Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 09АП-49177/21 по делу N А40-23400/2016

г. Москва

28 сентября 2021 г.

Дело N А40-23400/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БЭСТ Консалтинг" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. по делу N А40-23400/16, об отказе в удовлетворении заявления ООО "БЭСТ Консалтинг" о применении в деле о банкротстве ОАО "Восток" правил параграфа 7 главы IX ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", включении требований в реестр требований о передаче жилых помещений,

при участии в судебном заседании:

от ООО "БЭСТ Консалтинг" - Кобышев Е.В. дов от 26.09.19

к/у ОАО "Восток" - Шинкаренко А.В. лично паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 ОАО "Восток" (далее - должник) признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Шинкаренко А.В.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. отказано в удовлетворении заявления ООО "БЭСТ Консалтинг" о применении в деле о банкротстве ОАО "Восток" правил параграфа 7 главы IX ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", включении требований в реестр требований о передаче жилых помещений. Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ООО "БЭСТ Консалтинг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв конкурсного управляющего ОАО "Восток" на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "БЭСТ Консалтинг" поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Представитель конкурсного управляющего ОАО "Восток" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ООО "БЭСТ Консалтинг" о применении в деле о банкротстве ОАО "Восток" правил параграфа 7 главы IX ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", включении требований в реестр требований о передаче жилых помещений.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно абзацу 3 пункта 3 статьи 201.1 Закона о банкротстве, если сведения о том, что должник является застройщиком, становятся известны арбитражному суду после возбуждения дела о банкротстве, арбитражный суд выносит по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, или по собственной инициативе определение о применении при банкротстве должника правил указанного параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве. Данная норма возлагает на суд обязанность применить в деле о банкротстве положения параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве в случае поступления в суд соответствующих сведений и подтверждения их достоверности. Для целей указанного параграфа законом определены понятия застройщика, участника строительства, денежного требования.

В силу положений пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (застройщик), - это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования. Участником строительства является физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование. Правила параграфа 7 применяются независимо от того, является ли застройщик правообладателем земельного участка либо имеет разрешение на строительство объекта (пункт 2 статьи 201.1 Закона о банкротстве). Пунктом 6 названной статьи предусмотрено право арбитражного суда признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования не только в случае заключения договора по правилам Федерального закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", но практически при любых договорных и юридических способах внесения денежных средств застройщику. При этом законодатель указывает на необходимость выявления притворных сделок застройщика или третьих лиц, действовавших в его интересах, предоставляя тем самым защиту практически всем категориям дольщиков, которые вложили средства в строительство многоквартирных домов, в том числе и по так называемым "теневым схемам" (пункт 5 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

В подпункте 1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для определения понятия "застройщик" включено два признака: юридическое лицо должно привлекать денежные средства и (или) имущество участников строительства (т.е. заключать с участниками строительства договора о долевом участии в строительстве жилого дома и получать от дольщиков денежные средства), а также к этому лицу имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования. Таким образом, положения пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве определяют требование о передаче жилого помещения как требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введен в эксплуатацию (подпункт 3 названного пункта), а объект строительства - как многоквартирный дом, в отношении которого участник строительства имеет требование о передаче жилого помещения, в том числе многоквартирный дом, строительство которого не завершено (подпункт 5 данного пункта).

Судом первой инстанции установлено, что 06.06.2011 между ОАО "Восток" и ООО "БЭСТ Консалтинг" заключен договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 г. на земельном участке с кадастровым номером: 77:01:0004024:1007, расположенном по адресу: г. Москва, Большой Тишинский переулок, вл. 4ЗА, стр.1 (дата и номер государственной регистрации Договора в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве - 11.07.2011 г. N 77-77- 12/027/2011-827).

В соответствии с условиями Договора ДУ от 06.06.2011 ООО "БЭСТ Консалтинг" приняло на себя обязательства уплатить в пользу ОАО "Восток" цену договора в размере 3.151.636.000 рублей. Вместе с тем, цена договора ДУ от 06.06.2011 до настоящего времени со стороны ООО "БЭСТ Консалтинг" в пользу ОАО "Восток" не выплачена.

На расчетный счет ОАО "Восток" от ООО "БЭСТ Консалтинг" поступили денежные средства в размере 370.000.000 рублей, из которых 350.000.000 рублей в результате цепочки взаимосвязанных притворных (ничтожных) сделок транзитом через ООО "Полис" возвратились обратно на счета ООО "БЭСТ Консалтинг" (данные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 по делу N А40-23400/16-88-39 "Б"). Таким образом, по состоянию на текущую дату задолженность ООО "БЭСТ Консалтинг" перед ОАО "Восток" по Договору ДУ от 06.06.2011 составляет 3.131.636.000 рублей, из расчета 3.151.636.000 рублей - 20.000.000 рублей. Денежные средства в размере 450.000.000 рублей по условиям договора ДУ от 06.06.2011 ООО "БЭСТ Консалтинг" обязалось перечислить на счет ОАО "Восток" не позднее 11.07.2011. Вместе с тем, ООО "БЭСТ Консалтинг" своих обязательств перед ОАО "Восток" не исполнило.

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 по делу N А40-23400/16-88-39 "Б" (дата вступления в законную силу - 01.02.2018 г.) установлено фактическое расторжение договора долевого участия сторонами этого договора. Так, на листах 9-10 указанного определения, судом установлено следующее: "...ООО "БЭСТ Консалтинг" выплатило ОАО "Восток" по договору долевого участия 370.000.000 рублей, в том числе 350.000.000 рублей в качестве оплаты услуг застройщика, 20.000.000 рублей - в возмещение расходов на аренду земельного участка. При этом согласно представленным документам, речь об аренде земельного участка, на котором предполагалось осуществление строительства, и который был снят с учета 18.01.2013. Заявителем требования представлен платежный документ, что ООО "Полис" 30.03.2015 выплатило ООО "БЭСТ Консалтинг" со счета в ООО "Тройка-Д Банк" стоимость уступки требований в размере 350.000.000 рублей.

Как следует из выписки по расчетному счету ОАО "Восток", открытому в ООО "Тройка-Д Банк", ОАО "Восток" 30.03.2015 совершило 4 платежа в пользу ООО "Полис" на общую сумму в размере 350.000.000 рублей. Счет ОАО "Восток", с которого совершены платежи на счет ООО "Полис" был открыт 27.03.2015. Из представленной ООО "Полис" выписки по своему расчетному счету в ООО "Тройка-4 Д Банк" следует, что счет ООО "Полис" был открыт 27.03.2015. Таким образом, ОАО "Восток" и ООО "Полис" в один день 27.03.2015 открыли счета в одном и том же банке. 30.03.2015 ОАО "Восток" перечислило на счет ООО "Полис" сумму в размере 350.000.000 рублей, которые в тот же день были перечислены в ООО "БЭСТ Консалтинг" в оплату цессии.

Указанное свидетельствует о совершении сделок, которые недоступны обычным, независимым участникам оборота. Платеж ООО "Полис" в оплату уступки был произведен полностью за счет средств ОАО "Восток" в день их получения от ОАО "Восток". Договор уступки от 03.02.2015 и платежи от ОАО "Восток" на счет ООО "Полис" и затем перечисление денежных средств в тот же день в ООО "БЭСТ Консалтинг" являются притворными сделками, прикрывающими возврат должником денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг". При этом счет ООО "Полис" использовался лишь в качестве транзитного. Фактически указанные действия прикрывали расторжение договора долевого участия возврат должником денежных средств дольщику. При этом определение стоимости уступки в размере 350.000.000 рублей при том, что сумма оплаты по договору долевого участия составляла 370.000.000 рублей, означает, что сумма в размере 20.000.000 рублей, указанная в договоре как возмещение арендной платы за земельный участок, была отнесена на риски ООО "БЭСТ Консалтинг", вызванные невозможностью дальнейшего исполнения договора и продолжения строительства.

На притворность сделок, а также на то, что фактически отношения сторон были направлены на прекращение обязательств по договору долевого участия в строительстве перед дольщиком и возврат денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг" указывает (помимо выплаты ООО "Полис" цены уступки за счет полученных платежей ОАО "Восток"), что земельный участок, на котором должно было быть осуществлено возведение дома, был снят с кадастрового учета, что строительство не было начато, и объект незавершенного строительства отсутствует. Также на это указывает, что второй платеж по договору долевого участия в размере 450.000.000 рублей, срок которого был установлен после регистрации договора долевого участия, не был произведен ни от ООО "БЭСТ Консалтинг", ни от ООО "Полис"...".

Исходя из смысла приведенных правовых норм для признания за должником статуса застройщика, помимо наличия общих признаков банкротства, необходимо соблюдение специальных условий, а именно: привлечения им денежных средств и (или) имущества участника строительства; наличия к нему денежных требований или требований о передаче жилых помещений; объектом строительства должен выступать многоквартирный дом, который на момент привлечения денежных средства и (или) имущества участника строительства не введен в эксплуатацию.

Таким образом, основными признаками застройщика применительно к статье 201.1 Закона о банкротстве являются в том числе многоквартирность строящегося жилого дома и наличие обязательств по передаче жилого помещения в виде квартиры или комнаты; правила параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве применяются не в отношении любого застройщика, а только такого застройщика, которым привлекались средства граждан для финансирования строительства многоквартирного дома, в связи с чем, правовое значение имеет тип возводимого объекта строительства.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 24.09.2012 N 1823-О, содержащиеся в пункте 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве положения определяют требование о передаче жилого помещения как требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введен в эксплуатацию (подпункт 3), объект строительства - как многоквартирный дом, в отношении которого участник строительства имеет требование о передаче жилого помещения или имел данное требование до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, в том числе многоквартирный дом, строительство которого не завершено (подпункт 5).

Должником не осуществлялась деятельность по строительству многоквартирных жилых домов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в деле о несостоятельности (банкротстве) должника правил параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве. В связи с отсутствием оснований для применения в отношении должника правил банкротства застройщика, а также учитывая фактическое расторжение договора долевого участия, требование ООО "БЭСТ Консалтинг" о включении в реестр требований о передаче жилых помещений является необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Довод о том, что суд первой инстанции необоснованно сослался на Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 г. по делу N А40-23400/17 (по заявлению ООО "Полис" о включении требования в реестр требований кредиторов Должника) отклоняется по следующим основаниям.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 г. по делу N А40-23400/16 указано, что обжалуемое определение суда не имеет преюдициального значения по отношению к ООО "БЭСТ Консалтинг". Отказ во включении требований ООО "Полис" в связи с отсутствием государственной регистрации договора уступки является выводом об отсутствии обоснованных прав о притязании ООО "Полис" на имущество должника. В упомянутом судебном акте Девятым арбитражным апелляционным судом даны разъяснения об отсутствии возможного нарушения прав ООО "БЭСТ Консалтинг" как стороны по Договору уступки (цессии) от 03.02.2015 г., а не как Кредитора в деле о банкротстве ОАО "Восток".

Довод о том, что судом первой инстанции неверно дана оценка обстоятельствам и причинам, связанным с неполной оплатой ООО "БЭСТ Консалтинг" договора участия в долевом строительстве, а также нарушены требование статьи 201.1 Закона о банкротстве, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 201.1 Закона о банкротстве для признания за должником статуса застройщика, помимо наличия общих признаков банкротства, необходимо соблюдение специальных условий, а именно: привлечение им денежных средств и (или) имущества участника строительства; наличие к нему денежных требований или требований о передаче жилых помещений; наличие объекта строительства - многоквартирного дома, который на момент привлечения денежных средства и (или) имущества участника строительства не введен в эксплуатацию.

Однако указанная норма не предполагает применение правил банкротства застройщика при отсутствии самого объекта незавершенного строительства. Положения пункта 2 статьи 201.1 Закона о банкротстве предусматривают возможность применения правил банкротства застройщика в отношении должника, у которого имеется объект незавершенного строительства, но права на который как на объект недвижимости незарегистрированы, с учетом того, что регистрация объекта незавершенного строительства является правом, а не обязанностью застройщика. Однако если строительство фактически не осуществлялось и объект, строительство которого может быть завершено должником, участниками строительства или иным застройщиком, отсутствует, эти обстоятельства исключают необходимость применения к должнику правил банкротства застройщика.

Требования граждан о передаче жилых помещений к ОАО "Восток" не предъявлены. Также, Арбитражным судом города Москвы установлено прекращение обязательств по единственному договору долевого участия в строительстве, возврат денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг" и отсутствие объекта незавершенного строительства у ОАО "Восток" в натуре (строительные работы не были начаты).

В Определении Верховного Суда Российской Федерации N 306-ЭС16-3099 (4, 5) от 05.09.2019 г. по делу N А55-36158/2009, разъяснено, что при отсутствии у должника индивидуально-определенной вещи, которая подлежит передаче кредитору, кредитор не вправе требовать ее отобрания у должника и передачи в соответствии с условиями договора. Эти разъяснения согласуются со специальными положениями пункта 8 статьи 201.11 Закона о банкротстве, в соответствии с которым необходимым условием признания за участником строительства права собственности на квартиру, подлежащую передаче по договору, является завершение строительства и получение должником в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома, то есть фактическое создание квартиры как индивидуально-определенной вещи, которая может являться объектом гражданского оборота.

В этой связи требование кредитора о передаче жилых помещений не подлежит удовлетворению в связи с их фактическим отсутствием.

Довод о нарушении судом первой инстанции требований АПК РФ в связи с рассмотрением в одном заседании двух обособленных споров и вынесении по ним самостоятельных судебных актов без их соединения, отклоняется судом апелляционной инстанции. В данном случае обстоятельства, на которые ссылается заявитель, не повлекли нарушения тайны совещательной комнаты и не привели к вынесению судом первой инстанции неправомерного и необоснованного судебного акта. Кроме того процедура банкротства указанного должника ведется с 2016 года и то, что ООО "БЭСТ Консалтинг" не смогло предоставить доказательств является недобросовестным поведением данного общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции. С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. по делу N А40-23400/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "БЭСТ Консалтинг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.С. Гарипов