Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-38607/21 по делу N А40-23397/2020

г.Москва

16 августа 2021 г.

Дело N А40-23397/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Насрутиновым К.Р.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2021 по делу N А40-23397/20,

по иску ЗАО "ЭКРОС-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1077847354881)

к 1. АО "РОССИЙСКИЕ КОСМИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ" (ОГРН 1097746649681),

2. АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО), ОГРН 1027739463300.

третье лицо: конкурсный управляющий истца Лыжин Андрей Владимирович (адрес для направления корреспонденции: 160017, г. Вологда, а/я 4.

о признании обязательств прекращенными,

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: 1) Малышева Е.И. по доверенности от 09.10.2020 N 519д,

2) Аксенов Ю.А. по доверенности от 06.10.2020 N 01-24/52.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 29.04.2021 в удовлетворении исковых требований о признании обязательств истца по возврату неотработанного аванса по договору на выполнение подрядных работ от 26.07.2018 N 00000000730117Р0Е0002/047310000118000008-01 (далее - договор) в размере 283 765 494,90 руб. прекращенными, признании обязательства ответчика 2 по банковской гарантии от 20.07.2018 N 10/07-07/2018 в размере 283 765 494,90 руб. прекращенными - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, второй ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил изменить решение суда в части отказа в удовлетворении первого искового требования в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что исполнил обязательства по возврату аванса.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от истца и третьего лица не поступили.

От ответчика 1 поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Истец, третье лицо извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей ответчиков, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика 2 доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в этой части. На вопрос суда пояснил, что решение в указанной части нарушает права второго ответчика (гаранта), поскольку от объема обязательств подрядчика (принципала) перед заказчиком (бенефициаром) зависит реальный объем обязательств гаранта (второго ответчика) перед бенефициаром (заказчиком, первым ответчиком). Кроме того, в силу ст.373.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Представитель первого ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителей ответчиков, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в этой части новый судебный акт, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и правомерно установлено судом первой инстанции, между истцом и первым ответчиком заключен названный договор, в соответствии с которым первый ответчик (заказчик) поручил, а истец (головной исполнитель, подрядчик) принял на себя обязательство в сроки и на условиях договора выполнить комплекс работ по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение специализированного участка по изготовлению многозональных сканирующих устройств" АО "Российская корпорация ракетно-космического приборостроения и информационных систем", г. Москва, в объемах предусмотренных утвержденной проектно-сметной документацией, календарным планом (графиком исполнения), расчетом цены договора, в соответствии с утвержденным титульным списком стройки на весь период строительства и ежегодными внутрипостроечными титульными списками, и передать результат работ заказчику.

Работы по договору должны были выполняться истцом в сроки согласно календарному плану (п. 4.1 договора). Начало работ: с даты подписания договора. Окончание работ: 20.12.2020.

Цена работ по договору являлась твердой и составляла в текущих ценах 945 884 983 руб. (п. 3.1,3.2 договора).

Ответчиком 2 (гарант) в пользу ответчика 1 (бенефициар) выдана банковская гарантия N 10/07-07/2018 от 20.07.2018 сроком действия до 31.01.2021 включительно, обеспечивающая исполнение истцом (принципалом) его обязательств перед бенефициаром по договору, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата аванса предусмотрена договором), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных договором. Ответственность гаранта ограничена суммой 283 765 494, 90 руб. (п. 1.2, 2.7 банковской гарантии).

Финансирование договора осуществляется в рамках целевых средств по договорам об участии Российской Федерации в собственности субъекта инвестиций, заключаемым заказчиком и государственным заказчиком на каждый финансовый год, в том числе: по договору от 19 декабря 2017 N 754-КИ11/17227 идентификатор договора - 0000000073017Р0Е0002; по договору от 24.05.2018 N 754-КИ11/18/66 идентификатор договора - 0000000073018Р080002 (п. 3.3 договора).

По договору осуществляется казначейское сопровождение в соответствии с федеральным законом от 05.12.2017 N 362-ФЗ "О федеральном бюджете на 2018 год и плановый период 2019-2020 годов", Правилами казначейского сопровождения средств государственного оборонного заказа в валюте Российской Федерации в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2018 год и плановый период 2019-2020 годов", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2017 N 1680 и Правилами казначейского сопровождения средств в валюте Российской Федерации в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2018 год и плановый период 2019-2020 годов", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2017 N 1722 (п. 2.9 договора).

Все платежи по договору, в части целевых средств перечисляются с лицевого счета на лицевой счет в Федеральном Казначействе, в части собственных средств перечисляются с расчетного счета заказчика на расчетный счет головного исполнителя (п. 3.7 договора).

В соответствии с пунктом 3.4 договора первый ответчик (заказчик) перечислил истцу авансовый платеж в общей сумме 283 765 494, 90 руб., в том числе с лицевого счета первого ответчика на лицевой счет истца в Федеральном казначействе 81 362 790, 90 руб. по п/п N 35549 от 30.08.2018 и 187 382 772 руб. по п/п N 54257 от 11.12.2018, с расчетного счета первого ответчика на расчетный счет истца 10 792 440 руб. по п/п N 33892 от 22.08.2018 и 4 227 492 руб. по п/п N 33891 от 22.08.2018.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" (далее - Федеральный закон N 362-ФЗ) в случаях, предусмотренных настоящей статьей территориальные органы Федерального казначейства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, осуществляют казначейское сопровождение средств в валюте Российской Федерации, указанных в части 2 (с учетом положений частей 3 - 6) настоящей статьи, включая остатки средств, предусмотренные частями 11 и 12 настоящей статьи, предоставление, которых должно осуществляться с последующим подтверждением их использования в соответствии с условиями и (или) целями предоставления указанных средств (далее - целевые средства).

При казначейском сопровождении целевых средств операции по зачислению и списанию целевых средств осуществляются на счетах, открытых территориальным органам Федерального казначейства в учреждениях Центрального банка Российской Федерации, и отражаются на лицевых счетах, открытых в установленном Федеральным казначейством порядке в территориальных органах Федерального казначейства юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

При казначейском сопровождении целевых средств, за исключением целевых средств, указанных в пункте 7 части 2 настоящей статьи, территориальными органами Федерального казначейства в установленном Министерством финансов Российской Федерации порядке осуществляется санкционирование расходов, источником финансового обеспечения которых являются целевые средства.

Согласно пункту 9 части 2 статьи 5 Федерального закона N 362-ФЗ казначейскому сопровождению подлежат также авансовые платежи по контрактам (договорам) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, заключаемым исполнителями и соисполнителями в рамках исполнения указанных в пунктах 3, 4, 6 и 8 настоящей части государственных (муниципальных) контрактов (контрактов, договоров), договоров (соглашений) о предоставлении субсидий.

В рамках настоящего дела под положения о казначейском сопровождении, предусмотренные Федеральным законом N 362-ФЗ, попали целевые средства - авансовые платежи по контрактам (договорам) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, заключаемым исполнителями и соисполнителями (далее - цепочка кооперации).

Судом установлена следующая цепочка кооперации.

В соответствии с п. 2.2 договора головной исполнитель (истец) обязуется выполнить работы собственными силами и средствами, а также силами и средствами согласованных согласно статье 14 субпоставщиков и субподрядчиков.

Первым ответчиком письменно согласовано привлечение истцом к исполнению договора субподрядчика ООО "ХимМонтаж" (письмо от 24.08.2018 N РКС28-179), с которым истец заключил договор N ИГК 0000000073018Р080002/185/2018 от 27.07.2018 на выполнение строительно-монтажных работ и договор поставки оборудования N ИКГ0000000073017Р0Е0002/36/2018 от 21.11.2018.

Из материалов дела следует, что истец перечислил со своего лицевого счета на лицевой счет ООО "ХимМонтаж" в Федеральном казначействе денежные средства в общей сумме 69 551 713,02 (п/п N 1 от 15.11.2018, N 5 от 05.04.2019, N 7 от 08.05.2019, N 14 от 03.07.2019) в качестве авансов по договору N ИГК 0000000073018Р080002/185/2018 от 27.07.2018 на выполнение строительно-монтажных работ.

Из материалов дела также следует, что истец перечислил со своего лицевого счета на лицевой счет ООО "ХимМонтаж" в Федеральном казначействе денежные средства в общей сумме 157 070 543,97 руб. (п/п N 4 от 14.02.2019) в качестве авансов по договору поставки оборудования N ИКГ0000000073017Р0Е0002/36/2018 от 21.11.2018.

Первым ответчиком также письменно согласовано привлечение истцом к исполнению договора субподрядчика ООО "Акмигран" (письмо от 13.11.2018 N РКС 28-327), с которым истец заключил договор на выполнение строительно-монтажных работ N ИГК0000000073018Р080002/345/2018 от 30.11.2018.

Из материалов дела следует, что истец перечислил со своего лицевого счета на лицевой счет ООО "Акмигран" в Федеральном казначействе денежные средства в общей сумме 29 950 000 руб. (п/п N 5 от 21.02.2019) в качестве аванса по договору на выполнение строительно-монтажных работ N ИГК0000000073018Р080002/345/2018 от 30.11.2018. Позднее ООО "Акмигран" возвратил истцу частично неиспользованный аванс в сумме 5 407 623, 02 руб. по п/п N 9 от 18.09.2020.

Согласование привлечения ООО "ХимМонтаж" и ООО "Акмигран" в качестве субподрядчиков первый ответчик не оспаривал.

Федеральное казначейство и его территориальные органы сопровождают государственные контракты в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2017 N 1722, утвердившим Правила казначейского сопровождения средств в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" (далее - Правила).

Полномочия и правовой статус органов Федерального казначейства закреплены в статьи 166.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) и в Положении о Федеральном казначействе, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2004 N 703; в полномочия Федерального казначейства входит осуществление кассового обслуживания исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.12 Постановления).

Согласно статьям 166.1, 220.1 БК РФ лицевые счета для не участника бюджетного процесса открываются для учета операций с бюджетными средствами и по своей правовой природе банковскими счетами не являются.

В данном случае денежные средства перечислялись от первого ответчика истцу и далее от истца привлеченным по согласованию с заказчиком субподрядчикам в цепочке кооперации и отражались на лицевых счетах в рамках исполнения договора на выполнение подрядных работ от 26.07.2018 N 00000000730117Р0Е0002/047310000118000008-01 (государственного контракта), то есть для обеспечения соответственно государственных нужд (пункт 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), финансировались из бюджета Российской Федерации и носили целевой характер, то есть не подлежали использованию иначе как в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами, регулирующими вопросы казначейского сопровождения.

Согласно положениям пункта 5 Правил использование целевых средств возможно исключительно на основании платежных документов, представленных в территориальный орган Федерального казначейства юридическим лицом, которому открыт лицевой счет, после осуществления санкционирования расходов (проверки использования целевых средств на соответствие установленным целям) в порядке, установленном приказом Минфина России от 08.12.2017 N 220н.

С учетом изложенного выше суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что полученный истцом от заказчика (первого ответчика) авансовый платеж направлен истцом на лицевые счета согласованных субподрядчиков ООО "ХимМонтаж" и ООО "Акмигран" в общей сумме 251 164 633,97 руб. (с учетом частичного возврата ООО "Акмигран" неизрасходованного аванса в сумме 5 407 623,02 руб.), при этом данные авансовые платежи санкционированы Федеральным казначейством после проверки их соответствия установленным целям, то есть в данной части сумма аванса израсходована подрядчиком на цели, предусмотренные договором.

25.11.2019 первый ответчик на основании п. 2. ст. 715 ГК РФ принял решение N РКС 25-4530 об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с невыполнением истцом всех работ по нему.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что судебными актами, состоявшимися по делу N А40-10208/20, с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2019 по делу N А40-310897/2018, установлены обстоятельства, подтверждающие правомерность одностороннего отказа первого ответчика от договора на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, ч. 8 и 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, п. 30.2 договора.

Суд при этом упомянул, что решения по делу N А40-10208/20-141-72 и N А40-310897/18-110-2458 имеют преюдициальное значение к предмету настоящего спора, истец не реализовал возможность надлежащим образом исполнить договор, равно как и не воспользовался правом приостановки работ по нему, истцом неоднократно нарушены существенные условия договора (сроки выполнения работ). Истец выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным. При таких обстоятельствах суд первой инстанции не усмотрел оснований для переквалификации одностороннего отказа первого ответчика от договора со ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А40-10208/20-141-72 и N А40-310897/18-110-2458, не имеют преюдициального характера для второго ответчика как лица, не участвовавшего в ранее разрешенных спорах.

В поименованных выше делах N А40-10208/20-141-72 и N А40-310897/18-110-2458 АКБ "Тендер-Банк" (АО) не участвовал и в данном случае применению подлежали не правила преюдиции, а нормы и принципы, обязывающие учитывать выводы, сделанные судами в рамках иных дел (п.1 ст.16 АПК РФ, ч.3 п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57, п.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010).

Независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Как следует из вступившего в законную решения Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2019 по делу А40-310897/18-110-2458, по состоянию на 17.12.2018 истьец (головной исполнитель) не выполнил в установленные календарным планом сроки следующие работы: демонтажные работы, земляные работы, шпунтовое ограждения котлована, выполнение фундаментов, заказ технологического оборудования, перекладка сетей электроснабжения, перекладка сетей сжатого воздуха, разборка дорожного полотна, возведение металлического каркаса, возведение плиты основания, фундаментов под оборудование, возведение кровли, устройство каналов и приямок, монтаж фахверк, лестниц, площадок, монтаж антресолей, перекрытий, огнезащита металлических конструкций, монтаж подкрановых путей, заказ кранового оборудования, испытание свай.

Спорный период просрочки по делу А40-310897/18-110-2458 с 13.08.2018 по 20.03.2019.

Установлены факты допущенного заказчиком (первым ответчиком) нарушения своих встречных обязательств по договору: задержка выдачи проектно-сметной документации (10 дней просрочки), задержка предоставления геодезической разбивочной основы (112 дней просрочки). Суд при этом указал на необоснованность доводов заказчика в данной части, поскольку в силу ст. ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик должен сообщить обстоятельствах, которые не известны заказчику, а не об обязательствах, предусмотренных договором.

Как следует из вступившего в законную решения Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2020 по делу А40-10208/20-141-72, по состоянию на ноябрь 2019 года головной исполнитель не выполнил в установленные календарным планом сроки, следующие работы: демонтажные работы, земляные работы, шпунтовое ограждения котлована, выполнение фундаментов, заказ технологического оборудования, перекладка сетей электроснабжения, перекладка сетей сжатого воздуха, разборка дорожного полотна, возведение металлического каркаса, возведение плиты основания, фундаментов под оборудование, возведение кровли, устройство каналов и приямок, монтаж фахверк, лестниц, площадок, монтаж антресолей, перекрытий, огнезащита металлических конструкций, монтаж подкрановых путей, заказ кранового оборудования, испытание свай, поставка, монтаж и наладка кранового оборудования, внутренняя отделка, проведение электроосвещения, монтирование системы водоснабжения.

При этом из материалов настоящего дела следует, что несмотря на допущенную головным исполнителем просрочку, исполнение договора фактически продолжено сторонами: истец выполнял работы по договору (последняя запись в журнале бетонных работ датирована 27.09.2019), а заказчик (первый ответчик) их принимал (акты о приемке выполненных работ от 20.03.2019, от 04.12.2019, от 06.12.2019) и оплачивал (п/п N 030577 от 27.06.2019 на сумму 4 194 871, 69 руб., п/п N 030578 от 27.06.2019 на сумму 7 664 091, 86 руб.).

В соответствии с пунктом 5 статьи 450.1 ГК РФ в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Кроме того, в названных делах N А40-10208/20-141-72 и N А40-310897/18-110-2458 второй ответчик (гарант) участия не принимал и не имел возможности представить в материалы этих дел доказательства, подтверждающие его доводы и возражения по обстоятельствам, имеющим значение для настоящего дела.

Вопреки выводам суда первой инстанции, обстоятельства, установленные в рамках данных дел, не могут быть положены в основу судебного решения по настоящему делу, в том числе ввиду не совпадения состава лиц участвующих в деле.

Следовательно, доказательства, представленные вторым ответчиком и касающиеся ненадлежащего исполнения заказчиком своих встречных обязательств по договору, подлежат оценке в рамках настоящего дела.

Так, в соответствии с пунктом 7.2 договора до начала производства работ заказчик обеспечивает получение и передачу головному исполнителю необходимых документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти, в том числе геодезическую разбивочную основу.

Согласно Своду правил "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утв. приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781) внутриплощадочные подготовительные работы должны предусматривать сдачу-приемку геодезической разбивочной основы для строительства (п. 6.2.10).

Обязанность по передаче истцу (головному исполнителю) геодезической разбивочной основы выполнена заказчиком (первым ответчиком) только 15.11.2018, что подтверждается Актом приемки геодезической разбивочной основы для строительства от 15.11.2018. Просрочка начала выполнения работ по вине заказчика составила 112 календарных дней.

Согласно пункту 6.1 договора все работы выполняются головным исполнителем в соответствии с проектно-сметной документацией.

В материалы дела представлен "Проект организации строительства" (раздел 6 проектной документации МСУ/ПД/2017-ПОС), разработанный по заказу первого ответчика (заказчика) проектной организацией АО "Мосэлектронпроект" для реконструкции и технического перевооружения производственного участка корпуса N 5 (зона 6), где указано "К реализации данного проекта приступать после усиления несущих конструкций 5 зоны, согласно обследованию, разработанных в отдельном проекте".

Следовательно, выполнение предусмотренных договором работ головным исполнителем в соответствии с проектно-сметной документацией было возможно только после выполнения заказчиком работ по укреплению соседнего здания (несущих конструкция зоны 5).

Ссылки первого ответчика на письмо проектной организации АО "Мосэлектронпроект" от 13.08.2018 N 1021/22 с разъяснениями относительно возможности выполнения демонтажных работ подлежат отклонению, поскольку такой способ изменения (корректировки) проектной документации не соответствует закону. В данном случае изменения (корректировки) в проектную документацию в установленном порядке не вносились.

Вместе с этим, определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 производство по настоящему делу приостановлено, по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Организация независимой помощи обществу" Бурову Андрею Ивановичу, на разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:"4. В каком техническом состоянии находился Корпус N 5 зоны N 5 на дату заключения договора? Возможно ли было осуществлять строительно-монтажные работы по договору с учетом технического состояния конструкций корпуса N 5 зоны N 5?"

В заключении N 49/12-20 от 14.12.2020 на вопрос 4 эксперт дал следующий ответ: "Учитывая наличие выявленных дефектов (трещины и деформации) в несущих конструкциях корпуса N 5 зоны N 5, а также указаний проектной документации (проектная документация Раздела 6. "Проект организации строительства" МСУ/ПД/2017-ПОС. Том 6 Инв. N 170103-И) на то, что до начала реализации работ по реконструкции Объекта необходимо выполнить усиление несущих конструкций 5 зоны, эксперт приходит к выводу, что техническое состояние, в котором находился корпус N5 зоны N5 на дату заключения договора, было "недопустимым состоянием", т.е. категории технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, характеризующейся снижением несущей способности и эксплуатационных характеристик, при котором существует опасность для пребывания людей и сохранности оборудования (необходимо проведение страховочных мероприятий и усиление конструкций).

Осуществлять строительно-монтажные работы по договору с учетом технического состояния конструкций корпуса N 5 зоны N 5 без риска образования дальнейших трещин и деформаций не представляется возможным. Необходимо предусмотреть проведение страховочных мероприятий и усиление конструкций, а также разработка отдельного проекта по усилению несущих конструкций корпуса N 5 зоны N 5 и его выполнение до возобновления дальнейшего строительства".

Экспертное заключение, представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

Согласно ст.86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 86 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Указанное заключение соответствует требованиям норм ст. ст. 82 - 87 АПК РФ, сомнения в достоверности выводов данной экспертизы у суда отсутствуют, эксперт имеет соответствующую квалификации и опыт работы в соответствующей области, не заинтересован в исходе дела, кроме того, предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Согласно п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении" встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (п.1 ст.328 ГК РФ).

Согласно п.23 того же постановления N 54 если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст.328, 406 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы первого ответчика о том, что истец не сообщил ему о необходимости укрепления соседнего здания, поскольку в силу ст. ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик должен сообщить обстоятельствах, которые не известны заказчику, а не об обязательствах, предусмотренных договором.

Кроме того, из материалов дела следует, что первый ответчик (заказчик) своевременно не предпринял действий, направленных на исполнение его встречных обязательств по договору.

Согласно данным Единой информационной системы в сфере закупок извещение о проведении закупки N 31907825225 "Выполнение работ по рабочему проекту объекта "Усиление строительных конструкций зоны 5 корпуса N 5 АО "Российские космические системы" по адресу: г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 53" было размещено первым ответчиком только 26.04.2019, договор с подрядчиком заключен 25.06.2019 с первоначальным сроком исполнения 30.11.2019, однако по состоянию на 19.11.2020 договор не был исполнен, что подтверждается проведенной по настоящему делу судебной экспертизой.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины истца (головного исполнителя) в просрочке выполнения работ по договору вследствие ненадлежащего исполнения заказчиком (первым ответчиком) своих встречных обязательств и об отсутствии оснований для одностороннего отказа заказчика от договора в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ.

Судом также учитывается, что после направления в адрес истца решения об одностороннем отказе от договора от 25.11.2019 N РКС-25-4530 заказчик подтверждал действие договора путем принятия выполненных работ и подписания актов КС-2 и справок КС-3 от 04.12.2019, от 06.12.2019.

В соответствии с пунктом 5 статьи 450.1 ГК РФ, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ, сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 Кодекса).

Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ).

Таким образом, положение п. 4 ст. 450.1 ГК РФ уточняет положение п. 3 ст. 1 ГК РФ о запрете недобросовестного поведения при установлении, осуществлении и защите гражданских прав, а также при исполнении гражданских обязанностей. При применении данной нормы следует также учитывать Разъяснения, данные в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 25, согласно которым поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, при установлении которого суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК).

Соответственно, недобросовестные действия стороны договора по его одностороннему расторжению или изменению должны быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10 ГК).

С учетом изложенного не может быть признан добросовестным поведение заказчика (первого ответчика), выразившееся в одностороннем отказе от договора при отсутствии вины головного исполнителя в просрочке, и обусловленное таким отказом последующее предъявление требование о возврате аванса в полном объеме без учета того обстоятельства, что средства аванса ранее были в существенной части (251 164 633,97 руб.) перечислены истцом под контролем Федерального казначейства согласованным субподрядчикам непосредственно в целях исполнения договора.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заказчик, направляя в адрес головного исполнителя решение об одностороннем отказе от договора от 25.11.2019 N РКС-25-4530, действовал недобросовестно, в связи с чем с учетом характера и последствий такого поведения применяет меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны, а именно признает решение об одностороннем отказе от договора от 25.11.2019 N РКС-25-4530, неправомерным по мотивам, изложенным в нем и суд апелляционной инстанции полагает возможным переквалифицировать основания для одностороннего отказа от исполнения договора на ст.717 ГК РФ, в целях устранения неопределенности данных правоотношений.

Согласно ст.717 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с п. 30.2 договора он может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона.

Согласно ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика от 25.11.2019 N РКС-25-4530 об одностороннем отказе получено истцом 03.12.2019, то есть договор считается расторгнутым с 14.12.2019.

Полученный головным исполнителем аванс в объеме перечисленных субподрядчикам денежных сумм нельзя считать неосновательным обогащением в порядке ст. 1102 ГК РФ, поскольку названная сумма аванса ранее перечислена согласованным с заказчиком третьим лицам в установленном законом порядке в целях исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Судом установлено и сторонами не оспаривалось, что общий размер предоставлений, сделанных первым ответчиком (заказчиком) по договору, составляет 295 624 458, 45 руб., в том числе 283 765 494,90 руб. авансовых платежей и 11 858 963, 55 руб. оплаты за выполненные истцом и принятые заказчиком работы по договору.

Суд апелляционной инстанции полагает, что цена фактически выполненных истцом (головным исполнителем) работ по договору составляет 21 932 594,10 руб., что следует из заключения судебной экспертизы (ответ на вопрос N 1, т.15, л.д.142).

Указанная в заключении судебной экспертизы стоимость приобретенного оборудования и металлоконструкций не учитывается при расчете суммы неотработанного аванса, поскольку отсутствуют доказательства их передачи заказчику до и после расторжения договора (т.15, л.д.142).

Довод истца о том, что 2 436 826, 26 руб. направлены им на выплату заработной платы и уплату налогов и сборов в связи с исполнением договора судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудовых договоров между работниками и работодателем. Аналогичную правовую природу имеют и обязательные платежи, связанные с заключением трудовых договоров, и в силу закона подлежащие уплате работодателем в безусловном порядке вне зависимости от исполнения договора. В связи с этим названные расходы не могут быть включены в прямые расходы головного исполнителя по исполнению договора.

Из состава авансовых средств сумма в размере 251 164 633, 97 руб. с санкции Федерального казначейства направлена истцом (головным исполнителем) в качестве авансов на закупку оборудования и выполнения работ по договору на лицевые счета согласованных с заказчиком субподрядчиков (участников цепочки кооперации), что не оспаривается заказчиком.

В материалы дела не представлено доказательств расторжения договоров между участниками цепочки кооперации (головным исполнителем, находящимся с 25.03.2021 в стадии конкурсного производства, и получившими авансирование субподрядчиками), следовательно, сохранилась возможность получения заказчиком незавершенного результата работ в порядке ст.729 ГК РФ.

Денежные средства юридических лиц, находящиеся на счетах, открытых в территориальных органах Федерального казначейства, являются бюджетными средствами и не подлежат использованию иначе как в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами, регулирующими вопросы казначейского сопровождения.

В связи с этим размер неотработанного аванса истца (головного исполнителя) составляет 22 527 230 руб. 38 коп (283 765 494,90 руб. - (273 097 228,07 руб. - 11 858 963,55 руб.), а размер обязательств истца (головного исполнителя) по возврату неотработанного аванса следует считать прекращенными 14.12.2019 на сумму 261 238 264 руб. 52 коп. (283 765 494,90 руб. - 22 527 230 руб. 38 коп.).

С учетом изложенного выше обязательства головного исполнителя по возврату заказчику ранее предоставленного по договору аванса прекратились 14.12.2019 в момент расторжения договора в общей сумме 261 238 264,52 руб., в связи с этим исковые требования в названной части следует частично удовлетворить.

Оснований для удовлетворения иска в иной части первого требования не имеется.

Судом установлено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2020 по делу N А40-64696/20-55-425 удовлетворен иск заказчика (бенефициара) к АКБ "Тендер-Банк" (гаранту) о взыскании задолженности по банковской гарантии от 20.07.2018 N 10/07-07/2018 в сумме 283 765 494,90 руб.

В то же время, в рамках названного дела, судами первой, апелляционной и кассационной инстанции отмечено, что в силу независимой природы банковской гарантии, возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

Таким образом, исковые требования в рамках дела N А40-64696/20-55-425 удовлетворены судом на основании ст.377 ГК РФ, поскольку банковская гарантия является безусловным односторонним обязательством гаранта, в связи с чем, оценка обстоятельств исполнения основного обязательства, которое обеспечено выданной банковской гарантией, не производилось.

В соответствии со ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается: уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Согласно п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) в силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Между тем в настоящем деле такие требования не заявлялись.

Решение суда в части отказа в удовлетворении второго требования о признании прекращенным обязательства гаранта по названной банковской гарантии в размере 283 765 494,90 руб. в апелляционном порядке не обжаловано.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в этой части новый судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин по иску, апелляционной жалобе и судебных расходов второго ответчика, связанных с оплатой проведения судебной экспертизы, распределяются согласно ч.ч.1,5 ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2021 по делу N А40-23397/20 в обжалуемой части изменить.

Признать обязательства ЗАО "ЭКРОС-ИНЖИНИРИНГ" по возврату неотработанного аванса по договору на выполнение подрядных работ от 26.07.2018 N 00000000730117РОЕ0002/0473100003118000008-01 в размере 261 238 264 (двести шестьдесят один миллион двести тридцать восемь тысяч двести шестьдесят четыре) руб. 52 (пятьдесят две) коп. прекращенными.

В удовлетворении иска по первому требованию в остальной части отказать.

Взыскать с ЗАО "ЭКРОС-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1077847354881) в пользу АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) (ОГРН 1027739463300) судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин, по иску в сумме 6 000 (шесть тысяч) руб., по апелляционной жалобе - в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. и за проведение судебной экспертизы в сумме 72 500 (семьдесят две тысячи пятьсот) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина