Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 09АП-56949/21 по делу N А40-194357/2017

г. Москва

27 октября 2021 г.

Дело N А40-194357/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В.Юрковой,

судей О.И.Шведко и М.С.Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.А.Зайцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2021 А40-194357/17,

вынесенное судьей С.Л. Никифоровым,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ" о привлечении Фот Д.Ж. и ООО "ФД Менеджмент" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ",

при участии в судебном заседании:

от к/у ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ"- Козобродова Е.С. по дов. от 01.06.2021

от Фот Д.Ж.- Егер Я.Е. по дов. от 09.01.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы 30.05.2018 ЗАО "Отель Девелопмент" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

24.08.2020 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника ЗАО "Отель Девелопмент" о привлечении к субсидиарной ответственности Фот Динары Жафировны и ООО "ФД Менеджмент" и о взыскании с ответчиков денежных средств.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2021 А40-194357/17 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ЗАО "Отель Девелопмент" о привлечении к субсидиарной ответственности Фот Д.Ж. и ООО "ФД Менеджмент" по обязательствам должника.

Не согласившись с определением суда первой инстанции от 05.07.2021 конкурсный управляющий ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит названное определение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять по спору новый судебный акт.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Фот Д.Ж. просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего о привлечении Фот Д.Ж. к субсидиарной ответственности основано на положениях статьи 61.12, а также пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивировано не исполнением указанным лицом обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании ЗАО "Отель Девелопмент" несостоятельным (банкротом), а также не исполнением указанным лицом обязанности по передаче конкурсному управляющему должника всей бухгалтерской и иной документации ЗАО "Отель Девелопмент".

Конкурсный управляющий указал, что Фот Д.Ж. следует привлечь к субсидиарной ответственности за:

- неисполнение обязанности по подаче заявления ЗАО "Отель Девелопмент" о собственном банкротстве в размере 631.829.812,74 руб.;

- за невозможность полного погашения требований кредиторов ЗАО "Отель Девелопмент" ввиду не передачи документов конкурсному управляющему ЗАО "Отель Девелопмент".

Конкурсный управляющий также просил привлечь ООО "ФД Менеджмент" и Фот Динару Жафировну к субсидиарной ответственности солидарно за неисполнение обязанности по созыву заседания общего собрания акционеров ЗАО "Отель Девелопмент" для принятия решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве ЗАО "Отель Девелопмент" в размере 64.988.263,87 руб.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как указано в пункте 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника (подпункты 1 - 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, лицами, на которых Законом о банкротстве возложены соответствующие обязанности, влечет за собой субсидиарную ответственность таких лиц по обязательствам должника.

Исходя из пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, в том числе, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации 8 должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Для исполнения такой обязанности пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве установлен срок, определенный как кратчайший и ограниченный одним месяцем с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики N 2 (2016) разъяснил, что в предмет доказывания по спору о привлечении руководителя должника к ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте первом статьи 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о признании должника банкротом в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворить требования кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 данной статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Исходя из абзаца тридцать седьмого статьи 2 Закона о банкротстве, под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника свидетельствует о недостаточности имущества лица (абзац тридцать шестой статьи 2 Закона о банкротстве).

Несвоевременная подача заявления о банкротстве должника, (статьи 9, части 2, 4 статьи 10, статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве), помимо прочего необходимо установить:

1) дату возникновение у должника признаков объективного банкротства, и, соответственно, появление у руководителей обязанности по подаче заявления о банкротстве в арбитражный суд;

2) размер обязательств, возникших после возникновения появления у бывших руководителей обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует.

Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) ст. 4815).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 266-ФЗ.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Поскольку обстоятельства, в связи с которыми конкурсным управляющим заявлены требования о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ, то настоящий спор подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции без учета Федерального закона N 266-ФЗ).

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства были предусмотрены в спорный период нормами ст. 10 Закона о банкротстве.

По смыслу норм статьи 10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Вместе с тем контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов.

Конкурсный управляющий просил о привлечении Фот Д.Ж. к субсидиарной ответственности, поскольку, являясь генеральным директором должника и генеральным директором мажоритарного акционера должника, ООО "ФД Менеджмент", Фот Д.Ж. не подала заявление о банкротстве в добровольном порядке.

Лицами, обязанными обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), в соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134 - ФЗ), являлись только руководитель должника, а также ликвидационная комиссия.

Таким образом, ООО "ФД Менеджмент" и Фот Д.Ж., как генеральный директор ООО "ФД Менеджмент", не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную) подачу заявления о банкротстве ЗАО "Отель Девелопмент", поскольку на мажоритарного акционера должника, ООО "ФД Менеджмент", не подлежит возложению обязанность по созыву внеочередного общего собрания акционеров должника с целью принятия решения об обращении с заявлением в арбитражный суд о признании должника несостоятельным (банкротом).

Принимая судебный акт, суд первой инстанции правильно указал, что при исчислении срока, с которого Фот Д.Ж. подлежала привлечению к субсидиарной ответственности, в соответствии с правилами, установленными ВС РФ, должен начинаться не ранее 20.10.2017.

Между тем, заявление ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" о признании ЗАО "Отель Девелопмент" несостоятельным (банкротом) поступило в суд 17.10.2017.

Также суд верно указал, что сумма неустойки не подлежит включению в размер субсидиарной ответственности.

Исходя из вышеизложенного и п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве, в размер субсидиарной ответственности по указанному основанию включается именно размер основных (новых) обязательств, принятых на себя должником после возникновения признаков несостоятельности (банкротства).

Вместе с тем, задолженность по уплате неустойки (пени, штрафа), процентов за пользование кредитом или займом, если основное обязательство возникло до наступления обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не включается в размер ответственности контролирующих лиц за неподачу заявления должника.

Указанный подход подтверждается и тем, что неустойка носит акцессорный характер по отношению к основному обязательству, неразрывно зависит от его исполнения, не подпадает под понятие обязательства, определяемого положениями статей 3, 4 Закона о банкротстве, не является новым денежным обязательством, подразумеваемым в п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве, поскольку не имеет нового юридического факта, который бы лежал в основании ее возникновения, а представляет собой финансовые санкции, начисленные на денежные требования по обязательствам, возникшим до даты объективного банкротства.

Кроме того, согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2013 г. N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" если основное требование кредитора к должнику возникло до возбуждения дела о банкротстве, то и все связанные с ним дополнительные требования имеют при банкротстве тот же правовой режим.

Основное обязательство должника, обеспечиваемое неустойкой, возникло в 2007 г. (заключение Кредитного соглашения N 901), 2008 г. (заключение Кредитного соглашения N 986), 2009 г. (заключение Кредитного соглашения N 987), т.е. задолго до даты объективного банкротства должника. Таким образом, включение в размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц неустойки, предусмотренной основным обязательством, не соответствует действующему законодательству.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве в размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Суд правомерно сослался на обстоятельства дела N А40-194356/2017 о банкротстве ЗАО "ИнвестГрупп", ЗАО "Отель Девелопмент" и ЗАО "ИнвестГрупп" являются солидарными должниками -участниками одного правоотношения, основанием которого является Кредитное соглашение N 420001/901 от 27.03.2007 и договора поручительства от 28.09.2011 N 420001/901-ДП, согласно которому ЗАО "Отель Девелопмент" является поручителем ЗАО "ИнвестГрупп" по указанному Кредитному соглашению.

В ходе ненадлежащего исполнения указанных договоров у должников образовалась задолженность перед ГКР "ВЭБ.РФ", в том числе по уплате штрафных санкций, которая включена конкурсным управляющим в размер субсидиарной ответственности Фот Д.Ж.

В рамках рассмотрения дела о банкротстве ЗАО "ИнвестГрупп" (дело N А40- 194356/17-88-284 "Б") конкурсным управляющим было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе Фот Д.Ж. за неподачу заявления должника и невозможность полного погашения требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40- 194356/17-88-284 "Б" было отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "ИнвестГрупп".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 29.06.2021, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2021 по делу N А40-194356/17-88-284 "Б", было отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "ИнвестГрупп" о привлечении ИП Родионовой О.И., Нефедова А.А., Фот Д.Ж. к субсидмарной ответственности.

Фактические обстоятельства дела N А40-194356/2017 (о несостоятельности ЗАО "ИнвестГрупп") и дела N А40-194357/2017 (о несостоятельности ЗАО "Отель Девелопмент") являются тождественными.

Судом сделан верный вывод о преюдициальном значении судебных актов по делу N А40-194356/17-88-284 "Б", поскольку ЗАО "ИнвестГрупп" и Должник по настоящему делу являлись заемщиком и поручителем по одному и тому же кредитному договору, являются должниками одного кредитора - ГРК "ВЭБ.РФ", а Фот Д.Ж. в рамках дела о банкротстве ЗАО "ИвнстГрупп" привлекалась к субсидиарной ответственности, как руководитель ЗАО "Отель Девелопмент".

Кроме того, судом сделаны самостоятельные выводы по всем обстоятельствам и основаниям, заявленным Конкурсным управляющим.

Суд правомерно не переквалифицировал требование конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности в требование о взыскании убытков.

В п. 20 Постановления N 53 разъяснено, что независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям ст. ст. 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную ст. 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вменяемые конкурсным управляющим контролирующим лицам действия не только не привели к объективному банкротству, в связи с чем не такие лица не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, но и не были противоправными, к убыткам не привели.

Кроме того, в настоящее время в производстве Арбитражного суда города Москвы находится заявление конкурсного управляющего о взыскании с Фот Д.Ж. убытков по тем же фактическим обстоятельствам.

Таким образом, оспариваемый судебный акт не привел к невозможности взыскания убытков с контролирующих лиц при наличии на то оснований.

Суд пришел к правильному выводу об отсутствии причинно-следственной связи между непередачей Фот Д.Ж. документов и существенным затруднением формирования и реализация конкурсной массы.

Исходя из представленных доказательств, установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для привлечения Фот Динары Жафировны и ООО "ФД Менеджмент" к субсидиарной ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

По сути, доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2021 А40-194357/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "ОТЕЛЬ ДЕВЕЛОПМЕНТ"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко