Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2022 г. N 09АП-89171/21 по делу N А40-145275/2021

г. Москва

10 февраля 2022 г.

Дело N А40-145275/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	помощником судьи С.Э.Исрафиловым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-145275/21 (122-951)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по дов. от 21.01.2021;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 23.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать недействительными решение и предписание от 24.06.2021 N 223-ФЗ-322/21.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить как принятое с нарушением норм права, указывая, что выводы, изложенные в оспариваемом решении Комиссии ФАС России, полностью соответствуют положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позицию сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) вынесено решение от 24.06.2021 N 223-ФЗ-322/21 (далее - Решение) по жалобе ООО "СПС" на действия ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 2733/0АЭ-ТЭ/21 (далее - Аукцион) на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту объектов Северной дирекции по энергообеспечению структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО "РЖД".

Согласно доводам жалобы, нарушение прав и законных интересов ООО "СПС" выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении в аукционной документации:

- квалификационного требования о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ по предмету закупки;

- требования о предоставлении участником закупки в приложении N 1.3 к аукционной документации сведений об опыте выполнения работ в графе "Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору";

- квалификационное требование о наличии у участника Аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки.

В связи с тем, что жалоба ООО "СПС" была признана обоснованной, ОАО "РЖД" было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 24.06.2021 N 223-ФЗ-322/21 (далее - Предписание).

Заявитель, полагая решение и предписание незаконными и необоснованными, обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела судом установлена совокупность указанных обстоятельств.

Согласно ч.2 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Общий порядок рассмотрения жалоб в отношении действий заказчиков и организаторов торгов установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Положения ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), которой также установлен порядок и процессуальные поводы для оспаривания действий заказчиков со специальной правосубъектностью, является специальной по отношению к ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.11 ст.3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Исходя из изложенного следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (аналогичной позиции придерживается ФАС России в письме от 25.06.2019 N МЕ/53183/19).

Жалоба ООО "СПС" датирована 17.06.2021. Как следует из жалобы ООО "СПС", им обжалуются положения документации, а именно требование о наличии у участника опыта выполнения работ, требование о необходимости указания информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявления со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, требование о том, что участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ.

При этом согласно извещению 32110334721, размещенному в единой информационной системе в сфере закупок, датой окончания срока подачи заявок является 17.06.2021, 11:00.

Однако, как установлено из представленных документов, жалоба ООО "СПС" была подана 17.06.2021 года в 08-03 час., то есть до момента окончания срока подачи заявок, следовательно, указанный довод о неправомерности принятия жалобы ввиду истечения сроков судом отклоняется.

Между тем, суд первой инстанции, удовлетворяя требования Заявителя, правомерно согласился с его доводами.

Согласно ч.6 ст.3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

В настоящем деле соответствие участника указанному квалификационному требованию свидетельствует о достаточном и необходимом для Заказчика опыте исполнителя по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, и позволяет судить о способности участника осуществить работы в объеме и сроки, предусмотренные закупочной документацией; в связи с чем использование названного требования является обоснованным.

Следует отметить, что работы, связанные с капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, наличие опыта выполнения которых должен предоставить участник закупки, значительно отличаются от аналогичных строительных работ (например, на трамвайных линиях, в метрополитене), выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

К особенностям данных строительных работ, выполняемых на объектах железнодорожного транспорта, относятся:

1) система электроснабжения электрифицированной железнодорожной дороги состоит из:

- внешней части системы электроснабжения, включающей в себя устройства выработки, распределения и передачи электрической энергии до тяговых подстанций (исключительно);

- тяговой части системы электроснабжения, состоящей из тяговых подстанций линейных устройств и тяговой сети. Тяговая сеть, в свою очередь, состоит из контактной сети, рельсового пути, питающих и отсасывающих линий (фидеров), а также других проводов и устройств,; присоединяемых по длине линии и контактной подвески непосредственно или через специальные автотрансформаторы.

Доля выполняемых работ по капитальному ремонту объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, объектов и устройств контактной 'сети в рамках Аукциона составляет 84% от общей стоимости работ.

Для каждого вида ремонтных работ исполнителем разрабатываются технологические процессы, учитывающие конкретные условия работ, оценивающие их объемы, потребность в рабочей силе, потребность в специализированной технике с учетом требований нормативных документов ОАО "РЖД" по организации работ на действующей инфраструктуре;

2) принципиальное отличие в производстве работ на объектах электрификации и электроснабжения сети железных дорог от работ, производимых в метрополитене и трамвайной линии заключается в уровне напряжения. Так, в контактной сети на переменном токе уровень рабочего напряжения составляет 27500 В, в то время, как в метрополитене порядка 825 В, на трамвайной линии 550 В;

3) работы в метрополитене и на трамвайной линии производятся со снятием напряжения с токоведущих частей, заземлением, вдали от частей, находящихся под напряжением, что не требует высокой квалификации подрядной организации.

В свою очередь производство работ на объектах электрификации и электроснабжения железных дорог производится как со снятием напряжения с токоведущих частей, заземлением, вдали от частей, так и под напряжением (регулировка контактной подвески). Также при производстве работ на контактной сети (многопутные участки) и тяговых подстанциях, как правило, работа производится вблизи частей, находящихся под напряжением;

4) строительно-монтажные работ на контактной сети производятся "с пути", на высоте, вблизи высокого напряжения на многопутных участках, с учетом движения поездов по соседним путям, в то время, как в метрополитене и на трамвайной линии, работы производятся на однопутных участках с полной остановкой движения и снятием напряжения.

Производство работ на многопутных участках в условиях движения поездов по соседним путям требует наличия опыта работ у подрядной организации, так как несоответствие габарита по соседнему пути может привести к столкновению техники, работающей на объекте строительства с пассажирским или грузовым поездом, и как следствие к техногенной катастрофе.

Более того, при производстве работ по установке жестких поперечин на станциях с использованием специализированной техники, работа может одновременно производиться над десятками путей, над пассажирскими платформами. Отсутствие у подрядной организации опыта может привести как к техногенным катастрофам, так и к локальным случаям травматизма, а также к массовой задержке движения поездов и, как следствие, к причинению экономического вреда и имиджевых рисков ОАО "РЖД";

5) устройство контактной сети железных дорог, в отличии от городских контактных сетей представляет собой более сложное техническое сооружение, ввиду наличия большой номенклатуры применяемых конструкций, материалов и оборудования, а также особых технологий их монтажа, связанного с обеспечением безопасности движения поездов;

6) выполняемые работы являются технологически сложным и трудоемким процессом и проводятся как под напряжением, так и со снятием напряжения и закрытием отдельных путей для движения в технологические "окна", которые имеют небольшую продолжительность, предоставляются эксплуатирующими службами ОАО "РЖД" один или несколько раз в течение суток. Начало и окончание каждого "окна" сопровождается осуществлением дополнительных мероприятий и применением вспомогательных устройств для открытия/закрытия движения, обеспечения безопасности движения поездов, безопасности рабочего персонала, занятого у железнодорожных путей, безопасности пассажиров, а также для соблюдения графика движения поездов.

Таким образом, учитывая высокую социальную значимость объектов электрификации и электроснабжения ОАО "РЖД", задержка в движении поездов, в связи нарушением технологии работ и срывы в бесперебойном электроснабжении объектов нетягового назначения влечет за собой финансовые и имиджевые риски для ОАО "РЖД".

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что выполнение работ, связанных с капитальным, ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных, линий электропередачи, сопряжено с необходимостью наличия опыта организации выполнения работ с соблюдением задействованным персоналом требований, установленных в большом количестве действующих нормативных актов, указанных в Техническом задании (приложение N 1.1 к аукционной документации), а именно:

- "Правила технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации", утвержденные приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286;

- Технический регламент Таможенного союза "О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта", утвержден решением Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 г. N 710;

- "Правила содержания тяговых подстанций, трансформаторных подстанций и линейных устройств системы тягового электроснабжения", утверждены распоряжением ОАО "РЖД" от 05.08.2016т. N 1587р;

- СТО РЖД 1.09.010-2008 "Устройства электрификации и электроснабжения. Порядок продления назначенного срока службы", утвержден распоряжением ОАО "РЖД" от 11.12.2008 г.N 2647р;

- "Инструкция по заземлению устройств электроснабжения на электрифицированных железных дорогах", утверждена МПС РФ от 10.06.1993 г. N ЦЭ-191;

- "Распоряжение об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД" от 7 ноября 2018 г. N 2364/р;

- Правила содержания контактной сети, питающих линий, отсасывающих линий, шунтирующих линий и линий электропередачи, утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 25.04.2016 г. N 753р (Приложение N 1.6 к аукционной документации).

- Технические требования к светодиодным осветительным устройствам для наружного и внутреннего освещения объектов ОАО "РЖД", утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 29.04.2020 г. N 953/р.

В связи с вышеизложенным, выполнение работ, связанных капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, лицами, не обладающими соответствующим профильным опытом, неизбежно увеличит риски Заказчика, связанные с нарушениями такими лицами сроков выполнения работ, с неспособностью подрядчика обеспечить выполнение работ, с нарушениями технологии строительного процесса, нарушениями требований по безопасности, и может повлечь за собой гибель людей и причинение значительного ущерба материальным ценностям и окружающей среде.

Таким образом, квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки установлено Заказчиком в п. 1.9.3 закупочной документации с целью отбора участника, имеющего соответствующий профильный опыт, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

Правомерность установления требования о наличии у участников закупки опыта по предмету закупки подтверждается судебной практикой: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 N Ф05-23361/2019 по делу N А40-201293/2018, от 23.06.2021 по делу N А40-131943/2020, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 N 09АП-13107/2021, от 25.03.2021 по делу N А40-119631/20, от 20.02.2021 по делу N А40-96584/20, от 07.12.2020 N 09АП-46038/2020 по делу N А40-62774/2020, от 28.09.2020 N 09АП-24076/2020 по делу N А40-317905/2019.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "РЖД" в документации о закупке установлено неправомерное требование о предоставлении участником закупки в приложении N 1.3 к аукционной документации сведений об опыте выполнения работ в графе "Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента, в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору", является необоснованным ввиду следующего.

В Приложении N 1.3 к документации установлен критерий "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим.исполнением участником обязательств: по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в п/п.11 п.209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28 июня 2018 г. (протокол N 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко воем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок, не обоснован.

Правомерность установления данного критерия подтверждается судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2021 по делу N А40-116691/20, от 28.02.2020 по делу N А40-112558/19, от 10.09.2019 по делу N А40-38659/19, от 16.07.2021 по делу N А40-118432/2020.

Судом верно указано, что вывод ФАС России о том, что ОАО "РЖД" в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника Аукциона производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету закупки, также является необоснованным.

Согласно пункту 1.9.4 закупочной документации участник должен располагать следующими производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по предмету закупки:

N п/п	Наименование	Параметры	Кол-во не менее
1.	Автомотриса дизельная монтажная	Мощность не менее 220 кВт	2
2.	Платформа для раскатки проводов контактной сети	Ширина колеи 1520 мм	1
3.	Агрегат для вибропогружения железобетонных фундаментов опор на железнодорожном ходу	Длина погружаемого фундамента не менее 4,5 м	1
4.	Бурильно-крановая машина на автомобильном ходу	Глубина бурения не менее 3 м	2

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить:

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы);

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о наличии производственных мощностей, ресурсов, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации.

- паспорт транспортного средства и/или свидетельство о регистрации транспортного средства на каждую единицу техники на автомобильном ходу.

- формуляр для каждой единицы техники на железнодорожном ходу.

Таким образом, участник может подтвердить соответствие вышеуказанному требованию различными способами, при этом условия документации не устанавливают требование о наличии производственных мощностей исключительно в собственности участника.

Вышеуказанное требование установлено в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупке "РЖД", согласно которому Заказчик имеет право предъявить требования к участникам, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), в том числе требование о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

Производственные мощности, перечисленные в п.1.9.4 аукционной документации, являются основными при выполнении работ по капитальному ремонту объектов Северной дирекции по энергообеспечению структурного подразделения Трансэнерго-филиала ОАО "РЖД". Потребность в данных производственных мощностях (ресурсах) обусловлена следующим:

1) автомотриса дизельная монтажная мощностью не менее 220 кВт в количестве не менее 2 ед. необходима для выполнения работ на объекте N 2 "Контактная сеть участка Ярославль Главный-Приволжье" (см. Техническое задание (приложение N 1.1 к аукционной документации)) по замене жестких поперечин, ограничителей перенапряжения, установке опор и перевода нагрузки на новые опоры и демонтаж старых опор контактной сети, а именно: (Л) 1 автомотриса необходима для выполнения монтажных работ по замене жестких поперечин,.ограничителей перенапряжения; (2) 1 автомотриса необходима для производства работ по установке опор и перевода нагрузки на новые опоры и демонтаж старых опор контактной сети.

Поскольку, на передней консоли автомотрис должна быть расположена несущая кабина с краном, а на задней консоли - силовая установка и монтажная площадка, то мощность силовой установки должна быть не менее 220 кВт;

2) платформа для раскатки проводов контактной сети с шириной колеи 1520 мм количестве не менее 1 ед. необходима для работ на объекте N 2 "Контактная сеть участка Ярославль Главный-Приволжье" (см. Техническое задание (приложение N1.1 к аукционной документации)) для транспортировки барабанов с несущим тросом или контактным проводом, для раскатки, вытяжки и стыковки троса и провода. Работы производится на ж.д. пути, шириной колеи 1520 мм;

3) агрегат для вибропогружения железобетонных фундаментов опор на железнодорожном ходу с длиной погружаемого фундамента не менее 4,5 м в количестве не менее 1 ед. необходим для выполнения работ на объекте N 2 "Контактная сеть участка Ярославль Главный-Приволжье" (см. Техническое задание (приложение N1.1 к аукционной документации)) по установке анкеров и фундаментов опор контактной сети методом вибропогружения. Длина погружаемого фундамента определена исходя из длины опоры в подземной части, которая составляет 4,5 м.

