Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 15АП-16516/20 по делу N А53-5947/2020

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2020 г.

дело N А53-5947/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель Лукичев Алексей Владимирович по доверенности от 25.09.2018, представитель Ким Анна Юрьевна по доверенности от 09.12.2019;

от ответчика: представитель Сущая Юлия Евгеньевна по доверенности от 23.01.2019, представитель Карнаухова Екатерина Владимировна по доверенности от 24.09.2020, представитель Харченко Павел Дмитриевич по доверенности от 24.09.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Таганрогский металлургический завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.09.2020 по делу N А53-5947/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Криогаз"

(ОГРН 1095001000863, ИНН 5001071638)

к акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод"

(ОГРН 1026102572473, ИНН 6154011797)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Криогаз" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод" (далее - ответчик, завод) о взыскании 426 375 465 рублей 52 копеек неустойки.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в период с февраля 2018 по декабрь 2019 года не исполнена обязанность по принятию минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода по контракту N Г-119/КГ-424-2007-021 от 05.12.2007, в связи с чем на основании пункта 14.4 контракта истцом начислена и предъявлена ко взысканию неустойка.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.09.2020 исковые требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что в пункте 4.2 спорного контракта стороны предусмотрели минимальное количество газообразного кислорода поставляемого в расчетном периоде, которое покупатель обязан принять и оплатить - 5 024 160 Нкуб. м в месяц.

Суд первой инстанции указал, что совокупное толкование пунктов 4.3, 4.7 и текста спецификаций N 4, N 5, N° 6, N 7 позволяет суду считать, что стороны, исходя из технологических особенностей поставки газообразного кислорода, с учетом остановок производства и иных факторов, закрепили для себя возможность обоюдно изменить объем потребления и допустимых отклонений от них (толеранс) на расчетный месяц, что не будет считаться нарушением обязательств по контракту, в том числе и пункта 4.3, в котором согласовано минимальное количество потребления.

Таким образом, суд первой инстанции счел, что изменение сторонами двусторонней спецификацией минимального объема потребления на период февраль - май 2018 года не противоречит условиям договора и соответствует воле сторон.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства изменения объема поставляемого газообразного кислорода за период с июня 2018 по декабрь 2019.

С учетом изложенных обстоятельств, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию на основании пункта 14.4 спорного контракта в размере 426 375 465,52 руб.

Ответчиком было заявлено об уменьшении подлежащей взысканию суммы в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая относительно применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "Криогаз" указало на то, что к моменту окончания спорного периода, обществом понесены расходы в общей сумме 3,4 млрд. руб., издержки поставщика не были покрыты даже за счет выручки, полученной от покупателя на сумму более 2,1 млрд. рублей.

При заключении контракта поставщик рассчитывал на получение минимальной прибыли в размере 10 546 тыс. евро за все время действия контракта (представлена финансовая модель), однако при текущем объеме потребления технических газов покупателя проект становится крайне невыгодным для поставщика, поскольку за все время действия контракта ООО "КриоГаз" получит не прибыль, а убыток в размере 103 231 тыс. евро.

При рассмотрении аналогичных дел между сторонами N А53-36178/2017 и N А53-7020/2018 установлено, что построенная спорная станция является собственностью ООО "Криогаз", криогенная станция возводилась для ПАО "Тагмет" и по заявленным покупателем продукции параметрам, расположена на территории покупателя. Указанное создает объективные ограничения в использовании собственником возведенной станции и обусловливает в числе прочего достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме, предусмотренном договором.

Суд первой инстанции указал, что при обсуждении судом ходатайства о снижении договорной неустойки представленная финансовая модель признана надлежащим доказательством, поскольку она обосновывает существенное нарушение баланса интересов сторон при снижении пени.

Неинформированность ПАО "Тагмет" при заключении договора о привлечении поставщиком кредитных средств, оформление либо неоформление согласований по строительству спорной станции как инвестиционного соглашения не имеют в данном случае правового значения.

Тот факт, что при заключении сделки ООО "Криогаз" не раскрывало в договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости привлечения заемных средств, не лишают его возможности ссылаться на указанные обстоятельства при разрешении спора.

Ходатайство ответчика о фальсификации доказательства - финансовой модели, представленной ООО "Криогаз", а также ходатайство о проведении экспертизы давности данного документа признано судом подлежащим отклонению, поскольку указанный документ подвергнут неоднократной оценке судов при рассмотрении аналогичных дел между сторонами N А53-36178/2017 и N А53-7020/2018, а доводы ответчика о недопустимости принятия во внимание финансовой модели, предложенной ООО "Криогаз", представляющей собой бизнес-план, и о том, что возведение станции не является результатом инвестирования, а также о неправомерности включения в состав затрат процентов по кредиту, признаны судом несостоятельными, поскольку указанные доводы основаны на неверном понимании предмета доказывания.

Данные обстоятельства также являются основанием для отклонения ходатайств ответчика об истребовании у истца, а также у третьих лиц (ПАО "Криогенмаш" и АО "Газпромбанк") документов, которые, по мнению ответчика, могут свидетельствовать о наличии необоснованной выгоды на стороне истца в случае взыскания спорной неустойки.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, ходатайство об уменьшении размера неустойки, установил, что в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств, истец вправе рассчитывать на неустойку в заявленном размере. Кроме того, как следует из материалов дела, технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у собственника станции могут возникнуть негативные последствия в связи с нарушением покупателем обязательств по выборке газа.

Заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик настаивал на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных поставщиком расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода покупателю, что не будет соответствовать балансу сторон в правоотношениях.

Оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено, вина поставщика не доказана ответчиком.

Ссылки на наличие у поставщика возможности организовать поставку технических газов иным лицам в объеме, составляющим разницу между потребленном объемом газа заявителем жалобы и предусмотренным в договоре объемом, не является основанием для применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Акционерное общество "Таганрогский металлургический завод" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что материалы дела не содержат доказательств реальности поставки газообразного кислорода именно в минимальном согласованном количестве.

Поставщик обязался производить и поставлять в трубную сеть покупателя технические газы, обеспечивая средний расход в соответствии с техническим заданием, что по трубе 1 составляет - 7 900 Нкуб./час.

Однако, материалами дела доказан факт возможности изменения расхода производительности газов.

В письменных пояснениях по настоящему делу от 19.08.2020 ООО "КриоГаз" указывает, что согласно техническим характеристикам ВРУ, установленным в Техническом задании 2082 364121 4020 ТЗ, объемная производительность кислорода технического газообразного составляет не менее 9 400 м3/ч (п. 2.1. таблица 1 Технического задания). Уменьшение производительности возможно только на 20% (примечание 2 к таблице 1 ТЗ). При максимальном уменьшении производительности, допускаемой ВРУ, объемная производительность кислорода технического газообразного составляет не менее 7 520 мЗ/ч. Заявитель жалобы указывает, что это видимо опечатка, возможно истец имел ввиду 7 250мЗ/ч.

Таким образом, истец не доказал обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований, а суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, что является основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно не снизил размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в письменных пояснениях от 24.08.2020 в качестве обоснования ходатайства и применения судом ст. 333 ГК РФ указал на нарушение истцом п. 4.7 контракта, ст. 10 ГК РФ, невозможностью принятия в качестве доказательства по делу заключения эксперта от 27.08.2018, незаконность и необоснованность п. 14.4. контракта.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции незаконно не рассмотрел указанное ходатайство, не исследовал доказательства ответчика в обоснование заявления о снижении неустойки по настоящему делу, а также необоснованно отказал в его удовлетворении.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство об отложении судебного заседания 25.08.2020 с целью предоставления доказательств наличия тех обстоятельств, которые перечислены в пункте 1 статьи 404 Кодекса и могут являться основанием для уменьшения размера ответственности должника (ответчика), в нарушение ст. 170 АПК РФ, не отобразив указанное ходатайство в обжалуемом решении и принятия по нему процессуального решения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на дополнительные объяснения.

Отзыв на дополнительные объяснения приобщен к материалам дела.

От ответчика в материалы дела поступили возражения на отзыв истца, которые судом рассмотрены и приобщены к материалам дела.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ответчика о проведении экспертизы по следующим вопросам:

1. Возможно ли было при установке ВРУ КдАр 9.4 произвести программирование на иных расходах?

2. Возможно ли было установить иную ВРУ с наименьшими характеристиками?

3. Может ли быть изменен расход подачи газов в настоящее время?

4. Каким образом возможно установить и как подтвердить наполненность хранилища ВРУ (ожижителя)?

5. Возможна ли коррекция среднего производства газов?

6. Является финансовая модель реальным отображением убытков проекта?

7. Технико-экономическое обоснование проекта.

8. Актуальна ли и по какому принципу определяется сумма товаров?

Представитель ответчика пояснила, что ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в суде первой инстанции письменно заявлено не было.

Представитель истца возражал против назначения по делу судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истцом о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ходатайство подлежит отклонению.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12) поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы по вопросам, заявленным в ходатайстве от 18.11.2020, заявлено не было, в суде первой инстанции ответчик заявлял о фальсификации финансовой модели и о проведении экспертизы для выяснения давности составления финансовой модели.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не предоставил возможности стороне ответчика заявить ходатайство о проведении экспертизы, надлежащими доказательствами не подтвержден и противоречит материалам дела.

Исковое заявление было принято судом первой инстанции определением от 05.03.2020, резолютивная часть решения была вынесена 25.08.2020.

У ответчика было более шести месяцев на подготовку и направление всех необходимых ходатайств, которые он считал необходимым заявить, в том числе ходатайства о назначении экспертизы по поставленным вопросам.

Ответчик был извещен о рассмотрении дела, занимал активную позицию, заявлял ходатайства по рассматриваемому делу, однако данное ходатайство не заявил.

Уважительных причин, которые помешали ответчику заявить данное ходатайство в суде первой инстанции, заявителем жалобы не представлено.

С апелляционной жалобой или при в первом судебном заседании суда апелляционной инстанции 05.11.2020 до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу данное ходатайство также заявлено не было.

С момента вынесения решения у заявителей жалобы было более двух месяцев, однако ходатайство было подано за 5 рабочих дней до второго судебного заседания без доказательств внесения денежных средств на депозит суда в счет оплаты проведения экспертизы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы направлено на затягивание судебного процесса и срыв судебного заседания.

Кроме того, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, основания для назначения судебной экспертизы отсутствуют по основаниям указанным в мотивированной части постановления.

Представитель истца заявил ходатайство об исключении из числа доказательств дополнительных документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе.

Представитель ответчика пояснил, что данные документы свидетельствуют о добросовестном выполнении ответчиком условий п. 4.7 контракта. Представитель в обоснование невозможности представления данных доказательств суду первой инстанции пояснил, что спор рассматривался судом первой инстанции с 05.03.2020 по 25.08.2020 в период пандемии, ответчику было затруднительно представить данные документы раннее, по причине того, что сотрудники попеременно находились на изоляции, кроме того состав представителей по делу сменился.

При оценке данных доводов, суд апелляционной инстанции учитывает пункт 15 Постановления N 12, согласно которому не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом), нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе, поскольку ответчиком не приведено уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции, а также с учетом того, что ходатайство об их приобщении заявлено только через 2 месяца со дня принятия решения и спустя 1 месяц после принятия апелляционной жалобы к производству, что свидетельствует о намерении затянуть процесс.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Тагмет" (покупатель) и ОАО "Криогенмаш" (поставщик) заключен договор на поставку технических газов N Г-119/424-2007-021 от 05.12.2007, предметом которого является поставка ОАО "Криогенмаш" для ОАО "Тагмет" следующих технических газов: газообразного кислорода (GOX), газообразного азота (GAN), газообразного аргона (GAR), указанные технические газы производятся на промышленном оборудовании поставщика (пункт 1.1. контракта).

