Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2021 г. N 15АП-7213/21 по делу N А53-40006/2020

город Ростов-на-Дону

22 мая 2021 г.

дело N А53-40006/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представителя Снопкова А.Ю. по доверенности от 26.10.2020,

от ответчика: представителя Сарбай Е.П. по доверенности от 08.02.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2021 по делу N А53-40006/2020 по иску ООО "Спектр-Плюс" к департаменту строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска о взыскании задолженности по муниципальному контракту

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спектр-Плюс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к департаменту строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска (далее - департамент) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 15.08.2019 N 0158600000719000031 в размере 8 971 153,30 руб. (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом работ в рамках муниципального контракта.

Решением суда от 30.03.2021 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 8 917 153,30 руб., а также 67 586 руб. возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С принятым судебным актом не согласился департамент, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчик не был извещен о процессе, в электронном виде отследить движение дела не представилось возможным ввиду ограниченного количества сотрудников ответчика, и большой загруженностью. Также ответчик отмечает, что в полном объеме исполнительная документация не была передана. Также ответчик не согласен с представленным заключением специалиста, специалист не уведомил о проводимом исследовании. Судом не учтен тот факт работы были сданы после расторжения контракта.

В отзыве истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.08.2019 между обществом с ограниченной ответственностью "Спектр-плюс" (подрядчик) и Департаментом строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт N 0158600000719000031 (контракт), по условиям которого подрядчик обязуется в установленные сроки выполнить работы: "Ремонт участков трамвайного пути по маршруту N 2" (далее - работы, объект), в соответствии с условиями настоящего Контракта, ведомостью объемов работ (приложение N 1), локальными сметными расчетами (приложение N 2), графиком производства работ (приложение N 3), которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта, с использованием своих материалов, а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить данные работы на условиях, установленных настоящим контрактом. Место выполнения работ: Ростовская область, г. Новочеркасск - ул. 26 Бакинских комиссаров - Буденовская (кольцо); ул. Юбилейная 87-93; ул. Первомайская 95-97, 138-144; ул. Троицкая 168-174; ул. Б. Хмельницкого 193-226; ул. Б. Хмельницкого - Бакунина 226-221; ул. Орджоникидзе 256-268; ул. Г. Лебедя 306,281 (п. 1.1, 1.2 контракта).

В силу п. 2.1 цена контракта определена по итогам электронного аукциона и составляет 53697600 руб.

Согласно п. 3.1 контракта подрядчик обязан качественно и в срок выполнить в полном объеме предусмотренные п. 1.1 настоящего контракта, в соответствии с условиями контракта и приложений к нему и сдать законченный объект в установленный настоящим контрактом срок выполнения работ: Начало работ: с даты заключения контракта. Окончание работ: до 10.10.2019 г. Подрядчик вправе выполнить работы досрочно. Срок выполнения отдельных этапов работ определяется графиком производства работ (приложение N 3).

В соответствии с п. 4.3 контракта расчеты за выполненные работы производятся путем перечисления денежных средств в рублях с расчетного счета муниципального заказчика на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем контракте, по факту выполненных работ на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставленных подрядчиком счета и счета-фактуры, исполнительной документации по закрываемым работам. В случае изменения расчетного счета подрядчика он обязан в двухдневный срок в письменной форме сообщить об этом заказчику с указанием новых реквизитов расчетного счета. В противном случае все риски, связанные с перечислением заказчиком денежных средств на указанный в настоящем контракте счет подрядчика, несет подрядчик.

Пунктом 4.4 контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ производится в течение 15 дней с даты подписания Муниципальным заказчиком актов о приемке" выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Работа считается выполненной после предоставления подрядчиком муниципальному заказчику исполнительной документации по объекту и подписания Сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления подрядчиком муниципальному заказчику счета и счета-фактуры (п. 4.5 контракта).

09.10.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 284650,67 руб.

09.10.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 2 на сумму 137308,74 руб.

09.10.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 3 на сумму 1366806,05 руб.

03.12.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 4 на сумму 2162852,76 руб.

23.12.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 5 на сумму 3181144,80 руб.

23.12.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 6 на сумму 985610,46 руб.

23.12.2019 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 7 на сумму 10371812,53 руб.

Данные работы оплачены ответчиком в полном объеме на общую сумму 1849085,83 руб.

Кроме того истцом представлены в материалы дела акт освидетельствования скрытых работ от 30.11.2019 N 6, от 11.12.2019 N 10, от 11.03.2020 N 15, от 17.03.2020 N 16.

Истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ N 8 от 09.07.2020 на сумму 4254459,30 руб. (подписан только со стороны истца), а также акт о приемке выполненных работ N 8 от 02.09.2020 на сумму 4662694 руб. (подписан только со стороны истца). Данные акты ответчиком не подписаны и не оплачены, в результате чего за ответчиком образовалась задолженность в размере 8917153,30 руб.

23.07.2020 сторонами подписано соглашение о расторжении контракта.

В силу п. 4 данного соглашения стороны обязуются провести сверку объемов выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту от 15.08.2019 N 0158600000719000031 в течение 10 календарных дней с момента подписания соглашения.

В силу п. 5 данного соглашения муниципальный заказчик по результат сверки объемов работ, выполненных по муниципальному контракту от 15.08.2019 N 0158600000719000031, обязуется оплатить объемы выполненных работ.

30.07.2020 во исполнение пункта 4 соглашения был составлен Акт осмотра объекта на основании предоставленных актов КС-2 от 09.10.2019 N N 1-3, от 03.12.2019 N 4, от 23.12.2019 NN 5-7.

Комиссия в составе руководителя ПТО ДСиГР Анисимова Д.Л., ведущего инженера ДСиГР Юркова В.В., заместителя генерального директора ООО "Спектр-плюс" Цацулина В.В., провели визуальный осмотр объекта на участке пути: Участок N 1:ул. 26 Бакинских комиссаров - ул. Буденновская (кольцо); Участок N 2: ул. Юбилейная, 87-93; Участок N 3: ул. Первомайская, 138-114, 95-97; Участок N 4: ул. Троицкая, 168-174; Участок N 5: ул. Б. Хмельницкого, 193-226; Участок N 6: ул. Б. Хмельницкого - ул. Бакунина, 226-221; УчастокN 7: ул. Орджоникидзе, 256-268.

Как указывает истец, все замечания, выявленные при осмотре данного объекта, были своевременно устранены.

28.08.2020 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить выполненные работы. Данная претензия оставлена без ответа и финансового удовлетворения.

Письмом от 23.10.2020 исх. N 67 истец повторно направил в адрес ответчика акты по форме КС-2, КС-3 от 09.07.2020, от 02.09.2020, а также исполнительную документацию.

Фактически вытопленные работы не прияты и не оплачены ответчиком.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском.

Доводы о том, что ответчик не был извещен о процессе, отклоняются апелляционным судом.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, копия определения о принятии искового заявления была получена ответчиком, о чем свидетельствует вернувшееся в суд почтовое уведомление (л.д. 120 том 1), а также направленные в суд первой инстанции ходатайство об ознакомлении с материалами дела, отзыв на исковое заявление (л.д. 121 - 127 том 1).

При таких обстоятельствах. соответствующий довод жалобы отклоняется апелляционным судом как документально не подтвержденный.

По существу спора суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон в рамках контракта регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), а также положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 1 статьи 720 Кодекса следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков (статья 723 Кодекса).

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование исковых требований истцом представлены контракт с приложениями, акты КС-2, соглашение о расторжении, журнал производства работ, претензия.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований истца, ссылался на то, что данные акты от N 8 от 09.07.2020 на сумму 4254459,30 руб., N 8 от 02.09.2020 на сумму 4662694 руб. не подписаны ответчиком, а также на то, что работы, указанные в данном акте не соответствуют действительности.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Правовая позиция о возможности применения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.03.2018 по делу N А32-5634/2017, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.04.2018 по делу N А56-26541/2017.

Так, истец в обоснование исковых требований представил акт выполненных работ, а также доказательство направления указанных документов в адрес заказчика.

Факт получения акта выполненных работ ответчиком не оспаривается.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств наличия обоснованных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ ответчиком не представлено.

Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.

Само по себе отсутствие подписанных актов выполненных работ по договору между подрядчиком и заказчиком еще не свидетельствует о том, что работы не были выполнены. Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014 указал следующее. По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод апеллянта в указанной части основан на неверном понимании норм материального права и правил распределения бремени доказывания.

Так, при наличии доказательств вручения ответчику актов формы КС-2 и КС-3 и при отсутствии мотивированного отказа в приемке работ, бремя доказывания того, что работы не выполнены либо выполнены ненадлежащее (некачественно, не в полном объеме) переносится на заказчика.

То есть в рассматриваемом в споре именно ответчик должен был представить соответствующие доказательства в опровержение представленного ответчиком доказательства вручения акта КС-2 истцу.

Возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что у него отсутствует обязанность по их принятию и оплате, поскольку подрядчиком не предоставлена вся необходимая исполнительная документация.

Довод о том, что истцом не доказан факт выполнения всего объема работ, в том числе, ввиду отсутствия исполнительной документации, отклоняется апелляционным судом.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как указывал ответчик, работы по договору надлежащим образом не выполнены. В частности, истцом не была предоставлена вся необходимая исполнительская документация.

Отсутствие исполнительной документации само по себе не свидетельствует о невозможности использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не приведено в пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве основания для отказа в приемке работ.

Непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку в силу статьи 726 Кодекса, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан показать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2017 г. по делу N А53-7407/2017, от 22 августа 2016 г. по делу N А32-41301/2015.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик ссылается также на то, что по условиям контракта (п. 7.1.8) подрядчик обязан поставить на место выполнения работ необходимые строительные материалы, конструкции, комплектующие изделия, оборудование и механизмы и осуществлять их приемку, разгрузку, складирование и хранение в период выполнения работ.

Все поставленные материалы, конструкции, комплектующие изделия должны быть новыми, не восстановленными, не бывшими в эксплуатации/употреблении и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта (на русском языке) и другие документы, удостоверяющие их качество.

В соответствии с п. 8.2 контракта подрядчик гарантирует, что все материалы, конструкции и комплектующие изделия, применяемые для выполнения работ, будут новыми, не восстановленными, не бывшими в эксплуатации/употреблении и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта (на русском языке), сертификаты пожарной безопасности другие документы, в соответствии с действующим законодательством РФ, удостоверяющие другие документы, в соответствии с действующим законодательством РФ, удостоверяющие их качество и разрешены для использования на территории РФ.

Как верно установлено судом, подкладка Д-65, указанная в п. 10 КС-2 N 8 от 09.07.2020, была предоставлена ООО "Спектр-плюс" без наличия технической документации, сертификатов соответствия, в результате чего не представлялось возможным определить качество данной комплектующей, а также дата ее изготовления.

Рельса РТ-62, указанная в п. 12 КС-2 N 8 от 09.07.2020, была поставлена 2016 года, что нарушает вышеуказанные нормы муниципального контракта, в связи с чем, ООО "Спектр-плюс" обязано было уменьшить сметную стоимость, чего не было сделано.

Детали крепления рельсов, указанные в п. 14 КС-2 N от 09.07.2020, в данном пункте детально не расписаны, какие именно были крепления использованы во время работ (нет технической характеристики на данные крепления).

Кроме того, ответчик ссылается на то, что акт от 02.09.2020 N 8 был составлен после расторжения контракта и отсутствуют подтверждение, что работы, указанные в данном акте, выполнены.

Аналогичные доводы приведены апеллянтом и в жалобе.

Отклоняя соответствующие доводы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема, стоимости и недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Предложение о проведении экспертизы и положения ст. 720 ГК РФ сформулированы и разъяснены сторонам в определении от 21.01.2021 и протокольном определении от 18.02.2021

О проведении судебной экспертизы сторонами не заявлено, что является их процессуальным риском по смыслу статьи + АПК РФ.

Проверяя доводы ответчика о дублировании работ, указанных в актах КС-2 подписанных истцом в одностороннем порядке (спорных актах от 09.07.2020 и от 02.09.2020 на общую сумму 8917153,30 руб.) и работ, отраженных в ранее подписанных сторонами двусторонних актах формы КС-2 суд предложил истцу представить соответствующие пояснения.

Во исполнение указанного, в материалы дела представлены пояснения (в табличном варианте), из которых следует, что спорные работы на сумму 8917153,30 руб., приведенные в односторонних актах от 09.07.2020 и от 02.09.2020 не являются дублирующими работам, выполненным истцом ранее при исполнении обязательств по спорному контракту.

Как видно из материалов дела, работы на общую сумму 8917153,30 руб. проведены истцом в отношении участка перекладки трамвайных путей, расположенных по ул. Б Хмельницкого в г. Новочеркасске, а ранее принятые работы выполнены в отношении участков трамвайных путей расположенных на иных улицах либо касались иных видов работ, проведенных в отношении участка по ул. Б. Хмельницкого.

Доводы ответчика также опровергаются данными общего журнала производства работ, копия которого представлена истцом в материалы дела. Из указанного журнала усматривается, что спорные работы, предъявленные к приемке по актам от 09.07.2020 и от 02.09.2020 N N 8 проведены на участках трамвайных путей по ул. Б. Хмельницкого.

При этом, согласно журналу производства работ (л.д. 95-139 том 2) работы были завершены 17.03.2020, также имеются отметки инженера ответчика - Юркова В.В. (л.д. 133 том 2). При этом, дата в актах является лишь датой составления документа, а не датой фактического выполнения работ.

Судом также учтено, что надлежащее качество материалов (рельса РТ-62 производства 2019 года), использованных истцом для производства работ по спорному контракту (как принятых ответчиком без замечаний, так и не принятых ответчиком) подтверждается сертификатами/паспортами качества.

Кроме того, в материалы дела представлено заключение по определению соответствия объемов, видов и стоимости выполненных работ (выполнено Автономной некоммерческой организации по предоставлению судебно-экспертных услуг "Служба судебной экспертизы", эксперт Чернов Евгений Алексеевич).

На разрешение эксперта был поставлен вопрос: Соответствует ли объем и ход выполненных работы по объекту "Ремонт участков трамвайного пути по маршруту N 2" муниципальному контракту N 0158600000719000031 от 15.08.2019, объемам и видам работ, указанных в проектно-сметной документации и актах унифицированной формы КС-2.

Согласно представленному заключению объем и виды работ, указанные в проектно-сметной документации и актах унифицированной формы КС-2, соответствуют объемам выполненных работ по объекту "Ремонт участков трамвайного пути по маршруту N 2" муниципальному контракту N 0158600000719000031 от 15.08.2019.

Результаты замеров ширины и длины трамвайного полотна, а также балластной призмы соответствуют проектным характеристикам.

Заключение специалиста является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Надлежащим опровержением указанного доказательства является своевременное (в суде первой инстанции) заявление ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Возможность заявления такого ходатайства в суде апелляционной инстанции ограничена для ответчика (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В пункте 29 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы ответчиком не заявлялось, представленные истцом доказательства опровергнуты ответчиком не были, ответчик не представил в материалы дела никаких относимых и допустимых доказательств в обоснование своей позиции не представил. Ответчик занял пассивную процессуальную позицию, что является его риском по смыслу статьи 9 АПК РФ.

Ссылки на то, что ответчик не мог ознакомиться с заключением и журналом производства работ, апелляционной коллегией не принимаются.

Как было указано ранее, ответчик был извещен о процессе.

В соответствии со ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.

Следовательно, ответчик, в любом случае, мог ознакомиться с материалами дела в указанном порядке, представить свои возражения и исполнить бремя доказывания по делу. Однако ответчик такое ознакомление не обеспечил, в том числе, перед подачей апелляционной жалобы и в период ее рассмотрения.

Ссылки на загруженность юристов ответчика не принимается судом.

Согласно абз. 4 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

Ссылки на возбуждение уголовного дела в отношении руководителя истца, также не принимаются апелляционным судом.

В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы".

Согласно статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются "содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним".

В соответствии со статьей 146 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 настоящего Кодекса, орган дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.

Уголовно-процессуальным документом можно считать письменный документ, составленный на основании уголовно-процессуального закона управомоченным на то субъектом в связи с выполнением процессуальных действий или принятием решений, в котором зафиксированы информация о ходе и результатах деятельности участников уголовного процесса, содержание и форма решения, принятого по делу.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 N 273-О-О высказал следующую позицию по данному вопросу: "Согласно ч. 4 ст. 69 АПК Российской Федерации одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми. При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда".

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П указано, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.02.2002 N 7286/01 по делу N А41 -К1-5047/01, постановления следственных органов не могут иметь преюдициальной силы и должны оцениваться арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, постановление о возбуждении уголовного дела является письменным доказательством, не обладает преюдициальным значением, не является основанием для освобождения от доказывания в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 18-КГ13-165 указано, что пояснения в рамках уголовного дела не могут рассматриваться как свидетельства признания долга, так как не являются юридическими поступками гражданско-правового характера.

Постановление о возбуждении уголовного дела не является для суда преюдициальным, поскольку этот документ содержат показания опрошенных следователем лиц, которые являются только версией определенных событий в изложении опрошенных лиц и самого следователя, а потому не является основанием для освобождения от доказывания в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как освобождает от доказывания только вступивший в силу судебный акт.

При таикх обстоятельствах, в отсутствие доказательств оплаты. суд первой иснтанции правомерно взыскал сумму задолженности.

Доводы жалобы об обратном основаны на неверном понимании норм материального и процессуального права, правил распределения бремени доказывания по делу.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2021 по делу N А53-40006/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник