Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2022 г. N 09АП-80044/21 по делу N А40-253589/2016

г. Москва

24 января 2022 г.

Дело N А40-253589/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" и ООО "Телекор"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2021 по делу N А40-253589/16, вынесенное судьей Марасановым В.М.,

об отказе в удовлетворении заявления ООО "Телекор-Энергетика" и ООО "Телекор" об отстранении арбитражного управляющего Ивановой Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС" и утверждении конкурсным управляющим должника Микушина Николая Михайловича, члена Союза "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих",

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "КЭЭС",

при участии в судебном заседании:

представитель собрания кредиторов ООО "КЭЭС": Сарпов С.А., лично, паспорт, протокол N 1 собрания кредиторов

от ООО "ТЕЛЕКОР": Сарпов С.А., по дов. от 03.03.2020

от к/у ООО "КЭЭС": Бубович Е.Г., по дов. от 03.08.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 ООО "КЭЭС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Иванова Диана Васильевна, ИНН 331404233391, член НП ОАУ СРО "Авангард". Адрес для направления корреспонденции: 127051, г. Москва, а/я 50.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 202 от 02.11.2019.

В Арбитражный суд города Москвы 21.06.2021 в электронном виде поступило заявление ООО "Телекор-Энергетика" и ООО "Телекор" об отстранении арбитражного управляющего Ивановой Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС" и утверждении конкурсным управляющим должника Микушина Николая Михайловича, члена Союза "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих" (620014, г. Екатеринбург, ул. Вайнера, д.13, литер Е).

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 22.10.2021 г. отказал в удовлетворении заявления ООО "Телекор-Энергетика" и ООО "Телекор" об отстранении арбитражного управляющего Ивановой Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС" и утверждении конкурсным управляющим должника Микушина Николая Михайловича, члена Союза "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Не согласившись с указанным определением, ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" и ООО "Телекор" подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает на непринятие мер к оспариванию подозрительных сделок; предоставление недостоверных сведений; непринятие мер по взысканию дебиторской задолженности.

В судебном заседании представитель ООО "ТЕЛЕКОР" доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Порядок рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалоб кредиторов о нарушении их прав и законных интересов определен статьей 60 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторы должника вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой о нарушении их прав и законных интересов.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

* или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

* или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица.

По правилам ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Как усматривается из заявления ООО "Телекор-Энергетика" и ООО "Телекор", конкурсные кредиторы, ссылаясь на причинение убытков в результате ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, просили отстранить Иванову Диану Васильевну от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС" и утвердить кандидатуру конкурсного управляющего - Микушина Николая Михайловича.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 конкурсным управляющим должника утверждена Иванова Диана Васильевна.

В обоснование своего заявления заявители указывали на ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсным управляющим Ивановой Д.В., а именно:

* непринятие мер к оспариванию сделок должника с обществом с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА";

* сообщение суду недостоверных сведений о расчётах между должником и обществом с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА" во время рассмотрения обособленного спора между теми же лицами;

* непринятие надлежащих мер по взысканию дебиторской задолженности;

* непринятия должных мер к признанию недействительными сделок должника, совершенных с обществом с ограниченной ответственностью "СИБТЕХЭНЕРГО";

* неисполнение обязанности по взысканию задолженности с общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ АЛЬЯНС-ИНВЕСТ" и непринятие мер к оспариванию подозрительных сделок с указанным обществом.

Судом первой инстанции установлено, что Ивановой Дианой Васильевной с даты ее утверждения конкурсным управляющим должника, ведется соответствующая работа в процедуре конкурсного производства, в том числе по выявлению недействительных сделок должника и их оспариванию, а также взысканию дебиторской задолженности.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве определен основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

Относительно требования о непринятии мер к оспариванию подозрительных сделок должника совершенных между с обществом с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА".

Кредиторами были выявлены подозрительные сделки должника, совершенные на общую сумму в 6 630 064,45 рубля.

На основании заявления конкурсных кредиторов судом указанные сделки были признаны недействительными.

При оценке бездействия конкурсного управляющего необходимо исходить из стандарта доказывания, сформулированного в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 октября 2017 года N 305-ЭС17-8225, вынесенном по делу N А40-154653/2015, в целях удовлетворения жалобы кредитора на бездействие арбитражного управляющего по не оспариванию сделок должника необходимо:

- представление заявителем жалобы доказательств, подтверждающих наличие достаточных оснований полагать о недействительности сделок и высокой вероятности признания сделок недействительными судом;

- отсутствие (не представление арбитражным управляющим) доказательств наличия у арбитражного управляющего объективных препятствий для оспаривания сделок.

Конкурсному управляющему было доподлинно известно, что бенефициары обоих обществ (ответчика и должника) аффилированы между собой.

По данным конкурсного управляющего бенефициар (руководитель и единственный участника) общества с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА" и бенефициар должника Могилевич Александр Владимирович являлись супругами.

Ранее конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о признании недействительными сделок должника и Могилевич Юлии Викторовны совершенными под видом купли-продажи транспортных средств не действительными. Заявление было удовлетворено судом в полном объёме, на момент рассмотрения настоящего заявления судебный акт вступил в законную силу.

На момент совершения оспариваемых сделок, у должника были неисполненные обязательства перед кредиторами, чьи требования в последствии были включены в реестр требований кредиторов.

Все сделки, совершены в период подозрительности, указанный в статье 61.3 Закона о банкротстве и для признания их недействительности, необходимо доказать только факт оказания ответчику предпочтения.

Кроме того, в наличии имеются все основания, для признания подозрительных сделок недействительными по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Возражая против удовлетворения требований кредиторов конкурсный управляющий пояснил суду, что закон не устанавливает процессуальной обязанности для арбитражного управляющего оспаривать подозрительные сделки должника, сделки, которые оспаривали кредиторы на сумму 1 365 064,45 рублей являются дебиторской задолженностью, то есть активом должника, а факт признания указанных сделок не действительными на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве связан исключительно с неверной правовой позицией ответчика при рассмотрении обособленного спора. Правомерность признания не действительными сделок на сумму 5 265 000 рублей по специальным основаниям, банкротным основаниям конкурсный управляющий не оспаривал.

Между тем, вывод об отнесении задолженности в размере 1 365 064,45 рублей к дебиторской задолженности является необоснованным.

В представленном кредиторами отчете конкурсного управляющего дебиторская задолженность общества с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА" отсутствует.

Никаких мер конкурсный управляющий ко взысканию указанной дебиторской задолженности конкурсным управляющим не предпринималось.

Суд апелляционной инстанции учитывает следующие доводы кредиторов.

Кредиторы обратились с заявлением о признании сделок совершенных между должником и обществом с ограниченной ответственностью "НОВОТРОНИКА" недействительными.

06 декабря 2020 года конкурсный управляющий подготовила и направила в суд мотивированный отзыв.

В табличной части, конкурсный управляющий изложила своё видение взаимных расчётом с должником по договору займа N 77/14-2016 от 10 ноября 2016 года, указав, что вся полученное от должника ответчик возвратил и наоборот имеется переплата в размере 683 500 рублей.

Впоследствии, содержащиеся в отзыве конкурсного управляющего доводы были опровергнуты конкурсными кредиторами, а затем и ответчиком по обособленному спору, которые предоставил в материалы обособленного спора акт сверки взаимных расчётов по договору займа N 77/14-16 от 10 ноября 2016 года, которым признал задолженность в размере 1 112 284,45 рубля.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по Экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24 августа 2020 года N 305-ЭС19-17553, вынесенного по делу А40-64173/2017 "Как разъяснено в пунктах 3, 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", неразумность действий (бездействия) конкурсного управляющего считается доказанной, в частности, когда управляющий принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах.".

Не принятие надлежащих мер по взысканию дебиторской задолженности.

Во время анализа финансово-хозяйственной деятельности должника конкурсный управляющий выявила факт уклонения бывшим руководителем должника - Могилевичем А.В. сведений о дебиторской задолженности на общую сумму в 69 753 766,37 рублей (страница 15 отчёта от 21 мая 2021 года).

При этом совокупный размере реестровых требований кредиторов составляет 67 703 672,28 рубля (страница 21 реестра).

Отказывая в удовлетворении заявлений в указанной части суд согласился с доводами конкурсного управляющего о невозможности взыскания части дебиторской задолженности в виду отсутствия у конкурсного управляющего части документов, подтверждающих наличие задолженности, а в остальной части задолженность дебиторами не подтверждена.

Согласно заявления конкурсного управляющего о привлечении Могилевича Александра Владимировича к субсидиарной ответственности ему известны все 110 дебиторов должника.

Отсутствие мер по взысканию дебиторской задолженности означает фактический отказ конкурсного управляющего от пополнения конкурсной массы.

Таким образом конкурсный управляющий уклонился от оспаривания сделок, совершенных между должником и аффилированным контрагентом на крупную сумму.

В результате произведённого конкурсным управляющим анализа финансово-хозяйственной деятельности должника были выявлены подозрительные сделки, совершенные между должником и аффилированными лицами, а именно:

* общество с ограниченной ответственностью "СИБТЕХЭНЕРГО" ИНН/ОГРН 2466215510/ 1082468055120) (далее по тексту "Первое общество") получило от должника денежные средства в размере 22 657 095,41 рублей, однако встречного исполнения не произвело.

* общество с ограниченной ответственностью "СИБТЕХЭНЕРГО" (ИНН/ОГРН 2460240245/ 1122468045512) (далее по тексту "Второе общество") получило от должника в общей сумме 154 529 084,40 рублей, однако доказательств встречного исполнения, кроме договоров и формального набора первичных документов, получено не было.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем и мажоритарным участником Первого общества с долей, равной 67 процентов являлся Могилевич Андрей Владимирович.

Единственным участником и руководителем Второго общества на момент совершения спорных платежей, являлся Могилевич Андрей Владимирович.

Также конкурсным управляющим, во время исследования было установлено, что Могилевич Андрей Владимирович получал заработную плату в обществе с ограниченной ответственностью "КЭЭС" (совпадение ИНН работника и руководителя обоих приведённых обществ).

Также конкурсным управляющим было выявлено, что в отношении Первого из приведённых обществ в Арбитражном суде Красноярского края ведётся дело о несостоятельности (N А33-24422/2016).

Дата открытия конкурсного производства - 28 декабря 2016 года.

В ходе рассмотрения указанного спора суд установил, что Могилевичи Андрей Владимирович и Александр Владимирович являются родными братьями (Определение от 25 июля 2018 года).

Таким образом, конкурсный управляющий не только выявил крупнейшего аффилированного контрагента должника, но и установил, что в его адрес были перечислены денежные средства, в размере кратно превышающем реестр требований кредиторов.

29 апреля 2020 года в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление конкурсного управляющего должника о включении требований в реестр кредиторов.

06 мая 2020 года заявление было принято к производству.

02 июня 2020 года конкурсное производство в отношении первого общества было завершено.

30 июня 2020 года суд прекратил производство по требованию конкурсного управляющего.

Таким образом, вопрос о взыскании с Первого общества денежных средств 22 657 095,41 рублей впоследствии не мог быть удовлетворен.

Получив негативный опыт взыскания задолженности в Первого общества, конкурсный управляющий решил меры по взысканию задолженности со Второго общества не предпринимать.

Отказывая кредитором в удовлетворении заявления в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что кредиторы самостоятельно оспорили сделки на указанную сумму, а во время рассмотрения обособленных споров конкурсный управляющий поддержал кредиторов. Данный вывод является не достоверным, конкурсный управляющий согласился с доводами кредиторов о признании недействительными сделок только на сумму в 23 399 084,40 рубля, в судебной заседание по рассмотрению сделок недействительными на сумму в 131 130 000 рублей конкурсный управляющий не явился, отзыв в суд не направлял.

Суд первой инстанции ошибочно согласился с доводами конкурсного управляющего о том что сделки, совершенные под видом исполнения обязательств по договорам N К77/26-2015 от 21.09.2015, N 16/0523-02 от 23.05.2016, К77/2016-5 от 11.05.2016, 16/0530-01 от 30.05.2016, К77/18-СТЭ от 16.12.2016, К77/2016/1 от 22.01.2016 являются длящимися, совершены в рамках исполнения муниципальных контрактов (подрядные и субподрядные работы и услуги - то, чем в основном занимался должник), что они совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности, в силу чего не являются не действительными (всего на сумму 23 399 084,40 рубля.).

Конкурсным управляющим в нарушении статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации конкурсным управляющим не представлено доказательства доводов об отнесении оспариваемых сделок к обычной хозяйственной деятельности.

Как указывали кредиторы, ни один из указанных договоров, не относится к муниципальным или государственным контрактам, например договор N К77/26-2015 от 21 сентября 2015 года - это договор аренды.

Кроме того, по сделкам должника, совершенным под видом исполнения обязательств по договору N 77/2015/СТЭ от 22 июня 2015 года (на сумму 131 131 000 рублей) у конкурсного управляющего отсутствовали документы (договор, акты выполненных работ.

При отсутствии у конкурсного управляющего первичных документов по указанному договору, с учётом аффилированности сторон сделки и времени совершения платежей (после принятия заявления о признании должника банкротом) довод конкурсного управляющего о совершении указанных платежей в рамках обычной хозяйственной деятельности не может быть обоснованным.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ), при рассмотрении дела о банкротстве, суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов. Таким образом, законодатель связывает возможность отстранения конкурсного управляющего не только в связи с непосредственным причинением убытков, но и с возможностью их причинения; для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков, то есть отстранение возможно даже в случае, когда убытки не причинены, но имеется возможность их причинения.

Исходя из диспозиции вышеуказанной нормы, в качестве возникновения оснований для отстранения конкурсного управляющего выступает совокупность следующих условий: неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав или законных интересов заявителя жалобы таким неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей; такое неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, которая в свою очередь проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения тогда могут стать основанием для его отстранения, когда существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства.

В данном случае, с учетом изложенного, у апелляционного суда имеются обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении Ивановой Д.В. конкурсного производства в отношении ООО "КЭЭС", в связи с чем, суд приходит к выводу об отстранении конкурсного управляющего Ивановой Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "КЭЭС".

Таким образом, по мнению апелляционного суда, оснований для отказа в удовлетворении заявления о признании действий (бездействия) конкурсного управляющего у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем, определение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалы дела от арбитражного управляющего Микушина Н.М. поступило заявление, в котором Микушин Н.М. заявляет об отказе от заявления об утверждении в качестве конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС".

При этом, в заявлении кредиторами в просительной части указывалось на утверждение конкурсным управляющим должника Микушина Николая Михайловича, члена Союза "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих" (620014, г. Екатеринбург, ул. Вайнера, д.13, литер Е).

Таким образом, суд апелляционной инстанции разъясняет право кредиторам в порядке п. 2 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" избрать на собрании кредиторов должника арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию, из членов которой должна быть предоставлена кандидатура арбитражного управляющего для утверждения конкурсным управляющим должника, обеспечить поступление документов на кандидата, подтверждающих его соответствие требованиям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в материалы дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и разрешить вопрос по существу.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2021 по делу N А40- 253589/16 отменить.

Отстранить арбитражного управляющего Иванову Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "КЭЭС".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Ю.Л. Головачева