Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-56068/20 по делу N А40-203818/2019

г. Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-203818/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей И.М. Клеандрова, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.П. Макаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Губаренкова Ильи Александровича, Афонина Романа Юрьевича

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 г.

о привлечении Губаренкова Илью Александровича, Рогоцкого Николая Николаевича, Афонина Романа Юрьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Атмосфера" и взыскании солидарно в пользу ООО "Атмосфера" денежных средствх в размере 160.394.151,41 рублей,

при участии в судебном заседании:

от Губаренкова И.А. - Факеев Д.А. дов. от 23.11.2020

Губаренков И.А. - лично, паспорт

Афонин Р.Ю. - лично, паспорт

Малеванный Д.А. - лично, реш. АСгМ от 21.10.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019 ООО "Атмосфера" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Малеванный Д.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" от 23.10.2019.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "Атмосфера" Малеванного Д.А. о привлечении Губаренкова Илью Александровича, Рогоцкого Николая Николаевича, Афонина Романа Юрьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 160.394.151,41 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2020 привлечены Губаренков Илья Александрович, Рогоцкий Николай Николаевич, Афонин Роман Юрьевич к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Атмосфера". Взыскано солидарно с Губаренкова Ильи Александровича, Рогоцкого Николая Николаевича, Афонина Романа Юрьевича в пользу ООО "Атмосфера" денежные средства в размере 160.394.151,41 рублей.

Не согласившись с указанным определением в части привлечения к субсидиарной ответственности Губаренкова Ильи Александровича и Афонина Романа Юрьевича, ответчики обратились с апелляционными жалобами.

Представители апеллянтов поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

Конкурсный управляющий должника возражал по доводам апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, стороны не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части- в части привлечения к субсидиарной ответственности Губаренкова Ильи Александровича и Афонина Романа Юрьевича.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется в силу следующего.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно выписке из ЕГРЮЛ: в период с 25.03.2010 по 12.07.2015 полномочия генерального директора должника исполнял Афонин Р.Ю., который с 26.07.2011 является участником общества с 50% долей участия;

в период с 26.10.2015 по 21.10.2019 полномочия генерального директора должника исполнял Губаренков И.А., который с 29.05.2013 является участником общества с 50% долей участия, в связи с чем, Губаренков Илья Александрович и Афонин Роман Юрьевич являлись контролирующими лицами должника.

В обоснование исковых требований заявитель ссылался на то, что Афонининым Романом Юрьевичем не была исполнены обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 09.08.2014, а также указанная обязанность не была исполнена последующими руководителями должника, в том числе, Губаренковым Ильей Александровичем, а также заявитель указал, что ответчики Афонин Роман Юрьевич и Губаренков Илья Александрович подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в связи с не передачей документации должника конкурсному управляющему в связи с признанием должника 21.10.2019 банкротом.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Как видно из материалов настоящего обособленного спора, наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника конкурсный управляющий усматривает в том, что ответчиками не были переданы бухгалтерская и иная документация должника, а также, что ответчиками не исполнена обязанность по обращению в суд с заявление о признании должника банкротом не позднее 09.08.2014.

Учитывая изложенное, при рассмотрении заявления конкурсного управляющего в части оснований по не передаче документации должника управляющему - следует руководствоваться нормами Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, в части не подачи заявления в суд о признании должника банкротом - до принятия Закона N 266-ФЗ.

Вместе с тем, апелляционная коллегия учитывает, что положения пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции по своему содержанию аналогичны редакции пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Согласно общему правилу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Подпунктом 2 пункта 2 названной статьи установлена презумпция наступления такой ответственности в случае если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

При этом привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда России Российской Федерации от 16.10.2017 N 302-ЭС17-9244, отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о его недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (абзац 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Неукоснительное исполнение руководителем должника, признанного банкротом, указанной обязанности призвано в полной мере обеспечить реализацию мероприятий в ходе конкурсного производства с целью формирования конкурсной массы и расчётов с кредиторами.

При этом в ведение конкурсного управляющего подлежит передаче, как само имущество должника, так и правоустанавливающие документы, а также документы бухгалтерского учёта и отчётности, содержащие информацию о совокупности хозяйственных операций, совершенных должником за весь период его существования.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 3 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, решением суда по настоящему делу от 21.10.2019 ООО "Атмосфера" признано банкротом как отсутствующий должник.; в отношении должника ООО "Атмосфера" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Также указанным решением суд обязал руководителя должника в течение трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

21.11.2019, 21.02.2020 судом на основании ходатайства конкурсного управляющего выданы исполнительные листы в отношении ответчиков Афонина Романа Юрьевича и Губаренкова Ильи Александровича для принудительного исполнения решения суда, возбуждено исполнительное производство об обязании руководителя должника передать бухгалтерскую и иную документацию должника, материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

Однако, документы конкурсному управляющему переданы не были в полном объеме. Доказательств обратного в материалы дела вопреки доводам апелляционных жалоб не представлено.

Доводы апелляционных жалоб ответчиком о том, что полномочия руководителей должника они исполняли номинально, и документация должника у них не имелась, не могут быть приняты во внимание исходя из разъяснений, изложенных в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Согласно данному пункту руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность солидарно.

Ссылка Губаренкова Ильи Александровича на то, что вся документация должника, печати и штампы хранились у Дегтярева С.Н., который являлся его руководителем и фактическим контролирующим лицом до даты признания должника банкротом, не может являться основанием для освобождения ответчика от субсидиарной ответственности, поскольку не отменяет его обязанности Губаренкова Ильи Александровича передать документацию должника управляющему в соответствии с решением суда от 21.10.2019.

Следует отметить, что в случае не передачи ему документов добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации (применительно к статье 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.), при этом в абзаце одиннадцатом пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что сама по себе непередача руководителю необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины.

Доводы Афонина о невозможности передачи документов должника в связи с тем, что они были изъяты у него в рамках уголовного дела N 01-0001/2018, документально не подтверждены.

Кроме того, указанные обстоятельства в любом случае не освобождают Афонина от обязанности передать документацию должнику следующему руководителю должника после того, как с 12.07.2015 прекратились его полномочия в качестве генерального директора должника. Таких доказательств не представлено в материалы дела.

В этой связи, Афонин Роман Юрьевич и Губаренков Илья Александрович правомерно привлечены к субсидиарной ответственности в связи с не передачей документации должника управляющему.

Доказательств исполнения ответчиками требований судебного акта суда первой инстанции и положений Закона о банкротстве, вопреки доводам апелляционных жалоб, в материалы дела не представлено.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), лицо, обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

В свою очередь, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

При этом под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в частности, невозможность определения и идентификации основных активов должника.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе конкурсного производства из анализа операций по счету конкурсным управляющим установлено, что до 2013 года должник осуществлял уплату налога на имущество юридических лиц. В последующем оплата указанного налога обществом прекратилась.

В процедуре банкротства установить наличие имущества у должника, зарегистрированных прав конкурсному управляющему не удалось.

Вместе с тем, конкурсным управляющим было установлено наличие взаимоотношений между ООО "Атмосфера" и ООО "ФОБОС" (застройщик) по договорам участия в долевом строительстве: договор о долевом участии N 2/Тиш-опт от 19.05.2010 в отношении 9-ти жилых квартир с условными номерами 1,2,3,4,6,16,17,18,19 стоимостью 155.724.600 рублей, расположенных в реконструируемом доме адресу: г. Москва, ул. Б. Тишинский пер., вл. 30/44, стр. 1; договор о долевом участии N 3/Тиш-опт от 12.07.2010 в отношении 8-ми жилых квартир с условными номерами 20,21,22,23,24, 25,26,27 стоимостью 174.391.200 рублей, расположенных в реконструируемом доме по адресу: г. Москва, ул. Большой Тишинский пер., вл. 30/44, стр. 1; договор о долевом участии (соинвестировании) в строительстве жилого дома N 3/Тиш-опт от 19.05.2010 в отношении нежилых помещений площадью 197,5 кв. м., стоимостью 31.493.460 рублей, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Б. Тишинский пер., вл. 30/44, стр. 1; договор о долевом участии (соинвестировании) в строительстве жилого дома N °4/Тиш-опт от 19.05.2010 в отношении 52-х машиномест стоимостью 109.200.000 рублей, расположенных в реконструируемом доме по адресу: г. Москва, ул. Большой Тишинский пер., вл. 30/44, стр. 1; договор о долевом участии в строительстве N Кл-опт/1 от 14.07.2010 в отношении 28- ми жилых квартир с условными номерами: 1,2,3,6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19,20,21,22, 23,24,25,26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 стоимостью 628 430 400 р., в реконструируемом доме по адресу: г. Москва, ул. Климашкина, вл. 7/11, стр. 1; договор о долевом участии (соинвестировании) в строительстве жилого дома N Клопт/2 ДДУ от 14.07.2010 в отношении нежилых помещений площадью 41,6 кв.м. стоимостью 601.648 рублей, расположенных в реконструируемом доме по адресу: г.Москва, ул. Климашкина, вл. 7/11, стр. 1; договор о долевом участии (соинвестировании) в строительстве жилого дома N Клопт/3 от 14.07.2010 в отношении 56-ти машиномест стоимостью 117.600.000 рублей, расположенных в реконструируемом доме по адресу: г. Москва, ул. Климашкина, вл. 7/11, стр. 1. В рамках вышеуказанных договоров, должником в период с февраля 2011 г. по июль 2013 г. в адрес ООО "Фобос" перечислялись денежные средства с назначением платежа "оплата по договору участия в долевом строительстве".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2014 по делу N А40- 107550/10 о банкротстве ООО "Фобос" все договоры участия в строительстве признаны недействительными сделками по основаниям ст. ст. 10 и 168 ГК РФ, как совершенные со злоупотреблением правом.

Определением суда от 14.08.2015 по тому же делу ООО "Атмосфера" отказано во включении в реестр кредиторов ООО "Фобос" задолженности на сумму 15.289.340,60 рублей.

Однако, договоры участия в долевом строительстве и иные документы о правах и обязанностях должника конкурсному управляющему не передавались.

Актив баланса должника за 2014 г. состоял только из дебиторской задолженности, в размере 561.415.000 рублей.

Расшифровка дебиторской задолженности, документация общества конкурсному управляющему не передавалась.

При этом, учитывая сумму дебиторской задолженности, указанной в балансе за 2014 г. (561.415.000 рублей) и заявленной ООО "Атмосфера" в реестр кредиторов ООО "Фобос" (545.289.000 рублей), следует, что разница в показателях составляет 16.126.000 рублей. На указную сумму документация конкурсному управляющему не передавалась.

По счету N 4702810200000005324 в ООО КБ "Огни Москвы" установлено, что в период с 01.11.2013 по 17.03.2014 предоставлялись займы ООО "Брикк", на общую сумму 850.000 рублей. Однако договоры займов управляющему не предоставлены, установить срок возврата займов, добросовестность контрагента, реальность сделок не представляется возможным. По счету денежные средства не возвращались.

Также по счету установлено, что 17.12.2013 и 20.12.2013 должником в пользу Дегтярева С.Н. были перечислены денежные средства, в размере 11.540.000 рублей, с назначением "оплата по распорядительному письму за Афонина Р.Ю. (директор) по договору цессии". Однако договоры цессии управляющему не предоставлены. Установить правомерность сделок - не представляется возможным. Какие-либо сведения и документы о местонахождении, составе, характеристиках имущества конкурсному управляющему общества не передавались, в бухгалтерском балансе сведения отсутствуют, что фактически говорит, что сведения отраженные в балансах за 2013, 2014 гг. не могут являться в полной мере достоверными.

Сведения и документы о размерах поступлений денежных средств от оказываемых обществом услуг, в том числе поступление средств в кассу организации их расходовании бывшим руководством у конкурсного управляющего отсутствуют.

Таким образом, отсутствие указанных документов не позволило конкурному управляющему в полном объеме сформировать конкурсную массу, выявить источники для формирования конкурсной массы для погашения требований конкурсных кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем, требования кредиторов остались не удовлетворенными.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то бремя доказывания отсутствия вины, добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

Доводы апелляционных жалоб об обратном несостоятельны.

Ответчиками не опровергнута презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Доводы Губаренкова Ильи Александровича о не рассмотрении судом первой инстанции ходатайств о привлечении к участию в деле в качестве соответчика Дегтярева С.Н. (директора должника в период с 24.06.2009 по 02.04.2010); истребовании у ГК "АСВ" документов из досье должника; обязании конкурсного управляющего направить ответчику копии документов апелляционным судом рассмотрены и также признаны подлежащими отклонению, поскольку не повлекли за собой принятие незаконного и необоснованного судебного акта.

Ответчик имел возможность воспользоваться правами, предоставленными статьей 41 АПК РФ, об ознакомлении с материалами дела.

Утверждение ответчика об обратном немотивированно и подлежит отклонению.

То обстоятельство, что ответчик не был ознакомлен с представленными заявителем в обоснование своего заявления документами, само по себе не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции также правомерно рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам, оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств у суда не имелось.

Ответчик Губаренков Илья Александрович указал, что ходатайство об истребовании документов у ГК АСВ было мотивировано тем, что на непредставление указанных документов заявитель ссылался в обоснование не передачи документации должника на основании решения от 21.10.2019, в то же время, как указал ответчик, указанные документы -договоры займа должника с ООО "Брик" в период с 01.11.2013 по 17.03.2014, документы в качестве оснований для перечисления денежных средств Дегтяреву 17.12.2013 и 20.12.2013, ответчик не мог самостоятельно получить, поскольку в данный момент не является руководителем должника.

Однако данные доводы являются необоснованными.

На дату принятия решения о признании должника банкротом Губаренков являлся руководителем должника, и имел доступ к указанным документам, относящимся к деятельности должника, и имел возможность запросить данные документы, в том числе, у ГК АСВ самостоятельно.

Надлежащих и достаточных доказательств того, что данные документы находились у иного лица, в том числе, у Дегтярева С.Н., ответчиком не представлено.

Частью 2 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что процессуальное соучастие допускается, если: 1) предметом спора являются общие права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков; 2) права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание; 3) предметом спора являются однородные права и обязанности.

При невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца (часть 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Случаи обязательного процессуального соучастия определены в части 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений.

В остальных случаях привлечение процессуальных соучастников не является обязательным и суд вправе самостоятельно решить этот вопрос исходя из обстоятельств дела.

В настоящем случае привлечение соответчиков не является обязательным, в связи с чем, суд вправе самостоятельно решить этот вопрос исходя из обстоятельств дела.

Исходя из предмета и оснований требований, заявленных по настоящему обособленному спору, учитывая характер спорного материального правоотношения, у суда отсутствуют основания, предусмотренные частями 2, 5, 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для привлечения Дегтярева С.Н. в качестве соответчика.

Кроме того, в соответствии с абзацем шестым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве такое заявление должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обязательств.

Согласно п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Таким образом, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: - возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; - момент возникновения данного условия; - факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; - объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Исполнение руководителем обязанности по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве, как следует из статьи 9 Закона о банкротстве, не ставится в зависимость от того, имеются ли у должника средства, достаточные для финансирования процедур банкротства.

Согласно п.2 ст.3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Как установлено судом первой инстанции, из совокупности представленных доказательств свидетельствует, что окончательная деятельность должником была прекращена с 08.04.2014 г. (последняя операция по счету), далее общество стало отвечать признакам недействующего юридического лица.

По состоянию на дату проведения должником последней операции по счёту N 4702810200000005324 в ООО КБ "Огни Москвы" (08.04.2014 г.), задолженность ООО "Атмосфера" перед Банком по выплате процентов за пользование кредитом по договору от 21.06.2013 г. N 0000-500124 составила 957 826, 64 руб.

В период последней операции по счету также была неудовлетворительной и структура Баланса.

Так, по состоянию на 2013 г. чистый убыток общества составлял 19 325 тыс. руб., который в последующем увеличился и за 2014 г. составил - 52 192 тыс. руб. Кредиторская задолженность за 2013 г. оставила 340 006 тыс. руб., а за 2014 г. - 392 471 тыс. руб.

При совокупности всех обстоятельств по делу объективное банкротство наступило в апреле 2014 г., т.е. в указанный период общество фактически перестало отвечать признакам действующей организации.

Органы управления должника, предвидев обстоятельства, очевидно свидетельствующих том, что должник не в состоянии будет исполнить кредитные обязательства перед банком, были обязаны обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, однако, этого не сделали.

Следовательно, в трех месячный срок, с даты последней операции по счету, и наступления в указанный период признаков объективного банкротства общества, то есть до 08.07.2014, органы управления ООО "Атмосфера" были обязаны принять решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Не позднее одного месяца начиная с 08.07.2014, то есть не позже 08.08.2014 - обратиться в суд с заявлением о банкротстве Должника.

В период наличия у должника признаков неплатежеспособности руководителем общества являлся Афонин Р.Ю., который был обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве общества.

Однако с соответствующим заявлением должник в суд не обратился.

Процедура банкротства ООО "Атмосфера" возбуждена - 08.08.2019 по заявлению кредитора.

Отклоняются доводы Губаренкова о том, что после указанной заявителем даты последнего срока для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом не возникло новых обязательств.

Как следует из предоставленного банком расчета, после наступления срока для обращения в суд с заявлением о банкротстве должника (т.е. с 09.08.2014) продолжали начисляться проценты по кредитному договору от 21.06.2013.

Кроме того, определением Арбитражного суда Иркутской области от 05.06.2015 по делу N А19-21391/2012 в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 61.2 и пунктами 1, 2, 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве признаны недействительными сделки по перечислению ООО "Спецстрой -7" в пользу ООО "Атмосфера" денежных средств, в размере 102.840.959,46 рублей.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка).

Судебный акт вступил в силу 19.06.2015.

Задолженность по определению от 05.06.2015 не была погашена, в связи с чем, начислялись проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), которые в последующем включены в реестр кредиторов, в размере 36.003.602,28 рублей.

Таким образом, доводы об отсутствии новых возникших обязательств у должника после 09.08.2014 несостоятельны.

23.10.2015 протоколом N 1-2015 участниками общества Афониным Р.Ю. и Губаренковым И.А. прекращены полномочия директора Рогоцкого Н.Н., полномочия директора должника с 26.10.2015 возложены на Губаренкова И.А. Губаренков И.А., приступая к полномочиям исполнительного органа, был так же обязан незамедлительно обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Однако соответствующее заявление Губаренковым И.А. в суд подано не было, задолженность продолжала увеличиваться.

Последовательное бездействие директоров и контролирующих должника лиц: Афонина Р.Ю., Губаренкова И.А. является противоправным, а не проявление должной меры заботливости и осмотрительности доказывает наличие их вины, что в силу статьи 401 ГК РФ является основанием для привлечения к ответственности.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что положения статьи 9 Закона о банкротстве в редакции на дату спорных правоотношений не предусматривали обязанность учредителя должника по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, в связи с чем, правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности учредителей должника за неподачу соответствующего заявления, у суда первой инстанции не имелось.

Обязательство по подаче соответствующего заявления собственником имущества предприятия установлено пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве и введено только Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" с 30.07.2017.

Следовательно, Афонин Р.Ю., Губаренков И.А. как руководители Должника на не исполнили обязанность предусмотренную ст. 9 Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве Должника, в связи с чем, обоснованно были привлечена к субсидиарной ответственности в связи с не подачей заявления о признании должника банкротом.

Доводы Афонина Р.Ю. о не извещении его о времени и месте судебного заседания, поскольку они опровергаются имеющимся в материалах дела вернувшимся почтовым уведомлением о вручении с подписью ответчика о получении извещения.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобам, рассмотрены апелляционной коллегией и отклонены, поскольку фактически направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законного и обоснованного определения.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 г. по делу N А40-203818/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ГУБАРЕНКОВА И.А., АФОНИНА Р.Ю. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

В.С. Гарипов И.М. Клеандров