Дополнительным соглашением N 1 от 02.09.2008 к договору стороны согласовали также поставку сжатого воздуха.

По соглашению об уступке прав (требований) и обязанностей от 15.02.2011 права и обязанности поставщика перешли к истцу.

Согласно пункту 1.2. контракта поставщик обязуется поставлять, а покупатель принимать у поставщика и оплачивать технические газы в согласованных объемах и в согласованные сроки.

Поставщик и покупатель составляют техническое задание на исполнение данного контракта (приложение N 1) (пункт 1.3. контракта).

Режим поставки газа покупателю и техническое исполнение данного контракта определяется техническим заданием, согласованным поставщиком и покупателем (пункт 1.4. контракта).

Согласно пункту 4.3 контракта покупатель в течение срока действия контракта обязуется принимать и оплачивать минимальное согласованное к поставке количество GOX: первые восемь месяцев, начиная с даты, указанной в акте начала поставок технических газов - 2 702 400 Нкуб. м в месяц; остальное время - 5 024 160 Нкуб. м в месяц. Расчеты производятся в соответствии с пунктами 10.1 и 14.4.

В соответствии с пунктом 4.7. контракта до 15 ноября каждого года покупатель предоставляет поставщику информацию о предполагаемой потребности в технических газах на следующий год. Стороны обязались проводить ежемесячную детальную предварительную оценку потребности на следующий месяц до 20-го числа текущего месяца. По результатам такой оценки стороны подписывают спецификацию на поставку газообразного кислорода в следующем месяце с указанием объемов потребления и допустимых отклонений от них (толеранс), не являющихся нарушением обязательств по контракту. Спецификация может предусматривать особенности поставок газообразного кислорода в расчетном периоде с учетом технологических остановок основного производства покупателя и (или) иных факторов. О необходимых отклонениях от ежемесячного плана покупатель сообщает поставщику минимум за неделю. Покупатель обязан предупредить поставщика письменно за 30 дней о каждой планируемой остановке производства на срок более чем на 24 часа.

Расчетный период по контракту - один календарный месяц. По истечении каждого расчетного периода стороны подписывают акт о количестве и качестве поставленной продукции по состоянию на 0 часов 0 минут 1 числа месяца, следующего за расчетным. Расчеты между поставщиком и покупателем за расчетный период осуществляются за фактически принятый объем продукции в соответствии с актом, разделом 4 и разделом 8 контракта (пункт 10.1 контракта).

Пунктом 14.4 контракта предусмотрено, что в случае отказа и/или уклонения покупателя по каким-либо причинам от принятия минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода в расчетный период (месяц) покупатель уплачивает поставщику неустойку равную разнице между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого покупателем газа.

Поставка технических газов началась в июле 2016 года.

В спецификациях стороны согласовали иной объем поставки газообразного кислорода (GOX) на период февраль - май 2018 года:

- в феврале 2018 года - 3 408 000 м3 (спецификация N ° 4, протокол разногласий от 26.01.2018);

- в марте 2018 года - 3 413 000 м3 (спецификация N 5, протокол разногласий от 26.02.2018);

- в апреле 2018 года - 3 435 300 м3 (спецификация N ° 6, протокол разногласий от 26.03.2018);

- в мае 2018 года - 3 700 000 м3 (спецификация N 7, протокол разногласий от 25.04.2018).

В исковом заявлении истец указывает, что во исполнение своих обязательств по контракту он поставил ответчику в период с 01.02.2018 по 31.12.2019 газообразный кислород (GOX) в согласованном сторонами объеме, а ответчик в нарушение условий контракта отказался от принятия и оплаты согласованного к поставке минимального количества газообразного кислорода.

Истец представил акты о снятии показаний приборов учета технических газов за спорный период, счета фактуры, письма в адрес ответчика с отметками о получении, в которых указано, что ответчик получил акты, счета-фактуры, товарные накладные, расчеты цены.

Согласно актам снятия показаний приборов учета технических газов за февраль 2018 потреблено газообразного кислорода 2 794 627 куб. м; за март 2018 - 3 516 324 куб. м; за апрель 2018 - 3 152 437 куб. м; за май 2018 - 2 805 861 куб. м; за июнь 2018 - 3 136 237 куб. м; за июль 2018 - 3 363 490 куб. м; за август 2018 - 3 236 147 куб. м; за сентябрь 2018 - 3 200 246 куб. м; за октябрь 2018 - 3 515 271 куб. м; за ноябрь 2018 - 3 302 261 куб. м; за декабрь 2018 - 3 719 881 куб. м; за январь 2019 - 3 051 260 куб. м; за февраль 2019 - 2 741 421 куб. м; за март 2019 - 3 557 182 куб. м; за апрель 2019 - 2 244 591 куб. м; за май 2019 - 3 207 656 куб. м; за июнь 2019 - 2 827 362 куб. м; за июль 2019 - 2 726 173 куб. м; за август 2019 - 2 219 512 куб. м; за сентябрь 2019 - 2 210 788 куб. м; за октябрь 2019 - 3 173 633 куб. м; за ноябрь 2019 - 3 158 280 куб. м; за декабрь 2019 - 2 915 519 куб. м.

Акты подписаны представителями ПАО "Тагмет" и ООО "Криогаз".

Ответчик в отзыве на исковое заявление возражал против удовлетворения исковых требований, ходатайствовал о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В письменных объяснениях от 14.07.2020 истец указал, что специфика рассматриваемых правоотношений заключается в том, что истец согласился создать за свой счет кислородную станцию непосредственно по заказу ответчика для его нужд и на его территории. Выручка и окупаемость проекта зависит от ПАО "Тагмет". В связи с этим при подписании контракта за основу был взят распространенный в международном торговом обороте механизм "take-or-рау", при котором поставщик берёт на себя обязательство предоставить товар вплоть до зафиксированных в договоре максимальных объёмов, а покупатель обязуется в любом случае оплатить определённую часть этих объёмов, вне зависимости от того, сколько он закупил на самом деле в рассматриваемый период. С помощью данного принципа минимизируются риски поставщика по сбыту на фоне капиталовложений, которые он вынужден сделать для обеспечения поставок в максимальном объёме.

При заключении контракта ООО "КриоГаз" рассчитывало ежемесячно получать выручку в размере стоимости не менее 5 024 160 м3 газообразного кислорода (п. 4.3 контракта). За счет нее планировалось возместить расходы, понесенные на реализацию проекта и возмещать затраты на содержание кислородной станции. Вместе с тем, в настоящее время расходы истца на содержание и реализацию проекта в целях исполнения своих обязательств по контакту превышают доходы, получаемые им от поставки газообразного кислорода ответчику вследствие неисполнения ответчиком своих обязательств, предусмотренных контактом.

Отказ ПАО "Тагмет" от уплаты неустойки, равно как и снижение ее размера в судебном порядке приведет к тому, что при текущем объеме потребления технических газов за все время действия контракта ООО "КриоГаз" получит не прибыль, на которую оно рассчитывало, а убыток.

В подтверждение своей позиции истец представил договор инвестирования от 19.04.2011 N Д-55/124/КГ-001-2011-023, финансовую модель проекта, документацию о затратах на обслуживание станции и кредитным обязательствам.

В письменных объяснениях от 13.08.2020 истец указал, что согласно техническим характеристикам ВРУ, установленным в Техническом задании 2082 364121 4020 ТЗ, объемная производительность кислорода технического газообразного составляет не менее 9 400 м3/ч (п. 2.1 таблица 1 Технического задания). Уменьшение производительности возможно только на 20% (примечание 2 к таблице 1 Технического задания). При максимальном уменьшении производительности, допускаемой ВРУ, объемная производительность кислорода технического газообразного составляет не менее 7 520 м3/ч, что в месяц составляет объем не менее 5 414 400 м3 (7 520 м3/ч х 24 часа х 30 дней).

В подтверждение данной позиции истец представил заключение специалиста от 27.08.2018.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В пункте 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность покупателя совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 3 главы 30 Кодекса, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В пункте 1 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 данного Кодекса.

Согласно статье 484 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи (пункт 1).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара (пункт 2).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно части первой статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 310 Кодекса).

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 4.3 контракта стороны предусмотрели минимальное количество GOX, поставляемого в расчетном периоде, которое покупатель обязан принять и оплатить - 5 024 160 Нкуб. м в месяц.

В спецификациях N 4-7 к контракту стороны согласовали поставку кислорода в меньшем объеме.

Минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода и его стоимость установлены, согласно пояснениям истца, исходя из особенностей технологического процесса производства газа, а также из стоимости строительства, осуществленного ответчиком за счет средств истца на основании договора инвестирования от 19.04.2011 N Д-55/124/КГ-001-2011-023.

Довод заявителя жалобы о том, что материалы дела не содержат доказательств поставки кислорода в минимально согласованном количестве, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Истец представил техническую документацию на оборудование станции, заключение специалиста от 27.08.2018.

При максимальном режиме работы воздухоразделительная установка производит кислород в объеме не менее 9 400 м3/час, объем может быть снижен на 20% до 7 520 м3/час (страница 4 заключения).

На страницах 6 и 8 заключения минимальный объем указан в размере 7 250 м3/час, однако поскольку ранее в заключении приведен расчет минимального размере указание на 7 250 м3/час суд апелляционной инстанции расценивает как опечатку (9400-20%=7520).

Ответчик не представил доказательств того, что в спорный период он заявлял истцу какие-либо претензии о том, что он готов принять товар в большем объеме, чем фактический принятый, но не может его получить из-за действий поставщика, а также доказательств того, что в работу станции происходили сбои, которые приводили к невозможности принятия кислорода.

При этом, истец обоснованно указывает, что даже в периоды, когда сторонами был согласован спецификациями меньший объем газообразного кислорода, ответчик минимальный объем не принимал.

Ссылаясь на несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. При расчете взыскиваемой неустойки суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О). Размер и порядок начисления неустойки согласован сторонами в договоре поставки.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения.

Из статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу разъяснений, данных в пунктах 73 и 75 постановления N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика об ошибочном неприменении судом первой инстанции положений статей 10, 333, 404 Гражданского кодекса.

В данном случае спорное условие о выборке минимального количества технического кислорода (пункт 4.3 контракта) согласовано сторонами в установленном порядке. При этом стороны закрепили возможность изменения минимального объема потребления в определенный период поставки с учетом объективных факторов, что исключает правомерность ссылки ответчика на несправедливость рассматриваемого условия договора. Ограничений относительно реализации продукции иным лицам договор не содержит, поэтому этот факт сам по себе не свидетельствует о возможности применения в данном случае правил статей 10 и 404 Гражданского кодекса.

Ответчик не пытался оспорить условия договора, в том числе в судебном порядке, от договора не отказался.

Данное обстоятельство является дополнительным основанием для отклонения ходатайства о назначении судебной экспертизы, заявленном в суде апелляционной инстанции. Вопросы, выносимые ответчиком на экспертизу, не имеют значения для правильного рассмотрения дела, так как договор в части санкций за невыборку газа не оспорен и указанные его положения не могут быть не применены по мотиву возможности ответчика снизить объем производимого газа.

Суд установил, что станция возводилась для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на территории ответчика. Указанное создает объективные ограничения в использовании истцом возведенной станции и обусловливает в числе прочего достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме, предусмотренном договором.

Доводы ответчика о недопустимости принятия во внимание финансовой модели, предложенной истцом, представляющей собой бизнес-план, и о том, что возведение станции не является результатом инвестирования, а также о неправомерности включения истцом в состав затрат процентов по кредиту, признаны судом несостоятельными, поскольку указанные доводы основаны на неверном понимании предмета доказывания. При обсуждении судом ходатайства о снижении договорной неустойки признана надлежащим доказательством представленная финансовая модель, поскольку она обосновывает существенное нарушение баланса интересов сторон при снижении пени.

Неинформированность ответчика при заключении договора о привлечении истцом кредитных средств, оформление либо неоформление согласований по строительству спорной станции как инвестиционного соглашения не имеют в данном случае правового значения. Доводы истца нацелены на обоснование того, какие последствия имеет допущенное ответчиком нарушение обязательства для кредитора, исходя из фактических обстоятельств и сложившейся ситуации на предприятии истца, а также того, что испрашиваемое ответчиком снижение пеней не приведет к установлению баланса интересов сторон, но существенно нарушит интересы истца. Тот факт, что при заключении сделки истец не раскрывал в договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости привлечения заемных средств, не лишают истца возможности ссылаться на указанные обстоятельства при разрешении спора, соответственно, не может быть принят и контррасчет ответчика, который выполнен без учета доказанных истцом затрат.

Ходатайства ответчика о фальсификации финансовой модели было надлежащим образом рассмотрено и отклонено судом первой инстанции.

Суд по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал представленные доказательства, ходатайство об уменьшении размера неустойки и установил, что в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств, истец вправе рассчитывать на неустойку в заявленном размере. Кроме того, как следует из материалов дела, технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у собственника станции могут возникнуть негативные последствия в связи с нарушением покупателем обязательств по выборке газа.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства апелляционным судом учтено, что в рассматриваемом споре снижение неустойки позволит ответчику извлекать преимущества из своего незаконного поведения и создаст ситуацию, когда неправомерное пользование чужими денежными средствами будет более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Заявляя о необходимости снижения неустойки, заявитель апелляционной жалобы настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных поставщиком расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода покупателю, что не будет соответствовать балансу сторон в правоотношениях.

Аргумент ответчика о несправедливом договорном условии (пункт 14.4 контракта) противоречит обстоятельствам создания станции по производству технических газов в пределах производственной площадки покупателя, последующего заключения и исполнения контракта от 05.12.2007.

Оценив условия договора и представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает согласованную сторонами неустойку соразмерной последствиям нарушения обязательства и не находит оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 названной статьи).

Ссылаясь на нормы статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы не указывает фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины ООО "Криогаз" в невыборке заявителем предусмотренного договором (с учетом спецификаций) объема газообразного кислорода.

По смыслу названной нормы вина кредитора, как основание для уменьшения ответственности по правилам статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к случаям, когда действия кредитора препятствуют исполнению должником обязательств надлежащим образом.

Ссылки на наличие у поставщика возможности организовать поставку технических газов иным лицам в объеме, составляющим разницу между потребленном объемом газа заявителем жалобы и предусмотренным в договоре объемом, не является основанием для применения норм статьи 404 Кодекса.

Неосуществление кредитором действий, направленных на уменьшение возможных убытков в связи с неисполнением обязательств должником (поиск иных контрагентов, заключение замещающих сделок и проч.) не может быть признано основанием для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера ответственности должника.

Доказательств недобросовестного поведения истца в материалы дела не представлено.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2020 по делу N А53-12131/2018, от 18.10.2019 по делу N А53-7020/2018, от 15.05.2019 по делу N А53-36178/2017 по делам между теми же сторонами о взыскании неустойки по тому же договору за иные периоды.

Доводы заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел и отклонил ходатайство об отложении судебного заседания 25.08.2020, мотивированное необходимостью представления дополнительных доказательств, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В соответствии с частью 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных данным Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Согласно части 5 названной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

При этом отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного разбирательства.

Согласно части 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

В соответствии с частью 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Согласно части 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. В случае, если дело рассматривается в коллегиальном составе, судьи совещаются по вопросам, связанным с вынесением такого определения, на месте, в зале судебного заседания. Протокольное определение объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции в судебном заседании 25.08.2020 вынес протокольное определение, которым отклонил ходатайство об отложении судебного заседания.

У суда первой инстанции отсутствовала обязанность отражать данное протокольное определение в решении.

Ответчик не указал, какие именно новые доказательства он собирался представить и какие обстоятельства помешали их представить своевременно.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.09.2020 по делу N А53-5947/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов