Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 12АП-5902/21 по делу N А12-3642/2021

г. Саратов

05 августа 2021 г.

Дело N А12-3642/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "29" июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" августа 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Землянниковой В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гурьяновой Н.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2021 по делу N А12-3642/2021

по заявлению акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. им. Адмирала Ушакова, д.11, оф. 201; ИНН 3459076049, ОГРН 1183443005778)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12; ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

заинтересованное лицо: индивидуальный предприниматель Бронзович Марк Владиславович (г. Волгоград),

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области,

при участии в судебном заседании: от акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Турченков А.В., действующий на основании доверенности от 31.12.2020 N 293; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Великанов А.П., действующий на основании доверенности от 28.12.2020 N 01-03-33-94; от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - АО "ВМЭС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее по тексту - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 29.12.2020 по делу N 034/01/10-1183/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Бронзович Марк Владиславович (далее - ИП Бронзович М.В.).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.05.2021 по делу N А12-3642/2021 в удовлетворении заявленных АО "ВМЭС" требований отказано.

АО "ВМЭС", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании посредством видеоконференц-связи, организованной при содействии Арбитражного суда Волгоградской области, принимали участие представители АО "ВМЭС" и УФАС по Волгоградской области.

Представитель АО "ВМЭС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе; просил решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.05.2021 по делу N А12-3642/2021 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель УФАС по Волгоградской области возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе; просил решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.05.2021 по делу N А12-3642/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденцией.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.08.2020 в УФАС по Волгоградской области поступило заявление ИП Бронзовича М.В. от 11.08.2020 вх. N 7805, указывающее на признаки нарушения АО "ВМЭС" антимонопольного законодательства, выразившиеся в злоупотреблении АО "ВМЭС" доминирующим положением в связи с неправомерным составлением акта о неучтенном потреблении электрической энергии, произведенным с нарушением норм Основных положений, результатом которого явилось (могло явиться) ущемление интересов ИП Бронзовича М.В. в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем Управлением было возбуждено производство по делу N 034/01/10-1183/2020.

29.12.2020 комиссией УФАС по Волгоградской области принято решение по делу N 034/01/10-1183/2020, которым АО "ВМЭС" признано виновным в нарушении положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении порядка проведения проверки и неправомерного составления акта от 06.08.2020N 000119 о неучтенном потреблении электрической энергии.

Не согласившись с указанным решением, АО "ВМЭС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение УФАС по Волгоградской области является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно не возлагает на заявителя какие-либо обязанности, не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции правомерными в силу следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из смысла указанных норм права усматривается, что для признания ненормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим ненормативным актом прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Исходя из разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

К положениям ГК РФ, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе, положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10).

При рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что названные конституционные нормы и положения ГК РФ обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (статьи 1, 3 Закона) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при возникновении споров, разрешение которых требует оценки соблюдения антимонопольными органами установленной компетенции и порядка реализации полномочий, судам необходимо принимать во внимание, при выполнении каких функций и во исполнение каких требований законодательства антимонопольным органом приняты соответствующие акты.

Так, рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, по общему правилу, осуществляется антимонопольным органом в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции. Иной порядок рассмотрения дел может быть прямо предусмотрен законом.

Если иное не установлено законодательством, то определенные Законом о защите конкуренции формы и порядок реализации функций антимонопольного органа подлежат применению в случае нарушения соответствующими лицами специальных антимонопольных требований и запретов, которые содержатся в иных федеральных законах. В частности, на основании части 2 статьи 16 Закона о торговле установленные правила реализации антимонопольными органами своих полномочий применяются при выявлении нарушений (признаков нарушений), указанных в статьях 9, 13-15 Закона о торговле.

Несоблюдение определенного законом порядка реализации полномочий антимонопольным органом может являться основанием для признания недействительными соответствующих актов антимонопольного органа, если это привело или могло привести к нарушению прав и законных интересов соответствующего лица.

С учетом положений части 1 статьи 2 Закона не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

В пунктах 2, 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции законодателем к функциям антимонопольного органа отнесены, в частности, такие как предупреждение монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, выявление нарушений антимонопольного законодательства, а также принятие мер по прекращению выявленных нарушений и привлечение виновных лиц к ответственности.

Одним из установленных Законом о защите конкуренции требований является запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, выраженного действиями (бездействием), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок проведения анализа) установлено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях";

в) определение географических границ товарного рынка.

На основании указанных выше правовых норм Управлением подготовлен обзор от 03.12.2020 N 225 состояния конкуренции на товарном рынке передачи электрической энергии в границах месторасположения электрических сетей АО "ВМЭС" на территории Волгограда за период с 01.01.2019 по 30.11.2020.

В ходе проведения анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии напряжения НН в границах расположения электрических сетей АО "ВМЭС" на территории Волгограда за период с 01.01.2019 по 30.11.2020 установлено, что точка подключения энергопринимающих устройств ИП Бронзовича М.В. находится по адресу: г. Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, д.14. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются АО "ВМЭС" на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, таким образом, АО "ВМЭС" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах Волгограда, следовательно, на АО "ВМЭС" распространяются запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что 01.11.2011 между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ИП Бронзовичем М.В. (покупатель) заключен договор энергоснабжения от N 5028072/12, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) ИП Бронзовичу М.В. в точках поставки, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

06.08.2020 на основании согласованного с ПАО "Волгоградэнергосбыт" плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета электрической энергии юридических лиц на август 2020 года персоналом УТЭ ВРЭС в отсутствие ИП Бронзовича М.В. была проведена проверка двух приборов учета электрической энергии ИП Бронзовича М.В. N 711370307453731 и N 884211244644 по адресу: г.Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, д. 14.

По результатам проведенной проверки сотрудниками сетевой организации составлены акты инструментальной проверки ТВ-73/08.20 и ТВ-85/08.20, а также акт о неучтенном потреблении энергии от 06.08.2020 N 000119.

На основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 ИП Бронзовичу М.В. начислен объем безучетного потребления электроэнергии 218 400 кВт-час.

Письмом от 07.08.2020 N Вмэс/8373 АО "ВМЭС" направило в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт безучетного потребления электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 с просьбой включить начисленные 218 400 кВт-час в полезный отпуск электрической энергии за август 2020 года.

Письмом от 12.08.2020 N 25/11197 ПАО "Волгоградэнергосбыт" возвратило указанный акт о неучтенном потреблении электроэнергии без исполнения в связи со следующими нарушениями:

- в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт" не предоставлен диск DVD+R с видеосъемкой, при этом ввиду отсутствия материалов фото и видео фиксации невозможно судить о механическом воздействии на пломбы клеммной коробки, а, следовательно, и о факте вмешательства в работу прибора учета, что указано причиной составления акта от 06.08.2020 N 000119;

- в акте отсутствуют подписи двух незаинтересованных лиц;

- потребитель - ИП Бронзович М.В. не участвовал в составлении акта, при этом у ПАО "Волгоградэнергосбыт" отсутствуют сведения о делегировании полномочий представителя потребителя, который присутствует при составлении акта безучетного потребления N 000119 и акта проверки измерительного комплекса электроэнергии до 1000В от 06.08.2020 N ТВ-73/08.20.

- отсутствуют документы, подтверждающие надлежащее уведомление потребителя о дате, времени и месте проведения проверки измерительного комплекса и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Допущенное сетевой организацией нарушение влечет неправильное определение гарантирующим поставщиком объемов потребленной гражданами электроэнергии, некорректным начислениям и завышению предъявляемой им к оплате стоимости безучетного потребления.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, после возврата акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.08.2020 N 000119 АО "ВМЭС" аннулировало его лишь 09.09.2020 на заседании комиссии по рассмотрению спорных актов неучтенного потребления электрической энергии АО "ВМЭС", что подтверждается выпиской из протокола от 09.09.2020 N 154 заседания комиссии по рассмотрению спорных актов неучтенного потребления электрической энергии АО "ВМЭС".

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.08.2020 N 000119 был аннулирован не по инициативе АО "ВМЭС", а в связи с возвратом указанного акта ПАО "Волгоградэнергосбыт" на основании допущенных нарушений при его составлении.

Более того, указанные действия АО "ВМЭС" были совершены уже после обращения ИП Бронзовичу М.В. в УФАС по Волгоградской области с заявлением о нарушении АО "ВМЭС" антимонопольного законодательства, после запроса УФАС по Волгоградской области от 24.08.2020 N 04-3/5975 в адрес АО "ВМЭС" о представлении информации относительно обстоятельств проведения АО "ВМЭС" проверки расчетного прибора учета и составления акта безучетного потребления электрической энергии от 06.08.2020 N 000119.

Кроме того, как указывает Бронзович М.В., акт о неучтенном потреблении электрической энергии в месте проведения проверки не составлялся, был получен им только после запроса в ПАО "Волгоградэнергосбыт" и на месте проведения проверки присутствовал только один представитель АО "ВМЭС".

Бронзович М.В. представил антимонопольному органу доказательства, что на основании расходной накладной от 19.08.2020 N 1304 он приобрел за счет собственных средств счетчик электрической энергии СЕ 301 R33 146 JAZ, который был установлен сетевой организацией по адресу: г. Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, 14.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что фактическое ущемление интересов ИП Бронзовича М.В. было устранено вследствие действий самого заявителя при приобретении счетчика электрической энергии за счет собственных средств.

Довод Общества о том, что в ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт безучетного потребления электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 им не направлялся, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку опровергаются материалами дела и пояснениями ИП Бронзовича М.В.

Из материалов дела следует, что письмом от 07.08.2020 N Вмэс/8373 АО "ВМЭС" действительно направило в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт безучетного потребления электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 с просьбой включить начисленные 218 400 кВт-час в полезный отпуск электрической энергии за август 2020 года.

Указанное письмо и акт были рассмотрены ПАО "Волгоградэнергосбыт", в результате чего именно ПАО "Волгоградэнергосбыт", а не АО "ВМЭС", было принято решение о возвращении данного акта о неучтенном потреблении электроэнергии без исполнения в связи с многочисленными выявленными нарушениями процедуры его составления, что подтверждается письмом ПАО "Волгоградэнергосбыт" от 12.08.2020 N 25/11197, направленным в адрес АО "ВМЭС".

Таким образом, вопреки доводам Общества, неправомерные действия АО "ВМЭС" в рассматриваемом случае заключались не только в составлении спорного акта, но и в направлении его гарантирующему поставщику, и имели целью причинение вреда ИП Бронзовичу М.В. в результате инициирования именно со стороны АО "ВМЭС" включения завышенных объемов потребления электрической энергии предпринимателем в полезный отпуск электрической энергии, что влечет существенное завышение стоимости электрической энергии, подлежащей оплате потребителем.

Доводы АО "ВМЭС" о том, что в результате его действий и последующего аннулирования акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.08.2020 N 000119 не возникло угрозы ущемления интересов ИП Бронзовича М.В., отклоняются судебной коллегией, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.08.2020 N 000119 был аннулирован не по инициативе АО "ВМЭС", а в связи с возвратом указанного акта ПАО "Волгоградэнергосбыт" ввиду допущенных при его составлении нарушений.

В связи с чем, вопреки доводам Общества, необоснованное составление сетевой организацией акта о безучетном потреблении электроэнергии без наличия достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета, правомерно квалифицировано антимонопольным органом в качестве нарушения запрета злоупотребления доминирующим положением (статья 10 Закона о защите конкуренции).

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делам N А40-225956/2019, N А06-3156/2018, N А06-4654/2018, N А06-2691/2018, N А06-2690/2018, N А06-2689/2018, N А40-302189/2018, N А40-290290/2018, N А40-239388/2018, N А40-196524/2018, N А40-196519/2018, N А40-169776/2018, N А40-116168/2018, N А40-81516/2018, N А40-81512/2018, др.).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы АО "ВМЭС" об отсутствии в рассматриваемой ситуации фактов ущемления интересов ИП Бронзовича М.В. и отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, апелляционной коллегией отклоняются, исходя из следующего.

В силу прямого указания в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которого вменяется АО "ВМЭС" антимонопольным органом, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 22.05.2018 N Ф06- 30666/2018 по делу N А12-25488/2017.

Как верно отмечено судом первой инстанции, сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Необоснованное составление акта о неучтенном потреблении, повлекшее определение объема безучетного потребления в расчетном порядке, могло привести к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

Сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Кроме того, неправомерно увеличивая полезный отпуск электроэнергии, передача которой подлежит оплате энергоснабжающей организацией, и уменьшая потери электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией, АО "ВМЭС" искусственно создавало ситуацию, ведущую к неправильному определению объемов потребленной потребителем электроэнергии, некорректным начислениям, возникновению угрозы введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителю, что ведет к ущемлению прав и законных интересов не только поставщика электроэнергии, но и потребителя.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия АО "ВМЭС" не могли не создавать угрозы ущемления интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку АО "ВМЭС" предпринимались фактические действия по передаче гарантирующему поставщику сведений о составлении акта (письмо от 07.08.2020 N Вмэс/8373) с просьбой включить начисленные 218 400 кВт-час в полезный отпуск электрической энергии за август 2020 года.

Отклоняя доводы Общества о невозможности признания его нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду добровольного устранения нарушения до возбуждения дела, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

С 05.01.2016 часть 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для прекращения рассмотрения Комиссией антимонопольного органа рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства:

1) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

2) ликвидация юридического лица - единственного ответчика по делу;

3) смерть физического лица - единственного ответчика по делу;

4) наличие вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

5) истечение срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, вопреки доводам АО "ВМЭС", к числу указанных оснований не относится добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства, если его факт имел место быть в какой-либо период времени в пределах трехлетнего срока давности на момент принятия антимонопольным органом решения по делу.

До 05.01.2016 в качестве специального основания для прекращения дел о нарушении антимонопольного законодательства статьей 48 Закона о защите конкуренции было предусмотрено добровольное устранение нарушений антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Вместе с тем, Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" из оснований прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства исключено такое основание, как добровольное устранение нарушений антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Добровольное устранение нарушений антимонопольного законодательства лишь свидетельствует о совершении нарушения в прошлом, но не является основанием для вывода о его отсутствии и прекращения рассмотрения дела.

Аналогичные в выводы по данной категории дел также содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2019 N 310-КГ18-18505 по делу N А14-2587/2017, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2018 N 305-КГ18-4067 по делу N А40-240198/2016, Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015 N 301-АД15-8817 по делу N А31-8864/2014, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 06.10.2016 N Ф06-12143/2016 по делу NА49-11631/2015, др.)

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, отсутствие более тяжкого, чем в рассмотренном случае, ущемления интересов потребителя, включая возможное фактическое прекращение подачи ему электроэнергии, обусловлено не действиями АО "ВМЭС", направленными на добровольное прекращение или устранение нарушения (в том числе путем отзыва направленной им заявки на ограничение режима потребления), а добросовестными действиями гарантирующего поставщика.

Таким образом, вывод УФАС по Волгоградской области о нарушении Обществом положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является правомерным.

Доводы АО "ВМЭС" о том, что отсутствие надлежащего уведомления потребителя о предстоящей проверке не является безусловным основанием для признания акта незаконным, являются несостоятельными, поскольку основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 174 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета.

Таким образом, потребитель должен быть уведомлен о предстоящей проверке расчетного прибора учета надлежащим образом за пять рабочих дней до даты предполагаемой проверки.

Согласно статье 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", к нерабочим дням относятся выходные и нерабочие праздничные дни. Выходными днями являются суббота и воскресенье, перечень нерабочих праздничных дней устанавливается трудовым законодательством Российской Федерации.

Течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено начало процессуального срока (часть 4 статьи 113 АПК РФ).

Таким образом, при проведении проверки 06.08.2020 ИП Бронзович М.В. должен был быть уведомлен не позднее чем 30.07.2020, в то время как исходя из представленного реестра внутренних почтовых отправлений АО "ВМЭС" от 31.07.2020 в адрес ИП Бронзовича М.В. было направлено уведомление о проведении проверки прибора учета письмом от 27.07.2020 N 1384-В/2020 (почтовый идентификатор 80094250767437) лишь 31.07.2020.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" указанное выше письмо от 27.07.2020 N 1384-В/2020 направлено ИП Бронзовичу М.В. 31.07.2020, прибыло в почтовое отделение 01.08.2020 и получено адресатом лишь 11.08.2020.

Таким образом, письмо с уведомлением потребителя о предстоящем проведении проверки было направлено позднее предельно допустимой в соответствии с пунктом 174 Основных положений даты его направления, а получено уже после проведения самой проверки, которая состоялась 06.08.2020.

Кроме того, как подтверждается материалами дела, уведомление потребителя о предстоящем проведении проверки направлено АО "ВМЭС" не по юридическому адресу ИП Бронзовича М.В. - г. Волгоград, ул. Краснознаменная, д.10, кв. 27, по иному адресу - г. Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, д. 14.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" местом нахождения (местом жительства) индивидуального предпринимателя в Российской Федерации является адрес - наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома, квартиры, - по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован по месту жительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

ИП Бронзович М.В. зарегистрирован и фактически проживает по адресу: Волгоград, ул. Краснознаменская, д. 10, кв. 27.

Управлению и суду потребитель подтвердил, что и не проживает, и фактически не зарегистрирован по адресу: г. Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, д. 14.

Таким образом, АО "ВМЭС" было не вправе извещать потребителя, являющегося индивидуальным предпринимателем по адресу, отличному от его места регистрации или фактического нахождения (проживания).

Тот факт, что по адресу Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, д. 14, находится один из объектов ИП Бронзовича М.В., равно как и указание данного объекта в какой-либо переписке между сторонами, не свидетельствует о наличии у АО "ВМЭС" законных оснований для извещения потребителя по данному адресу.

Более того, предполагаемая АО "ВМЭС" правомерность его действий при проведении проверки и составлении спорного акта, опровергается последующими действиями данной организации по аннулированию составленного акта 09.09.2020.

Из акта неучтенного потребления электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 следует, что он составлен в отсутствие ИП Бронзовича М.В., поскольку о проведении проверки ИП Бронзович М.В. не уведомлялся.

Проверка прибора учета проводилась в присутствии Гладкова А.Г., который, согласно пояснениям заявителя, не уполномочен представлять интересы ИП Бронзовича М.В. при проведении проверки прибора учета электроэнергии, и является водителем.

Таким образом, вопреки доводам апеллянта, из акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.08.2020 N 000119, не следует, что проверка прибора учета была проведена в присутствии уполномоченного ИП Бронзовичем М.В. лица, на которого возложена обязанность по ведению электрического хозяйства на объекте заявителя.

Следовательно, акт составлен АО "ВМЭС" в отсутствие законного представителя ИП Бронзовича М.В.

В материалах дела также не имеется документов, свидетельствовавших бы о том, что ИП Бронзович М.В. наделил Гладкова А.Г. полномочиями по проверке состояния приборов учета потребителей электрической энергии.

В соответствии со статьей 53 ГК РФ полномочия представителя на ведение дела должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

Кроме того, при рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что водитель, которым в действительности является Гладков А.Г., не обладал необходимыми специальными навыками и познаниями в области электроэнергетики, полномочия названного лица не явствовали из обстановки и должности, которую он занимал.

Факт необходимости предоставления инспекторам сетевой организации при проведении проверки приборов учета электрической энергии на обозрение доверенности от имени организации подтверждается судебно-арбитражный практикой.

Следовательно, в проверке заявитель участие не принимал, акт не подписывал, полномочий на представление интересов иному лицу не передавал.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, доказательств того, что Гладков А.Г. был уполномочен ИП Бронзовичем М.В. на участие в проведении проверки, со стороны АО "ВМЭС" не представлено.

В соответствии с пунктом 178 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом. В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя) лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отраженных в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, отсутствие надлежащего уведомления ИП Бронзовича М.В. не является единственным основанием для признания акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.08.2020 N 000119 незаконным, поскольку решением УФАС по Волгоградской области от 29.12.2020 по делу N 034/01/10-1183/2020 также установлены иные признаки нарушения, квалифицирующие действия АО "ВМЭС" как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Правовая позиция относительно квалификации поведения АО "ВМЭС" как нарушающего нормы антимонопольного законодательства подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2019 N 306-ЭС19-10416 по делу N А12-23629/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 05.04.2018 N Ф06-30699/2018 по делу N А12-25487/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.05.2018 N Ф06-30612/2018 по делу N А12-24209/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.05.2018 N Ф06-30591/2018 по делу N А12-24210/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.05.2018 N Ф06- 30472/2018 по делу N А12-25341/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.05.2018 N Ф06-30666/2018 по делу N А12-25488/2017, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2018 N Ф06-30664/2018 по делу N А12-23629/2017.

Представленная заявителем практика антимонопольного органа (решение по делу N 18-01-10-04/842) не имеет отношения к рассматриваемому делу.

В представленном решении по делу N 18-01-10-04/842 Комиссией антимонопольного органа не установлено ни фактов нарушений сетевой организации порядка проведения проверки и составления акта о безучетном потреблении, ни угрозы ущемления интересов потребителя.

Вместе с тем, в настоящем деле по отношению к ИП Бронзовичу М.В. со стороны АО "ВМЭС" установлено прямое нарушение порядка проведения проверки и составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии, а также угроза и конкретные обстоятельства ущемления интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Так, ИП Бронзович М.В. в ходе рассмотрения дела указывал на причинение морального и материального вреда, поскольку согласно расходной накладной N 1304 от 19.08.2020 ИП Бронзович М.В. в целях устранения разногласий с АО "ВМЭС" в части безучетного потребления им электрической энергии приобрел за счет собственных средств счетчик электрической энергии СЕ 301 R33 146 JAZ, который был установлен сетевой организацией по адресу: г. Волгоград, ул. Рабоче- Крестьянская, д. 14.

Доводы АО "ВМЭС" со ссылкой на судебную практику отклоняются судебной коллегией как необоснованные, поскольку в рамках настоящего дела исследованы иные обстоятельства.

Иные доводы Общества о незаконности решения антимонопольного органа также не свидетельствуют.

Таким образом, проанализировав собранные по делу доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при принятии оспариваемого акта УФАС по Волгоградской области действовало в рамках предоставленных законом полномочий и вынесенное им решение от 29.12.2020 по делу N 034/01/10-1183/2020 соответствует нормам права, является законным, обоснованным и отмене не подлежит, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства вынесены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у апелляционного суда нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2021 года по делу N А12-3642/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова В.В. Землянникова