Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 09АП-37046/21 по делу N А40-168183/2017

г. Москва

29 июля 2021 г.

Дело N А40-168183/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "СЕТЬСТРОЙ" Красильникова С.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2021, вынесенное судьей Марковым П.А., об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "СЕТЬСТРОЙ" Красильникова С.В. о привлечении АО "МФС-6", Кашайкина Михаила Григорьевича, Кусова Дмитрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по делу N А40-168183/17 о банкротстве ликвидируемого должника ООО "СЕТЬСТРОЙ"

при участии в судебном заседании: от к/у ООО "СЕТЬСТРОЙ" Красильникова С.В. - Закроева Е.В. дов от 27.04.21; от АО "МФС-6" - Бонин В.И. дов от 04.08.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2017 должник ООО "СЕТЬСТРОЙ" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Красильников С.В. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 220 от 25.11.2017, стр. 19.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "СЕТЬСТРОЙ" Красильникова С.В. о привлечении АО "МФС-6", Кашайкина Михаила Григорьевича, Кусова Дмитрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2021 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "СЕТЬСТРОЙ" Красильникова С.В. о привлечении АО "МФС-6", Кашайкина Михаила Григорьевича, Кусова Дмитрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказано.

Не согласившись с вынесенным определением в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" (далее также АО "МФС-6" по обязательствам должника, управляющий Красильников С.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

От ответчика АО "МФС-6" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика АО "МФС-6" возражал по апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Заявитель просил привлечь к субсидиарной ответственности АО "МФС-6", при этом, указывая на то, что общество аффилированно с должником и являлось конечным бенефициаром по неисполненному договору подряда с должником.

В обоснование довода об аффилированности должника и ответчика заявитель ссылался на определение суда от 07.08.2019 о признании недействительными решения собрания кредиторов ООО "СЕТЬСТРОЙ" от 13.05.2019 и на решение ИФНС России N 43 по г. Москве от 14.05.2019 N13-12/13р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлено, что конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фендаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31") является АО "МФС-6".

Как усматривается из обжалуемого судебного акта, отказывая в удовлетворении предъявленных к АО "МФС-6" требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности того факта, что указанное общество является контролирующим должника лицом.

При этом, судом отмечено, что решение Межрайонной ИФНС России N 45 по городу Москве от 05.10.2018 N 08-21/14 обратного не подтверждает, поскольку налоговая проверка, по результатам которой данное решение вынесено, проводилась за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, то есть за пределами двухлетнего срока до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Также, суд пришел к выводу о том, что должнику не был причинен имущественный вред в результате заключенного с АО "МФС-6" договора подряда от N 112/2014-СП от 10.03.2015. Так, реальность взаимоотношений сторон в рамках данного договора, а также факт наличия у должника задолженности по выплате неотработанного аванса были установлены при рассмотрении судом обособленного спора по заявлению АО "МФС-6" о включении его требования в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности по заявленным требованиям, что при наличии соответствующего заявления от стороны является самостоятельным основанием для отказа в требованиях.

При этом, суд указал, что о заявленных основаниях конкурсный управляющий мог узнать не позднее с 29.07.2017, т.е. до даты введения в отношении должника процедуры конкурсного производства, поскольку конкурсный управляющий, как законный представитель ООО "СУ-31", имел возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки в отношении должника.

Суд первой инстанции отметил, что с учетом срока, указанного в ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса РФ, заявление об ознакомлении с материалами налоговой проверки конкурсный управляющий должен был подать в течение месяца с даты получения решения о возобновлении налоговой проверки, т.е. не позднее 29.08.2017, а налоговый орган был обязан предоставить материалы для ознакомления не позднее 02.09.2017 (с учетом нерабочих дней). По результатам ознакомления с материалами налоговой проверки в отношении ООО "СУ-31" конкурсный управляющий должен был узнать об основаниях привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Сетьстрой".

В этой связи, как посчитал суд, срок исковой давности для подачи заявления о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности истек 02.09.2018, между тем, заявление конкурсного управляющего о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности подано 05.11.2020, т.е. за пределами срока исковой давности.

Апелляционный суд считает, что выводы суда об отсутствии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника сделаны при неполном выяснении фактических обстоятельств дела и исследования доказательств в силу следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Поскольку конкурсный управляющий ссылается на обстоятельства, имевшие место до 01.07.2017, к спорным правоотношениям Закон о банкротстве применяется в редакции введенной Федеральным законом 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, причинен вред имущественным правам кредиторов.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Пунктом 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (статьи 71, 75 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (часть 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, как усматривается из обжалуемого судебного акта, при исследовании заявленных конкурсным управляющим доводов суд учел только решение Межрайонной ИФНС России N 45 по городу Москве от 05.10.2018 N 08-21/14, принятое по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

В свою очередь конкурсный управляющий в числе прочих доказательств ссылался на решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, попадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Так материалов дела следует, что налоговым органом вынесены решение от 05.10.2018 N 08-21/14 по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, а также от 14.05.2019 N 13-12/13р по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2019 по делу N А40-260987/2019 подтверждена законность решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. по результатам указанной налоговой проверки.

Таким образом, не подлежат пересмотру обстоятельства, установленные в данном решении налогового органа.

По существу они имеют преюдициальное значение при оценке доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности.

Указанным решением налогового органа, а также решением Арбитражного суда города Москвы по указанному делу установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "СУ-31" (Субподрядчик) и его Подрядчиками по спорным договорам: ЗАО "МФС-6", ООО "Загорье", ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой".

Как следует из решений, организации ЗАО "СУ 10 Фундаментсрой", ООО "СУ 87 Фундаментстрой", ООО "СУ-31", ООО "Загорье", ООО "Сетьстрой" являются структурными подразделениями ЗАО "МФС-6". Одни и те же сотрудники (например, Бычков А.О., протокол допроса N 13-30/1891 от 27.10.2016, справки 2-НДФЛ) мигрируют между структурными подразделениями и головным трестом ЗАО "МФС-6", в зависимости от строящихся объектов.

В связи с этим суд апелляционной инстанции принимает доводы конкурсного управляющего о том, что судебными актами по делу N А40-260987/2019 установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "Сетьстрой" и АО "МФС-6".

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как уже указывалось, конкурсный управляющий в числе доказательств ссылался на решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р., вступившее в силу 05.08.2019 (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, попадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

В решении от 17.02.2020 по делу А40-260987/2019 установлен факт направления налоговым органом конкурсному управляющему акта налоговой проверки 14.03.2019 и получения им 06.04.2019.

Обоснованно утверждение конкурсного управляющего о том, что он смог ссылаться на результат решения налоговой проверки по ООО "СУ-31", как доказательство по настоящему делу только после вступления в силу решения по делу N А40-260987/2019, т.е. после - 18.06.2020 г. и не раньше получения решения- 05.11.2019 г.

Верховный Суд РФ в определении от 17.10.2019 N 302-ЭС14-1472(10) указал, что срок исковой давности необходимо исчислять, учитывая тот факт, что о наличии у ответчика статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества, управляющий мог узнать по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении контрагентов должника.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности 05.11.2020, т.е. в пределах годичного срока с даты получения решения (05.11.2019).

О наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве ООО "Сетьстрой", о том, что АО "МФС-6" фактически обратило в свою пользу денежные средства должника ООО "СУ-31" посредством привлечения третьих лиц, что АО "МФС-6 является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО "СУ-31", АО "МФС-6" получило установленную налоговую выгоду, в том числе за 2015 г. в виде завышения стоимости строительно- 5 А40-84267/17 монтажных работ на 109 132 532 руб., и как следствие, завышения расходов на 109 132 532 руб. и вычетов по НДС на 19 643 855 руб., конкурсный управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении должника, завершенного в мае 2019 г. (решение от 14.05.2019 N 13-12/13р.

Суд первой инстанции указал, что на основании решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки N 13-12/13воз-1 от 16.01.2017 в отношении ООО "СУ-31", которое было отправлено конкурсному управляющему 26.06.2017, и получено им - 29.07.2017, соответственно - не позднее 29.07.2017 конкурсный управляющий узнал о проводимой в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверке.

Далее суд указал, что с 29.07.2017 конкурсный управляющий, как законный представитель ООО "СУ-31", имел возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки в отношении должника.

Как указал суд первой инстанции, с учетом срока, указанного в ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, заявление об ознакомлении с материалами налоговой проверки конкурсный управляющий должен был подать в течение месяца с даты получения решения о возобновлении налоговой проверки, т.е. не позднее 29.08.2017, а налоговый орган был обязан предоставить материалы для ознакомления не позднее 02.09.2017 (с учетом нерабочих дней).

В этой связи, суд первой инстанции посчитал, по результатам ознакомления с материалами налоговой проверки в отношении ООО "СУ-31" конкурсный управляющий должен был узнать об основаниях привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по долгам ООО "СЕТЬСТРОЙ", асрок исковой давности для подачи заявления о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности истек 02.09.2018.

П. 59 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 установлено, что предусмотренный абз. первым п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

При доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства (пункт 19 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53).

Данная позиция об исчислении срока исковой давности нашло свое отражение в определении Верховного суда РФ от 26.02.2019 N 306-ЭС18-26089.

Учитывая, что Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 должник ООО "СЕТЬСТРОЙ" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, срок исковой давности но привлечению АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности не мог начаться 02.09.2017 (ранее 13.11.2017 г. - признания должника банкротом ).

Кроме того, ошибочно отождествлять знание о проводимых в отношении ООО "СУ-31" мероприятий по налоговой проверке с фактом установления выгодоприобретателя в группе компаний, поскольку один лишь факт проведения проверки не означает установления факта выявления выгодоприобретателя, до того момента, как этот вывод будет официально сделан налоговым органом и оформлен в виде результата проверки.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (п.8 ст. 89 НК РФ).

Результат выездной налоговой проверки оформляются на основании ст. 100 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства, выявленные в ходе проверки.

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

П. 2 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений п. 6 ст. 100 НК РФ и п. 6.2 ст. 101 НК РФ. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

Т.е. НК РФ устанавливает права налогоплательщика, который не согласен с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, представить письменные возражения по указанному акту проверки, ознакомиться с материалами проверки, которые должны быть ему предоставлены до рассмотрения материалов проверки.

Рассмотрение результатов налоговой проверки в отношении 000 "СУ-31" было назначено на 26 апреля 2019 г.

Акт налоговой проверки N 13-12/13а от 26.08.2017 был направлен Конкурсному управляющему налоговым органом - 14 марта 2019 г., и получен им - 6 апреля 2019 г.

Т.е. только с 6 апреля 2019 г. конкурсный управляющий мог ходатайствовать об ознакомлении с материалами проверки.

Решение ИФНС России N 43 по г. Москве N 13-12/13р было изготовлено - 14.05.2019 г., и обжаловалось Конкурсным управляющим согласно нормам НК РФ.

Из системного толкования положений статей 88, 89,100.1,101 НК РФ следует, что использовать результаты и материалы по проверке ООО "СУ-31" можно только после вступления в силу решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р и утверждения ФНС России но г. Москве решения но апелляционной жалобе (05.11.2019 г.)

О наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества "СУ-31", управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении ООО "СУ-31" и АО "МФС-6", завершенных в соответственно в мае 2019 г. и получения решения налогового органа.

В связи с изложенным отсутствуют основания считать, что конкурсный управляющий пропустил срок для обращения в суд с заявлением о привлечении ЗАО "МФС-6" к субсидиарной ответственности.

Срок исковой давности на момент обращения конкурсного управляющего в суд не истек.

Из материалов дела также усматривается факт доведения ООО "СУ-31" до банкротства действиями АО "МФС-6".

Для привлечения контролирующего должника лица к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как контролирующим лицом виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Суд первой инстанции не дал оценки доводам и доказательствам представленным конкурсным управляющим, что АО "МФС-6" принимало ключевые решения за должника, с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласовывал, заключал и одобрял сделки на заведомо невыгодных условиях, оплачивал третьим лица напрямую, минуя расчетные счета должника, злоупотребляя корпоративной формой.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного суда РФ от 17.10.2019 307-ЭС17-11745 (2), законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28.04.2009 N 73-ФЗ и от 28.06.2013 N 134-ФЗ, так и Федерального закона от 29.07.2017 N 266- ФЗ предусматривали возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов).

Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие спорные отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась.

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Вместе с тем установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

При ином подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности путем составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для них образом, что недопустимо.

Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициарами подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

За период исполнения обязательств по договору N 112/2014-СП от 10.03.2015 г. по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т., вл.3б, САО (почти 2 года) Генподрядчик АО "МФС-6" циклично перечислял платежи (более 300 платежей в адрес третьих лиц) в счет авансов - в размере 496 386 645,24 рублей, при этом, не подтвердил (не подписал) Должнику ни одного акта выполненных работ (КС-2, КС-3).

При этом, данное поведение, в отсутствие влияния и контроля над контрагентом, не является разумным и экономически обоснованным, учитывая что Договором не предусмотрена оплата авансовых платежей в адреса третьих лиц.

Факты по перечислению авансов, и платежей третьим лицам в обход расчетного счета должника были исследованы судом в настоящем деле (А40-168183/2017) при обращении АО "МФС-6" в суд с требованием о включении авансов в размере 496 386 645,24 руб. по договору N 112/2014-СП от 10.03.2015 г. в реестр требований кредиторов Должника ООО "СЕТЬСТРОИ".

В удовлетворении заявленных требований суд отказал АО "МФС-б", т.к. было установлено, что ООО "СЕТЬСТРОИ" выполнил работы согласно представленным КС-2, КС-3 на сумму 579 705 061,86 рублей, а кредитор АО "МФС-6" действовал недобросовестно, исключительно с целью причинения вреда должнику, что выразилось в уклонении от подтверждения выполненных Должником работ, и заявление сумм за выполненные работы, как авансов

Согласно Определению Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по настоящему делу судом установлено, что основной и единственной деятельностью должника являлось строительство. На Объекте -Дороги и городские инженерные коммуникации для комплексной реконструкции территории центрального стадиона "Динамо" по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, вл.3б, САО, должник вел работу рамках договоров с кредитором - N 112/2014-СП от 10.03.2015, N 151/2015-СПот 30.10.2015 и N 152/2016-СПот 26.02.2016, N 136/2015-СПот 14.08.2015.

Взаимоотношения сторон по вышеназванным договорам стали также предметом судебных разбирательств по делам: N N А40-145644/17, А40-145955/17, NА40-175635/17.

В результате рассмотрения вышеназванных дел суд установил уклонение кредитора от своих обязанностей в части оказания содействия в выполнении работ по договорам. И, несмотря на расторжение договоров подряда кредитором в одностороннем порядке, суд указал, что за ним сохраняется обязанность оплатить подрядчику стоимость выполненных к моменту расторжения договора работ.

Генподрядчик (кредитор) бездействовал и не оказывал содействия субподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика.

В данном случае кредитор действовал недобросовестно, исключительно с целью причинения вреда должнику, а именно -уклонение от подтверждения выполненных Должником работ, и заявление сумм за выполненные работы, как авансов.

Как было указано ранее, решением ИФНС России N 43 по г. Москве от 14.05.2019 N 13-12/13р. установлено, что АО "МФС-6" является контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31").

В рамках группы компаний (холдинг) АО "МФС-6" была организована бизнес-модель, предполагающая разделение предпринимательской деятельности холдинга на рисковые ("центры убытков") и безрисковые ("центры прибылей").

Такая схема была создана как раз посредством заключения договоров на выполнение строительных работ (N 112/2014-СП от 10.03.2015 г., N 136/2015-СП от 14.08.2015 г., N 151/2015-СП от 30.10.2015 г., N 152/2016-СП от 26.02.2016 г.), в результате чего из оборота должника систематически изымались оборотные активы (денежные средства) за счет создания системы расчетов полностью подконтрольной компании (т.е. через расчетные счета АО "МФС-6", минуя расчетные счета должника).

ООО "СЕТЬСТРОИ" выполняло работы исключительно на подряде у АО "МФС-6".

АО "МФС-6" зарегистрировано - 24.11.1993, является профессиональным участником строительного рынка, заключает множество госконтрактов.

Привлечение к работе вновь созданное Общество - без репутации, без активов, без баланса, без работников, без техники, без какого либо капитала - для выполнения многомиллионного контракта (более 700 млн. рублей) является явно не характерным для обычных отношений субъектов строительного бизнеса.

Учитывая, что на рынке существует достаточно обширный список строительных организаций, которые обладают необходимыми требованиями и мощностями.

Согласно расчетам долей выручки взаимозависимых обществ, начиная с даты создания ООО "СЕТЬСТРОИ" компания АО "МФС-6" получает фактический 100 % контроль над хозяйственной деятельностью должника.

Таким образом, АО "МФС-6" стало мажоритарным собственником производственной и финансовой деятельности должника, руководство которой осуществлялось путем оказания влияния на распределение его выручки.

Подобная бизнес-модель выходит за пределы предпринимательского риска и подтверждает злоупотребление корпоративной формой с целью причинения вреда независимым кредиторам.

К своему отзыву АО "МФС-6" приобщило доказательства - распреднисьма с подтверждением контроля с их стороны (по включая октябрь 2016 г.), позволяющие проследить следующую схему: сначала - руководитель АО "МФС-6" согласовывает и одобряет в оплату счета третьему лицу на нужную сумму и в определенную дату (виза руководителя АО "МФС-б" с надписью (согласовано в оплату"); после этого спустя несколько дней,- ООО "Сетьтрой" представляет в адрес АО "МФС-6" распредписьмо с просьбой оплатить этот счет АО "МФС-6" оплачивает счет за ООО "Сетьстрой" на сумму, которую сам согласовал и утвердил.

Таким образом, сначала были указания от АО "МФС-6" на оплату счета, и только потом - согласие ООО "СЕТЬСТРОИ".

Также приобщены к материалам дела письма контрагентов, которые адресованы одновременно и в АО "МФС-6" и в ООО "СЕТЬСТРОИ".

В частности, том 75 лист 129, том 78 лист 111, том 81 лист 3, том 81 лист 54, том 81 лист 83, что также свидетельствует о контроле со стороны АО МФС-6" над ООО "СЕТЬСТРОИ".

Кроме того АО "МФС-6" контролировало и согласовывало оплату третьим лицам от имени ООО "СЕТЬСТРОИ".

Представитель АО "МФС-6" приобщил к материалам дела согласование с АО "МФС-6" графиков погашения задолженности ООО "СЕТЬСТРОИ" контрагентам (том81 лист 47, 51, 86).

Кроме того, АО "МФС-6" согласовывало условия контрактов подрядчиков ООО "СЕТЬСТРОИ".

В распредписьмах указано, что платеж по распредписъму является целевым финансированием и согласованием с АО "МФС-6" условий контрактов ООО "СЕТЬСТРОИ" с контрагентами (Том 75 листы: 126, 134, 137; Том 76 листы: 2, 5, 8, 11, 14, 18, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47, 50, 53, 56, 60, 63, 66, 72, 75, 78, 81, 84, 87, 93, 96, 99, 102, 105, 108, 111, 114, 117, 120, 123, 126, 129; Том 77 листы: 2, 5,8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47, 50, 53, 56, 60, 63, 66, 70, 73, 76, 79, 82, 88, 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 121; Том 78 листы: 2, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47, 50, 53, 56, 59, 62, 65, 68, 71, 74, 77, 80, 83, 86, 89, 92, 95, 98, 101, 104, 107, 110, 113; Том 79 листы: 2, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47, 50, 53, 56, 59, 62, 65, 68, 71, 74, 77, 80, 83, 86, 89, 92, 95, 98, 101, 104, 107, ПО, 113, 116,119, 122, 125, 128,131; Том 80 листы: 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 и прочие).

Кроме того, что в преддверии банкротства с 01.01.2016 но 31.10.2016 АО "МФС-6" за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя счета должника), производила напрямую платежи контрагентам должника на общую сумму более 112 млн. руб., в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам.

В результате совершения этим лицом (АО "МФС-6") или в пользу этого лица, либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица) - был причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Так, Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2018 года по настоящему делу требование ФНС России признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника в размере 15 093 401.26 рублей.

В основе заявленных требований налогового органа лежат требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов, в которых предлагалось добровольно погасить имеющуюся задолженность в указанном размере и в определенный срок: N 759849 от 10.02.2016 (срок исполнения до 01.03.2016 года); N 32058 от 01.03.2016 (срок исполнения до 23.03.2016 года); N 766115 от 08.04.2016 (срок исполнения до 28.04.2016 года); N 767136 от 11.04.2016 (срок исполнения до 21.04.2016 года); N 780427 от 12.07.2016 (срок исполнения до 01.08.2016 года); N 784907 от 08.08.2016 (срок исполнения до 26.08.2016 года); N 38324 от 18.08.2016 (срок исполнения до 07.09.2016 года); N 789823 от 08.09.2016 (срок исполнения до 28.09.2016 года); N792180 от 07.10.2016 (срок исполнения до 27.10.2016 года); N 799010 от 14.11.2016 (срок исполнения до 02.12.2016 года); N 087S01160971562 от 30.11.2016 (срок исполнения до 12.12.2016 года); N 087S01170190415 от 09.01.2017 (срок исполнения до 01.04.2017 года); N 9754 от 20.01.2017 (срок исполнения до 09.02.2017 года); N 66490 от 06.04.2017 (срок исполнения до 26.07.2017 года); N 12803 от 05.05.2017 (срок исполнения до 29.05.2017 года); N 108150 от 18.05.2017 (срок исполнения до 07.06.2017 года); N 130312 от 29.06.2017 (срок исполнения до 19.07.2017 года); N13995 от 11.07.2017 (срок исполнения до 31.07.2017 года); N 142799 от 17.08.2017 (срок исполнения до 06.09.2017 года); N 20879 от 18.10.2017 (срок исполнения до 08.11.2017 года).

Кроме того, при наличии неисполненных обязательств Должника но заработной плате, АО "МФС-6" минуя расчетной счет должника переводил денежные средства в адреса третьих лиц.

Сделки по перечислению АО "МФС-6" платежей третьим лицам в обход расчетного счета должника не отвечают принципам разумности и экономической целесообразности, а направлены исключительно на создание подконтрольной кредиторской задолженности и причинение вреда кредиторам.

АО "МФС-6" не представило доказательств и пояснений, по какой причине была выбрана схема систематического перечисления платежей третьим лицам за счет должника, в обход расчетных счетов должника при том, что у должника имелись неисполненные обязательства перед бюджетом по налогам и перед работниками по заработной плате

Таким образом, материалами дела подтверждается принятие АО "МФС-6" ключевых решений за должника, с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, а также создание и поддержание АО "МФС-6" такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам.

Таким образом, Акционерное общество "Мосфундаментстрой-6" подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "СЕТЬСТРОЙ".

В соответствии с абзацем восьмым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Ввиду не окончания расчета с кредиторами и невозможности определения размера субсидиарной ответственности, производство по заявлению конкурсного управляющего обоснованно приостановлено до окончательного расчета с кредиторами.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об привлечении Акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "СЕТЬСТРОЙ", приостановления производства по спору в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2021 года по делу N А40-168183/17 в обжалуемой части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" отменить.

Привлечь Акционерное общество "Мосфундаментстрой-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "СЕТЬСТРОЙ".

Производство по спору в части определения размера субсидиарной ответственности приостановить до окончания расчетов с кредиторами.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

В.С. Гарипов А.Н. Григорьев