Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 09АП-59041/20 по делу N А40-91122/2017

г. Москва

08 декабря 2020 г.

Дело N А40-91122/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.Ц.Бальжинимаевой,

судей Ю.Л.Головачевой, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "МАРКОН ПЛЮС", Раджабова Ш.Т. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2020 г. об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении Левина Е.Б. и Ситникова С.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "МАРКОН ПЛЮС",

при участии в судебном заседании: согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 ООО "МАРКОН ПЛЮС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Ашихмин Андрей Валерьевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2018 Ашихмин Андрей Валерьевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим ООО "МАРКОН ПЛЮС" утверждена Платова Татьяна Витальевна.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о привлечении Левина Евгения Борисовича и Ситникова Сергея Михайловича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "МАРКОН ПЛЮС" в сумме 371.923.411,09 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением конкурсный управляющий ООО "МАРКОН ПЛЮС" и Раджабов Ш.Т. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий ООО "МАРКОН ПЛЮС" и Раджабова Ш.Т. в своих апелляционных жалобах повторяют свои доводы, приводимые в суде первой инстанции, о наличии оснований для привлечения Левина Е.Б. и Ситникова С.М. к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании Раджабова Ш.Т. апелляционную жалобу поддержал по доводам, изложенным в ней, просил определение суда первой инстанции от 02.10.2020 г. отменить, принять по настоящему обособленному спору новый судебный акт.

Представитель Ситникова С.М. и Левин Е.Б. и на доводы апелляционных жалоб возражали по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просили обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Конкурсный управляющий должника, уведомленный судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явился, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника о привлечении Левина Е.Б. и Ситникова С.М. к субсидиарной ответственности основано на положениях статей 9, 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивировано не исполнением указанными лицами обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ООО "МАРКОН ПЛЮС" несостоятельным (банкротом) и совершением ими сделок, причинивших существенный вред правам кредиторов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявление конкурсного управляющего должника исходил из не представления им надлежащих доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу N А40-151891/2014.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника связывает возникновение оснований для привлечения Левина Е.Б. и Ситникова С.М. к субсидиарной ответственности с их действиями и бездействием в период до 01.07.2017, в связи с чем подлежат применению положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшей до принятия Закона N 266-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Ситник С.М. являлся генеральным директором должника в период с 12.08.2002 г. по дату признания ООО "МАРКОН ПЛЮС", а также являлся участником Общества в период с 12.08.2002 г. по 24.05.2016 г.

Левин Е.Б. является руководителем ООО "Квинтекс", являющегося единственным участником Общества-должника. Кроме того, приказом N 2 ООО "МАРКОН ПЛЮС" Левин Е.Б. был назначен на должность первого заместителя генерального директора с 30.09.2008 г.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в указанных выше случаях в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, нарушение руководителем обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения указанного месячного срока на подачу такого заявления.

В обоснование заявленной даты конкурсный управляющий ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2017 г. по делу N А40-31598/2017, которым с должника в пользу ООО "А-СТРОЙ" взыскана задолженность по договору подряда, а также на расчет неустойки, согласно которому истец производит расчет неустойки с 14.11.2015 г.

Вместе с тем, согласно бухгалтерскому балансу должника по состоянию на 31.12.2015 г. размер кредиторской задолженности, включая заемные средства, долгосрочные и краткосрочные обязательства, составлял 418 134 тыс.руб., активы должника - 420 541 тыс.руб.

Заявителем не доказано наличие признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества должника на указанную им дату.

Само по себе наличие у ООО "МАРКОН ПЛЮС" кредиторской задолженности не свидетельствует о неплатежеспособности должника.

Доказательства, достоверно свидетельствующих о наличии у должника признаков недостаточности имущества и неплатежеспособности на рассматриваемую дату отсутствуют.

При этом, что касается привлечения Левина Е.Б. к субсидиарной ответственности за не подачу заявления о банкротстве ООО "МАРКОН ПЛЮС" суд апелляционной инстанции учитывает, что ответственность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания участников должника, была введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Следовательно, данная норма не применима к отношениям, возникшим до 01.07.2017.

Таким образом, Левин Е.Б. в любом случае не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "МАРКОН ПЛЮС".

В отношении доводов о наличии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности за совершение ими действий, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно положениям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

В силу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", следует, что арбитражным судам необходимо принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на сделки, которые, по мнению конкурсного управляющего, причинили вред кредиторам, а именно:

- выдача займа АО "Гипроздрав" по договору N 130 от 09.09.2016 на сумму 11.000.000 руб. под 7-7,5% годовых,

- выдача займа Левину Е.Б. на сумму 10.000.000 руб. под 7-7,5% процентов годовых,

- погашение задолженности должника перед ООО "Инвестспецстрой" по денежным займам путем проведения взаимозачета,

- выдача займа в ООО "Альтернатива" на сумму 30.083.327,14 руб.

- договоры займа с ООО "БСП", заключенные в 2014 - 2016 г.г. на общую сумму 7.616.000 руб.,

- договоры уступки прав требований.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и пояснений ответчиков, заем АО "Гипроздрав" погашен в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 374 от 19.10.2016 на сумму 1.000.000 руб., N 153 от 11.10.2016 на сумму 9.300.000 руб., N152 от 07.10.2016 на сумму 57.336,07 руб.

Таким образом, данный заем был погашен заемщиком и не причинил вреда кредиторам.

Левину Е.Б. фактически не выдавался заем на сумму 10.000.000 руб. согласно решению N 3 единственного участника ООО "Маркон плюс" от 12.09.2016.

В материалах дела отсутствует договор займа и доказательства перечисления денежных средств. Наличие решения единственного участника не подтверждает факт выдачи займа.

Также судом первой инстацнии установлено, что ООО "МАРКОН ПЛЮС", ООО "Инвестспецстрой", ООО "БСП" входили в одну группу компаний и выполняли функции подрядной организации, генподрядной организации и проектной организации на одном строительном объекте.

В целях выполнения задачи по завершению строительства объекта данные компании выдавали друг другу займы (при финансовой необходимости) или уступали друг другу права требования в качестве расчетов за выполненные обязательства (при отсутствии денежных средств на счетах).

28.10.2016 г. расчетный счет должника заблокирован определением Чертановского районного суда города Москвы от 27.10.2016 г., которым удовлетворено заявление Раджабова Р.Т. о принятии обеспечительных мер. Решение суда по данному делу вступило в законную силу только в апреле 2017 года.

Однако должнику необходимо было выполнять работы на объекте "Строительство комплекса зданий и сооружений "ГБОУ ВПО МГМСУ им А.Е. Евдокимова г. Москва, ул. Кусковская, вл.1А", в связи с чем совместно с заказчиком ООО "ИФСК "АРКС" 23.03.2017 было принято решение о финансировании ООО "Инвестспецстрой" для расчета с подрядчиками для выполнения работ на объекте, в подтверждение чего представлены письма от 26.07.2017 г., 28.08.2017 г., 16.10.2017 с требованием безукоснительного соблюдения условий расходования предоставляемых денежных средств на выполнение работ по устранению замечаний Мосгосстройнадзора.

Таким образом, на протяжении 2016-2017 г.г. должник продолжал выполнение работ на объекте "Комплекс зданий и сооружений "ГБОУ ВПО МГМСУ им А.Е. Евдокимова г. Москва, ул. Кусковская, вл.1А.".

Помимо объекта "Строительство комплекса зданий и сооружений "ГБОУ ВПО МГМСУ им А.Е. Евдокимова г. Москва, ул. Кусковская, вл.1А" Должник выполнял работы по договору с АО "Прожектор" от 28.07.2015 г. N 78 СГИ-2015, по которому должником также была получена прибыль за выполненные работы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2020 г. по настоящему делу, оставленным без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2020 г., судом было отказано в признании недействительной сделкой договора цессии и акта зачета встречных требований, заключенных 16.12.2016 г. должником и ООО "Инвестспецстрой".

Ответчиками в обоснование необходимости заключения указанного договора цессии указано, что поскольку 27.10.2016 г. было вынесено определение о наложении ареста на имущество должника и были заблокированы расчетные счета должника в кредитных организациях, во избежание приостановления текущей деятельности должник вынужден был заключить договор с ООО "Инвестспецстрой", уступить ему права требования, а взамен попросить рассчитаться за него со своими подрядчиками. Данная мера была для должника вынужденной, т.к. в случае приостановки работ задолженность перед заказчиком - ООО "ИФСК АРКС" - могла увеличиться

Кроме того, судом первой инстанции также установлено, что 12.02.2014 г. между должником и ООО "Альтернатива" (Субподрядчик) заключен договор N 01/02, согласно условиям которому Субподрядчик выполняет полный комплекс работ по архитектурной части, общестроительных и отделочных работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Кусковская, вл. 1 А.

Во исполнение условий договора должник перечислял ООО "Альтернатива" аванс частями в размере 179.549.432,75 руб., а Субподрядчик выполнял работы согласно договору.

Как указано ответчиками, в январе 2015 года прекратилось финансирование строительства объекта со стороны государственного заказчика. Однако приостановка выполнения работ могла привести к необратимым последствиям в виде увеличения расходов должника, в связи с чем было принято решение профинансировать субподрядчика посредством выдачи займов

06.10.2014 г. от Субподрядчика поступило информационное письмо N 35/1 из которого следует, что для выполнения условий договора N 01/02 от 12.02.2014 г. необходим дополнительный аванс в размере 50.000.000,00 руб. в течение 30-35 календарных дней. Указанным письмом подтверждается факт выдачи займа в рамках договора N 01/02 от 12.02.2014.

Так, 21.01.2015 между должником и ООО "Альтернатива" были заключены договоры займа N 1/01 на 3.000.000 руб. и N 1/02 на 32.000.000 руб. В этот же день (21.01.2015) должник перечислил Субподрядчику денежные средства.

Предполагалось, что после возобновления финансирования со стороны государственного заказчика, должник рассчитается с Субподрядчиком по договору подряда, и Субподрядчик возвратит займы.

В феврале 2015 года ООО "Альтернатива" оплатило должнику проценты за пользование займом.

Впоследствии выяснилось, что ООО "Альтернатива" выполнила работы частично, часть работ выполнила некачественно. Должник не принял данные работы, расторг договор подряда и обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о возврате неотработанных авансов. После выявления дефектов в выполненной субподрядчиком работе, Субподрядчик перестал платить проценты по займу и отказался возвращать займы.

03.09.2015 г. должник обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности по договорам займа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2016 г. по делу N А40- 166125/15-156-1375 исковое заявление удовлетворено. После получения исполнительного листа должник обратился с заявлением о возбуждении исполнительного производства, 02.06.2016 было возбуждено исполнительное производство, однако задолженность так и не была не погашена.

Ответчиками также было пояснено, что договоры займа с ООО "БСП" заключались на протяжении нескольких лет в рамках исполнения контракта по строительству объекта, все денежные средства направлялись исключительно на выполнение работ на строительном объекте. Займы выдавались только при наличии свободных денежных средств на расчетных счетах должника. Процентная ставка была ниже рынка, что объясняется внутригрупповыми отношениями между юридическими лицами. В случае выдачи займов третьим лицам под процентную ставку, соответствующую рыночным условиям, увеличивался риск не возврата займов. В случае, если денежные средства, выданные по договорам займа, были бы переданы на депозит в кредитную организацию, то процентная ставка по депозитам не превышала бы процентную ставку по договорам займа с ООО "БСП".

Все выданные займы были возвращены должнику путем заключения договоров цессии и актов взаимозачета.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности конкурсным управляющим того, что указанные выше действия ответчиков были направлены на причинение должнику или его кредиторам ущерба, как не представлено и доказательств того, что их действия выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Все доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и заявителями апелляционных жалоб, не является правовым основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая указанные обстоятельства суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по изложенным в них доводам.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2020 г. по делу N А40-91122/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "МАРКОН ПЛЮС", Раджабова Ш.Т. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц.Бальжинимаева

Судьи

Ю.Л.Головачева С.А.Назарова