персоналом ремонтной организации "Энергопром ЕК", и приняты поставщиком по акту от 27.05.2019.

Из технического акта от 24.06.2019 следует, что 30 мая 2019 г. после окончания текущего ремонта произведен пуск турбоагрегата с выходом на холостой ход (электрические испытания генератора) (п. 1.4). При выполнении пробных пусков турбины в период с 31.05 - 02.06.2019, отмечено нарушение вибросостояния из-за задеваний в проточной части цилиндра высокого и среднего давления (ЦВСД), для исключения которого выполнены работы по изменению центровки проточной части и перераспределения осевых зазоров (п. 1.5).

На основании серии пробных пусков 06-16.06.2019 определено положение ЦВСД, при котором не выявлены задевания, и определены условия работы турбины (п. 1.6, 1.7).

В период с 19.09.2019 по 21.06.2019 проведены испытания по пускам турбины из различных состояний с номинальной нагрузкой (п. 1.8).

По результатам проведенных пусков с 21.06.2019 паровая турбина переведена в холодный резерв, с 24.06.2019 включена в работу для проведения приемо-сдаточных испытаний и последующей эксплуатации.

Повторные гарантийные испытания проведены 25 декабря 2019 г., результат оформлен актом от 25.12.2019.

Первоначальная редакция Технического отчета по гарантийным испытаниям направлена заказчику с исх. от 22.01.2020 N И-ДТЭ-0002768, и после устранения замечаний, изложенных в письме заказчика от 04.02.2020 N ВТ/01/117, вторая редакция направлена с исх. от 17.02.2020 N И-ДТЭ-0004738.

В письме от 05.03.2020 N ВТ/01/272 заказчик отказал в согласовании отчета, указав, что расчет поправочного коэффициента к мощности на работку необходимо проводить по формуле, отличной от формулы, приведенной в п. 7.6 технической программы гарантийных испытаний, с учетом времени наработки турбины с момента окончания ремонта 21.06.2019, а не с первой синхронизации 05.2017 за вычетов времени ремонта.

Поставщик не согласился с замечанием, указав, что замечание противоречит утвержденной программе испытаний, расчеты и выводы, сделанные в техническом отчете, соответствуют методике обработки результатов (исх. от 12.03.2020 N И-ДТЭ-0007601, от 14.04.2020 N И-ДТЭ-0011087).

Повторно вторая редакция отчета направлена заказчику исх. от 04.06.2020 N И-ДТЭ-0017321 и утверждена заказчиком 7 июля 2020 г.

Частичная оплата отложенного платежа в размере 33 004 832,57 руб. произведена по п/п от 19.05.2020 N 8859.

Остальная часть удержана заказчиком в счет возмещения убытков, полученных в результате приобретения электроэнергии с целью исполнения обязательств по регулируемым договорам в период с 25.05.2019 по 21.06.2019, в виде разницы между стоимостью электроэнергии, которую ответчик был вынужден закупать у третьих лиц для выполнения своих обязательств по поставке энергии на оптовый рынок и тарифам по регулируемым договорам, в размере 15 142 276,86 руб., а также затрат на приобретение газа для проведения пусковых операций в период с 30.05.2019 по 21.06.2019 в объеме 8321,206 тыс. м3 в размере 30 608 809,57 руб., об удержании поставщик уведомлен исх. от 08.06.2020 N ЭГ/КА/464

Истец просит взыскать оставшуюся часть отложенного платежа и неустойку за период с 25.07.2019 по 15.09.2020.

В обоснование начала периода начисления неустойки истец ссылается на п. 10 дополнительного соглашения N 4, указывая, что ответчик не предоставил режимы и время для проведения гарантийных испытаний в установленный срок, следовательно, отложенный платеж подлежал оплате в течение 60 дней с даты окончания второго этапа ремонта, т.е. 25 июля 2019 г.

При рассмотрении спора суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика 56 078 428, 34 руб., включая 45 751 167,43 руб. долга, 10 327 260,91 руб. неустойки.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что решение суда подлежит изменению, т.к. не соответствует договоренностям сторон, достигнутым в дополнительном соглашении N 4 от 30.03.2018 к договору (далее - соглашение), не обоснован, не соответствует условиям договора, фактическим обстоятельствам по делу.

Сторонами было заключено дополнительное соглашение N 4 от 30.03.2018 к договору, в соответствии с которым стороны урегулировали отношения по оплате неустоек, возмещению затрат и убытков по претензиям (п. 1 - 5 Соглашения), а также договорились о проведении ремонта паровой турбины с целью определения возможных причин не достижения гарантированных эксплуатационных показателей (далее - ГЭП) (1-й этап) и фактического устранения недостатков (2-й этап) (п. 8 Соглашения), о порядке проведения повторных гарантийных испытаний (п. 9 Соглашения), о статусе суммы удержания в размере 78 756 000 рублей (п. 12 Соглашения), о порядке оплаты суммы удержания в размере 78 756 000 рублей (п. 10 Соглашения), об ответственности за недостижение ГЭП (п. 11 Соглашения).

Согласно п. 12 Соглашения сумма отложенного платежа в размере 78 756 000 рублей является суммой удержания до момента урегулирования сторонами достижения ГЭП паровой турбины.

ГЭП были достигнуты 17.02.2020, что подтверждается отправленным доработанным отчетом о результатах испытаний, срок для оплаты, предусмотренный п. 10 Соглашения истек 18.03.2020.

Тем не менее, Ответчик оплатил часть суммы удержания в размере 33 004 832,57 рублей только 19.05.2020. Оставшаяся часть суммы удержания в размере 45 751 167,43 рублей Ответчиком была удержана в счет возмещения убытков.

Однако согласно п. 14 дополнительного соглашения N 4 урегулирование вопросов, входящих в предмет настоящего дополнительного соглашения, исключает начисление штрафных санкций и применение иных мер ответственности, включая заявление требований об убытках, за нарушения по Договору, указанные в урегулированных настоящим Соглашением претензиях.

Таким образом, по условиям дополнительного соглашения от 30.03.2018 N 4 стороны, наряду с урегулированием взаимных обязательств и претензий, также урегулировали условия и порядок проведения ремонта и повторных гарантийных испытаний и договорились, что урегулирование вопросов, входящих в предмет дополнительного соглашения, исключает начисление штрафных санкций и применение мер ответственности, включая заявление требований об убытках.

Ответчик, не отрицая тот факт, что в отношении вопросов, входящих в предмет, стороны исключили применение иных мер ответственности и штрафных санкций, а также, что в предмет соглашения входит в т.ч. проведение ремонта оборудования и повторных гарантийных испытаний (страница 2, абзац 6-8), тем не менее делает неверное заключение о том, что данное ограничение касается только урегулированных в Соглашении претензий.

П. 2 ст. 9 ГК РФ, который, по мнению Ответчика, был нарушен судом, в рамках настоящего спора применению не подлежит, т.к. Ответчик отказ от осуществления прав не заявлял. Условие п. 14 Соглашения является условием, которым стороны обоюдным согласием в момент подписания Соглашения ограничили ответственность Поставщика (Истца), что действующим законодательством и актуальной судебной практикой не запрещается.

Согласно ч. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно ч. 2 ст. 394 ГК РФ в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Таким образом, руководствуясь ст.ст. 15, 400, 394 ГК РФ, а также принимая во внимание п. 14 Соглашения, которым установлена ограниченная ответственность Истца, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании удержанной суммы, т.к. Ответчиком не представлены в материалы дела доказательства предъявления им требований о взыскании неустойки за недостижение ГЭП (п. 11 Соглашения).

В силу пп. 1, 2 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно статье 421 данного Кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск.

В силу требований пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

По пункту 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 года N 69 при неясности вербального значения условий договора должно применяться систематическое толкование договора, т.е. контекстное толкование путем сопоставления условий договора со смыслом договора в целом сообразно его характеру, цели, намерению и доброй совести участников соглашения.

При рассмотрении дела и вынесении Решения суд первой инстанции по правилам статьи 431 ГК РФ подробно исследовал и оценил условия Договора об отложенном платеже и условия дополнительного соглашения N 4 к Договору об уплате сумме удержания 78 756 000 рублей и оснований для ее уменьшения, установил все существенные для дела обстоятельства и дал им надлежащую правовую оценку, вывод суда об исключении сторонами начисления штрафных санкций и применение мер ответственности, включая заявление требований об убытках, основан на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности, соответствуют условиям Договора и фактическим обстоятельствам по делу.

Судебная практика, на которую ссылается Ответчик, в обоснование своего довода касается отличающихся от настоящего спора фактических обстоятельств по делу, условий договоренностей, а именно касаются недействительности заранее заключенного соглашения об отказе от судебной неустойки, прямо предусмотренной законом; о ничтожности положения об исключении ответственности за неисполнение денежного обязательства по ст. 395 ГК РФ в отсутствие условия о договорной неустойке и по нашему мнению не может быть применена для рассмотрению настоящего спора.

Истец в переписке, содержащейся в материалах дела, неоднократно указывал на то, что Соглашением стороны исключили применение штрафных санкций и иных мер ответственности по вопросам, входящим в предмет Соглашения (письмо от 06.08.2019 N ГД-АСБ-00376, письмо от 14.11.2019 N ГД-АСБ-00502), поэтому довод Ответчика о том, что Истец ранее ни разу не заявлял об ограничении ответственности не соответствует действительности.

Вместе с тем п. 11 Соглашения предусмотрено, что в случае, если по результатам проведения гарантийных испытаний после проведения второго этапа ремонта ПТ К-130 не будут достигнуты ГЭП с учетом поправочных кривых, то сумма удержания пересчитывается в соответствии со ст. неустойка по п. 53.1 Договора за недостижение ГЭП. Обращаем внимание Уважаемого суда на то, что, поскольку в результате проведения повторных гарантийных испытаний (19.12.2019) оборудование достигло ГЭП, требование о неустойке за недостижение гарантированных эксплуатационных показателей по ст. 53.1 Договора АО "Интер РАО-Электрогенерация" (Ответчик) в адрес АО "Силовые машины" не направляло, что исключает право на пересчет суммы удержания в размере 78 756 000 рублей. Иные санкции, а также удержания в счет погашения убытков, Соглашением не предусмотрены. Кроме того, в силу прямого указания в пп. 12 ДС 4 определили самостоятельный юридический статус суммы удержания в размере 78 756 000 руб. и условия его пересчета.

Согласно п. 11 ДС 4 стороны определили, что сумма удержания может быть пересчитана в соответствии со ст. 53.1 Договора.

То есть ДС 4 установлены иные условия, основания и порядок оплаты суммы удержания, отличные от тех, которые были установлены для Отложенного платежа в первоначальной редакции Договора.

Принимая во внимание изложенное, такой способ прекращения обязательства по возмещению убытков как уменьшение отложенного платежа (суммы удержания) в размере 78 756 000 рублей на сумму убытков не был предусмотрен Договором и, соответственно, как способ прекращения обязательства подлежит анализу с точки зрения общеправовых норм гражданского законодательства, как если бы из указанной суммы АО "Интер РАО - Электрогенерация" произвело удержание любых иных сумм, в отношении которых у АО "Интер РАО - Электрогенерация" имелись требования к АО "Силовые машины".

Таким образом, в силу прямого указания в ДС 4 сумма удержания в размере 78 756 000 рублей могла быть уменьшена только на сумму неустоек за недостижение ГЭП

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что убытки доказаны, а зачет правомерен не соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков на основании ст. 15 ГК РФ возможно при документальном подтверждении наличия одновременно трех обстоятельств: наличие противоправных действий виновной стороны; факта несения убытков и их размер; причинно-следственной связи между нарушением обязательства и произведенными расходами или расходами, которые потерпевшая сторона должна будет произвести.

Истцом ремонт паровой турбины в составе ПГУ энергоблока 12 Верхнетагильской ГРЭС был выполнен без задержек по срокам, соответственно, довод Ответчика о несении им убытков (маржинальных потерь в сумме 15 142 276,86 рублей и расходов на приобретение газа в сумме 30 608 809,57 рублей) по причине нарушения Истцом сроков выполнения работ, неправомерен, размер реальных убытков не доказан, ответственность в виде упущенной выгоды исключена.

Путем заключения Соглашения стороны договорились произвести ремонт оборудования.

Период останова энергоблока и даты выполнения ремонта Соглашением определены не были. Последующей перепиской стороны также не определили даты выполнения второго этапа ремонта. Ссылка Ответчиком на письмо N 7500202/441 от 21.02.2019 и письмо N ДПС/И-0002130 от 25.03.2019 как на письма, которыми был согласован период выполнения ремонта, несостоятельна, т.к. указанными письмами Истец подтвердил период проведения первого этапа работ. Приложенные к письмам графики выполнения первого этапа работ были согласованы Ответчиком. Период проведения второго этапа работ сторонами согласован не был. Доказательства обратного в материалах Дела отсутствуют.

Руководствуясь п. 19 Графика работ по ЦВСД турбины К-130-12,8 ст. N 12 на 2019, являющийся приложением к письму N ДПС/И-0002130 от 25.03.2019 (Приложение 11 к Возражениям от 08.09.2020), а также пп. 42-60 Графика текущего ремонта, утвержденного Ответчиком (Приложение 9 к Возражениям от 08.09.2020), завершающим этапом выполнения текущего ремонта паровой турбины является включение валоповоротного устройства (ВПУ).

Завершение работ по текущему ремонту, то есть Включение ВПУ, произошло 26.05.2019, что подтверждается подписанным сторонами актом выполнения работ от 27.05.2019 (Приложение 3.9 к Иску), предоставленной Ответчиком Справкой по пусковым операциям (Приложение 12 к Возражениям от 08.09.2020), п. 1.4 Технического акта от 24.06.2020 (Приложение 3.11 к Иску).

Ни ДС N 4, ни графиками выполнения работ от 26.02.2019 (Приложение 15_ к Возражениям от 08.09.2020), от 25.03.2019 (Приложение 11 к Возражениям от 08.09.2020), от 19.04.2019 (Приложение 16 к Возражениям от 08.09.2020), ни Графиком текущего ремонта (Приложение 9 к Возражениям от 08.09.2020) проведение пуско-наладочных работ и пусковых операций после включения ВПУ, не были включены в объем работ по текущему ремонту паровой турбины, а также их продолжительность Сторонами предусмотрена не была.

Поскольку в объем обязательств Истца в рамках исполнения обязательств по ДС 4 входило только выполнение текущего ремонта на паровой турбине, пуско-наладка оборудования, которую Заказчик (Ответчик) начал производить на блоке N 12 с 30.05.2019, не относилась к работам по текущему ремонту паровой турбины, сроки ее завершения не были оговорены Сторонами, поэтому продолжительность указанных работ не может быть отнесена к ответственности Истца. В соответствии с п. 2.9.12. Правил организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей СО 34.04.181-2003 окончанием ремонта является включение генератора в сеть. Согласно п. 2.9.13 Правил оборудование электростанций, прошедшее ремонт, подлежит приемосдаточным испытаниям под нагрузкой в течение 48 ч. Однако указанные Правила носят рекомендательный характер и не исключают согласование сторонами иных условий проведения текущего ремонта.

Таким образом, исполнение Истцом обязательств по выполнению текущего ремонта было завершено 26.05.2019.

Факт наличия противоправных действий Истца в период времени с 26.05.2019 по 21.06.2019 не доказан, т.к. утверждение Ответчика о задержке проведения Истцом ремонтных работ не соответствует договоренностям сторон, достигнутым ДС 4, Графиками выполнения работ, подписанным Актом от 27.05.2019, а также Правилам организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей СО 34.04.181-2003, разделяющим ремонт и пуско-наладочные работы.

Отсутствуют доказательства причинно-следственной связи между противоправным поведением Истца и несением Ответчиком маржинальных потерь в сумме 15 142 167,43 рублей.

Ответчик ссылается на несение им убытков в виде маржинальных потерь в размере 15 142 276,86 рублей в период времени с 25.05.2019 по 21.06.2019.

Вместе с тем размер убытков и причинно-следственная связь между противоправным поведением истца и возникновением убытков не доказаны.

На энергоблоке N 12 Верхнетагильской ГРЭС в период времени с апреля 2019 по 24.05.2019 проводился ремонт, а после ремонта пуско-наладочные работы, в том числе на другом оборудовании, а также на других энергоблоках (N 19), что подтверждается Графиком текущего ремонта на Верхнетагильской ГРЭС, утвержденным Ответчиком (Приложение 9 к Возражениям от 08.09.2020). Доказательства того, что Ответчик понес маржинальные потери на сумму 15 142 276,86 рублей из-за работ, проведенных на паровой турбине блока 12 ВТГРЭС, в материалах дела отсутствуют. Поскольку в указанный период времени ремонт проводился также на газовой турбине энергоблока 12 (не входит в объем обязательств Истца по ДС 4), на турбогенераторе энергоблока N 12 (не входит в объем обязательств Истца по ДС 4), ремонт котла-утилизатора на энергоблоке N 19 (другой энергоблок, не входит в объем обязательств по ДС 4), после которого в период времени с 30.05.2019 по 21.06.2019 выполнялась пуско-наладка этого оборудования, для восполнения работы которых Ответчиком закупалась электроэнергия во исполнение своих обязательств, взятых на себя в рамках заключенных Регулируемых Договоров с поставщиками электроэнергии конечным потребителям.

Таким образом, размер маржинальных потерь в сумме 15 142 276,86 рублей не является убытком, причиненным в следствие неисполнения обязательств Истцом.

Несение Ответчиком маржинальных потерь в сумме 15 142 167,43 рублей относится к упущенной выгоде Ответчика и не подлежит возмещению согласно условиям Договора (п. 55.3 Договора). Применение Методики расчета экономического ущерба от технологических нарушений для расчета маржинальных потерь (упущенной выгоды), утвержденной Интер РАО ЕЭС, сторонами согласована не была.

Удержанная Ответчиком из суммы отложенного платежа (суммы удержания) сумма в размере 15 142 276,86 рассчитана Ответчиком по формуле расчета маржинальных потерь в порядке, установленном в п.5.12.1 Методики расчета экономического ущерба от технологических нарушений и аварий компаний группы "Интер РАО ЕЭС" (далее - Методика расчета ущерба) (приложение 19 к возражениям от 08.09.2020) для целей расчета упущенной выгоды от недовыработки электроэнергии, о чем сам Ответчик подтверждал в своей претензии N УЭГ/КА/296 от 01.07.2019.

Вместе с тем Сторонами в Договоре не было согласовано применение формулы расчета маржинальных потерь, содержащейся в Методике расчета ущерба, утвержденной Интер РАО ЕЭС, распространяющее свое действие на работников ДЗО/ВЗО Группы "ИНТЕР РАО ЕЭС" в случае нарушения сроков выполнения текущего ремонта. А также Истец не относится к группе компаний "ИНТЕР РАО ЕЭС".

О порядке применения формулы расчета потерь, указанной в Методике расчета ущерба, высказался 17 Арбитражный апелляционный суд в постановлении по делу N А60-74750/2018, в рамках которого рассматривался спор о взыскании убытков от потерь на балансирующем рынке электроэнергии, а также потерь от частичной неоплаты установленной мощности генерирующего оборудования. В указанном споре по делу договором было прямо предусмотрено, что убытки рассчитываются заказчиком в соответствии с Методикой расчета ущерба. Вместе с тем суд отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков по указанному пункту договора, указав на то, что возмещение маржинальных потерь осуществляется при определенных договором обстоятельствах, которые при выполнении работ на объекте подрядчиком не были допущены, поэтому суд признал, что основания для применения к ответчику ответственности, предусмотренной указанными условиями договора, отсутствовали.

Вместе с тем формула расчета маржинальных потерь, указанная в п. 5.12.1 Методики расчета ущерба, приведена для расчета упущенной выгоды за недовыработку электроэнергии по причине нарушений в работе энергетического оборудования или аварийного отключения.

В настоящем споре основание, по которому маржинальные потери могут быть рассчитаны отсутствует, т.к. останов блока 12 Верхнетагильской ГРЭС был произведен для целей планового текущего ремонта в 2019 году, а не по причинам нарушений в работе энергетического оборудования, или аварийного отключения.

В качестве доказательств размера маржинальных потерь ответчик представил самостоятельно выполненный расчет с применением не установленной соглашением сторон методики расчета упущенной выгоды, которая не подтверждает размер реального ущерба, понесенного ответчиком в связи остановом энергоблока N 12 и не может быть принята во внимание, т.к. с 26.05.2019 по 30.05.2019 энергоблок N 12 простаивал по неизвестным причинам, не относящимся к истцу; с31.05.2019 по 05.06.2019 были проведены пуско-наладочные работы по турбине после текущего ремонта для ее работы в составе ПГУ с устранением задеваний; с 06.06.2019 по 16.06.2019 проводились очередные пуски, при которых задеваний больше выявлено не было, определялись условия работы турбины; с 19.06.2019 по 21.06.2019 были проведены приемо-сдаточные испытания; на энергоблоке N 12 Ответчик проводил работы с другим оборудованием (газовая турбина), которые задерживали пуск энергоблока 12.

Упущенная выгода, согласно правовым позициям, отраженным в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.11.1997 N 3924/97 и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16674/12, должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном ведении деятельности за конкретный временной интервал (период), за вычетом затрат, не понесенных им в результате препятствий осуществления такой деятельности. Однако Ответчик документально не подтвердил разницу между размером дохода, который он мог бы получить при нормальном ведении деятельности за конкретный период времени и затратами, не понесенными им в результате препятствий.

Вместе с тем, независимо от того, как Ответчик рассчитал упущенную выгоду, согласно п. 55.3 Договора, упущенная выгода возмещению не подлежит.

Убытки, которые могут быть предъявлены поставщиком электроэнергии предусмотрены Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1172 от 27.12.2010.

Согласно п. 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1172 от 27.12.2010, в случае если фактически поставленный на оптовый рынок объем мощности генерирующего оборудования меньше объема мощности, составляющего обязательства поставщика по поставке мощности на оптовый рынок по регулируемым договорам, поставщик приобретает недостающий объем мощности, соответствующий разнице между указанными объемами, по максимальной из цены продажи мощности указанным поставщиком по регулируемому договору и цены продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности по соответствующей группе точек поставки.

В случае если предельный объем поставки мощности генерирующего оборудования меньше объема мощности, составляющего обязательства поставщика по поставке мощности на оптовый рынок поставщик в порядке, предусмотренном п. 121 Правил и регулируемыми договорами несет ответственность в соответствии с указанными договорами.

Заказчик (Ответчик) может предъявить Истцу требование о взыскании убытков, возникших в результате уплаты Заказчиком (Ответчиком) штрафов, неустоек в пользу покупателей мощности по соответствующим регулируемым договорам с ними, в связи с уменьшением согласованных объемов поставки мощности на оптовый рынок, который определяется регулируемыми договорами, заключенными Покупателем (Ответчиком) с покупателями мощности и рассчитывается в порядке, предусмотренном п. 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1172 от 27.12.2010. Указанные убытки буду являться реальным убытком Покупателя.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждение произведенных оплат по договорам с третьими лицами на представление мощностей по причине проведения пуско-наладочных работ именно на паровой турбине энергоблока N 12, в отсутствие которых установить наличие факта вины Истца и причинно-следственную связь между противоправными действиями и убытками в виде маржинальных потерь не представляется возможным.

Платежные поручения, содержащиеся в материалах дела об оплате за электроэнергию за период с 01.05.2019 по 09.05.2019, с 10.05.2019 по 23.05.2019, с 01.05.2019 по 31.05.2019, акт приема-передачи электроэнергии от 31.05.2019 в подтверждение расчета маржинальных потерь не могут быть отнесены к доказательствам убытка ответчика в период времени с 26.05.2019 по 21.06.2019.

Таким образом, возмещение упущенной выгоды договором исключено, применение Методики расчета маржинальных потерь, а также возмещение маржинальных потерь договором не предусмотрено, доказательства несения реального убытка и причинно-следственной связи между нарушением и несением ответчиком реального убытка в материалах дела отсутствуют.

Убытки в размере 30 608 809,57 рублей для приобретения топлива для пусковых операций энергоблока ст. N 12, а также их соразмерность заявленному количеству пусков не доказаны.

Заявленный Ответчиком расход газа сопоставим с общим расходом газа на работу блока за указанный период и не связаны с пуско-наладкой турбины в составе ПГУ энергоблока N 12 и не может быть отнесен к обоснованному размеру убытков, понесенных Ответчиком.

Ответчик не подтвердил указанный им в расчете газа затраченный объем газа 8 321,206 тыс/куб.м.

Согласно пояснениям, данным специалистами конструкторского бюро Истца, объем газа 8 321,206 тыс/куб.м соответствует 100 часам наработки всего блока при номинальной нагрузке. При этом важно отметить, что при пусках энергоблок не выходит на номинальные нагрузки. ГТУ работало с 00-00 30.05.2019 по 24-00 21.06.2019. Всего продолжительность 23 суток, за исключением: с 02-36 по 13-55 30.05.2019. Всего 679 минут с 14-06 по 17-18 30.05.2019. Всего 306 минут с 03-57 по 04-54 02.06.2019. Всего 57 минут. Всего ~0,73 суток

Следовательно, учетное время работы ГТУ (согласно Справки) составляет 22,27 суток.

Известны следующие результаты гарантийных испытаний SGT5-4000F на Верхнетагильской ГРЭС:

Параметр	Единица
Рабочее топливо		Природный газ
Мощность брутто (GPO)	МВт	305,9
Удельный расход топлива (GHR)	кДж/кВтч	9271
(КПД)	%	39,5
Температура уходящих газов	°С	590,8
Расход уходящих газов	кг/с	708,0

При проведении испытаний LHV топлива, согласно результатам газового анализа, составляла 49014,2кДж/кг (ISO 6976).

Расчетное значение массового расхода топлива на ГТУ при несении номинальной электрической нагрузки составляет:

Gfuel = Power/ ( Eff * LHV) = 15.75 [кг/с]=23,02 м3/с,

где Power - электрическая мощность (305900 кВт), Eff - КПД газовой турбины (39,5%), LHV - удельная теплота сгорания топлива (49014,2 кДж/кг).

Таким образом, расход топлива при номинальной нагрузке составляет 23,02 м3/с.

Таким образом, заявленное в Ответчиком количество израсходованного газа 8 321,206 тыс/куб.м соответствует не менее 100 часам работы газовой турбины на номинальной нагрузке. (8300*1000/23,02/3600= 100 часов).

Таким образом, указанные Ответчиком цифры являются сильно завышенными, так как пусковые затраты топлива складываются из затрат на повышение частоты вращения ротора, синхронизацию и работу с малыми электрическими нагрузками, для которых характерен повышенный расход топлива. В соответствии с регламентом это время составляет приблизительно 80 минут на 1 пуск, причем расход топлива на газовую турбину при пуске и работе на малых нагрузках в 3-4 раза меньше номинального.

Всего заявлено 25 пусков, однако только 13 пусков были осуществлены по причине задеваний. Остальное количество пусков были осуществлена по просьбе Покупателя (Ответчика), часть пусков была приостановлена по инициативе Покупателя (Ответчика), то есть часть пусков не были связаны с задеваниями при проведении пуско-наладочных работ, что видно из Справки пусковых операций (Приложение 12 к Возражениям от 08.09.2020).

Т.е. для завершения наладки паровой турбины потребовалось 13 незапланированных пусков газовой турбины, на пуски которых потребовалось 80*13=1040 мин = 62400 секунд, расхода газа на пуск потребовалось половина от номинального (23,02/2 = 11,51 м3/с), таким образом получаем расход топлива на 13 пусков 62400* 11,51 = 718 тыс м3 и сумма, затраченная на топливо718*3678,42 = 2 641 105 рублей (затрачено на испытание ПТ).

Таким образом, ответчиком не приложены документы, подтверждающие, что 25 пусков, проведенных на энергоблоке N 12 Верхнетагильской ГРЭС, были выполнены из-за задеваний Оборудования, поставленного Истцом. Часть пусков была осуществлена по просьбе Заказчика (Ответчика), часть пусков была приостановлена по инициативе Заказчика (Ответчика), то есть часть пусков не были связаны с задеваниями при проведении пуско-наладочных работ, что видно из Справки пусковых операций (Приложение 12 к Возражениям). Пуско-наладочные работы были завершены 21.06.2019, паровая турбина переведена в холодный резерв, 24.06.2019 включена в работу для проведения приемо-сдаточных испытаний и последующей эксплуатации.

Согласно Справке пусковых операций количество пусков, которые могут быть отнесены к произведенным в результате задеваний и последующей пуско-наладки турбины в составе блока составляют 13 пусков.

Ответчиком не представлены данные о расходе газа в разрезе произведенных пусков. По оценкам Истца, расходы на 13 пусков, которые могут быть отнесены к выполненным в результате задеваний, составляют 2 641 105 руб.

Заявленный Ответчиком расход газа сопоставим с общим расходом газа на работу блока за указанный период на номинальной мощности, что не соответствует действительности, т.к. для осуществления пусков выход на номинальную мощность не производится.

Уведомление Покупателя (Ответчика) об уменьшении суммы отложенного платежа (суммы удержания) не привело к прекращению обязанности по оплате Покупателем (Ответчиком) суммы отложенного платежа в полном размере, поскольку также не соответствует условиям совершения зачета, предусмотренным законодательством.

Руководствуясь ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно ст. 411 ГК РФ не допускается зачет требований в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 ГК РФ, если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена.

Так, при отсутствии у должника по обязательству предъявляемого им к зачету встречного требования отпадает условие зачета, а именно наличие двух встречных требований.

То обстоятельство, что у Покупателя (Ответчика) отсутствовали основания, предусмотренные Договором, для взыскания убытков, означает, что заявление о зачете не повлекло правового эффекта и соответствующее обязательство лица, сделавшего такое заявление, не прекратилось.

Изменение позиции ВС РФ в июне 2020 года в отношении допустимости зачета по требованиям, рассматриваемым в суде, не освобождает АО "Интер РАО-Электрогенерация" от бремени доказывания убытков в рамках рассматриваемого дела.

Довод Ответчика о том, что начисление неустойки правомерно с 18.03.2020 до 19.05.2020 только на сумму 33 004 832,57 рублей не обоснован. Ответчик не заявлял о применении ст. 333 ГК РФ в суде первой инстанции.

Руководствуясь изложенным, а также п. 10 ДС 4 в случае подтверждения гарантированных эксплуатационных показателей оплата удержанного отложенного платежа производится в течение 30 дней с даты предоставления Покупателем отчета о результатах повторных гарантийных испытаний. В этом же пункте ДС 4 указано, что в случае если Покупатель не предоставит режимы и время для гарантийных испытаний, гарантийные испытания считаются пройденными и удержанный отложенный платеж подлежит оплате в течение 60 дней с даты окончания второго этапа ремонта.

19.05.2020 до утверждения Технического отчета Ответчик частично оплатил сумму удержания в размере 33 004 832,43 рублей (в назначении платежа в платежном поручении N 8859 указана "частичная оплата отложенного платежа по Договору) (приложение 8 к возражениям от 08.09.2020), указанным конклюдентным действием признав обязанность по оплате задолженности суммы удержания наступившим.

Согласно ст. 55.1 Договора за необоснованную задержку в уплате одного из платежей, предусмотренных Договором (кроме авансового платежа и любой его части) Покупатель уплачивает Поставщику неустойку в размере 0,1% от неуплаченной своевременно суммы за каждый день просрочки, но в совокупности не более 30% от договорной цены.

Таким образом, судом верно произведен расчет неустойки за нарушение срока оплаты суммы в размере 33 004 832,57 рублей за период с 18.03.2020 по 19.05.2020, а также расчет неустойки за нарушение срока оплаты суммы 45 751 167,43 рублей за период с 18.03.2020 по 15.09.2020, что составило 10 327 260,91 рублей.

После проведения ремонта (май 2019) и после проведения повторных гарантийных испытаний (декабрь 2019) по настоящее время Оборудование находится в промышленной эксплуатации, что также подтверждает достижение Оборудованием Гарантируемых Эксплуатационных показателей. Ответчик, продолжая удерживать часть отложенного платежа в размере 45 751 167, 43 руб., пользуется поставленным Истцом Оборудованием для целей предпринимательской деятельности и извлекает прибыль из его использования по назначению, что указывает на недобросовестное поведение Ответчика и злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 14 ДС 4 Стороны определили, что начисление каких-либо не предусмотренных ДС 4 штрафных санкций и применение иных мер ответственности к регулируемым в его предмете вопросам сторонами Договора не производится.

В силу прямого указания в 11 ДС 4 сумма отложенного платежа (суммы удержания) в размере 78 756 000 рублей могла быть уменьшена только на суммы неустоек за недостижение ГЭП.

Упущенная выгода сторонами исключена. Договор в редакции ДС 4 не содержит условий, при которых из суммы удержания могут быть вычтены убытки, кроме неустойки за недостижение гарантируемых эксплуатационных показателей.

На основании изложенного, удержание Ответчиком 19.05.2020 суммы 45 751 167,43 рублей из суммы отложенного платежа (суммы удержания) незаконно и относится к нарушению срока оплаты суммы удержания, предусмотренного ДС 4.

Ответчик, обжалуя решение суда в части присужденной неустойки, заявляет о ее несоразмерности и ходатайствует о применении положений ст. 333 ГК РФ.

На основании п. 1 ст. 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Между тем, в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о снижении суммы неустойки, в связи с чем самостоятельно несет риск несовершения процессуальных действий.

Документальных доказательств того, что ответчик был лишен возможности заявить о применении положений ст. 333 ГК РФ при рассмотрении дела судом первой инстанции при наличии доказательств надлежащего извещения ответчика о производстве по делу, в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2020 по делу N А40-85652/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк И.А. Титова