4) бурильно-крановая машина на автомобильном ходу глубиной бурения не менее 3 м в количестве не менее 2 ед. необходима для выполнения работ на объекте N 1 "ПЭ Рыбница-Талый" и на объекте N 3 "Воздушная линия АБ и ПЭ перегона Шорыгино-Савино" для вертикального и наклонного бурения скважин, а так же для установки опорВЛ 0,38-10 кВ. Данный параметр основан исходя из длины опоры ВЛ в подземной части, которая составляет 3 м. Учитывая объемы и сроки выполнения работ, предусмотренные техническим заданием аукционной документации в целях своевременного и качественного выполнения всего комплекса работ, а также в связи со значительной удаленностью объектов N3 "Воздушная линия АБ и ПЭ перегона Шорыгино-Савино" и N1 "ПЭ Рыбница-Талый" (не менее 1817 км) друг от друга одновременное использование производственных мощностей не представляется возможным.

Запрашиваемая техника на железнодорожном ходу имеется не только у ОАО "РЖД", в связи с чем требование о наличии данной техники у участников не является ограничением конкуренции.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу N A05-10778/2013 указал, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового борота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Таким образом, устанавливая данное квалификационное требование, Заказчик проявляет должную осмотрительность при выборе контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или нарушения сроков их выполнения.

Кроме того, согласно условиям Технического задания (приложение N 1.1 к аукционной документации) работы выполняются с момента заключения Договора. Привлечение необходимых ресурсов в течение 20 дней (максимальный срок на заключение договора с момента подведения итогов Аукциона), включая привлечение оборудования, поиск и найм сотрудников, их обучение, в том числе работе с привлеченным оборудованием, в течение 20 дней невозможно. Выполнение указанных действий после подведения итогов приведет к нарушению сроков реализации проекта или снижению их качества.

Правомерность установления требования о наличии производственных мощностей подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 N 09АП-13107/2021, от 17.04.2019 по делу N А40-286998/18, от 04.07.2019 по делу N А40-308576/18, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 N Ф05-11076/2019 по делу NА40-181267/2018, от 20.06.2019 NФ05-8471/2019 по делу N А40-174288/2018.

Таким образом, установленное требование законно, обоснованно и направлено на обеспечение надлежащего выбора контрагента, а также обеспечивает исполнение им условий договора наиболее качественно.

В связи с изложенными обстоятельствами пришел к выводу, что оспариваемое решение, а также вынесенное на его основании предписание, не могут быть признаны законными.

Согласно положениям ст.200 АПК РФ на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Ответчик не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы заявителя не опроверг.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. Иных доказательств, подтверждающих сомнения ответчика, не представлено.

Как верно указано судом, решение нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку ФАС России, принимая Решение и выдавая Предписание, в соответствии с которым обязывает ОАО "РЖД" исключить из закупочной документации типовые требования, нарушает права и законные интересы Заказчика, что выражается в следующем.

Исполнение требований, указанных в Предписании, путем исключения из аукционной документации типовых требований, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с действующим законодательством, влечет риски для безопасности на железнодорожном транспорте, для жизни и здоровья граждан Российской Федерации, для имущества третьих лиц, вызванные наличием возможности заключения договора с недобросовестным контрагентом и ненадлежащим исполнением обязательств по договору таким контрагентом.

Заключение договора с недобросовестным контрагентом ставит под угрозу своевременную поставку качественного оборудования электрификации и электроснабжения на объекты строительства ОАО "РЖД", что в конечном итоге может привести к срыву планируемых сроков окончания строительных работ, а также к возникновению аварий на железнодорожном транспорте, вызванных поставкой некачественного оборудования.

При этом в случае возникновения аварий на железнодорожном транспорте в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом у ОАО "РЖД" могут возникнуть убытки в виде необходимости возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу третьих лиц.

Таким образом, выдав обязательное для исполнения Предписание, антимонопольный орган неправомерно вмешался в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД", обязывая его проводить закупку в нарушении порядка, определенного документацией о закупке Положением о закупке, которым Заказчик обязан руководствоваться на основании ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Решение и Предписание подлежат признанию недействительными, поскольку нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, предоставленные ст. 1 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечается в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2017 по делу N А40-178958/2016, в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 N 09АП-53772/2019 по делу NА40-10887172019, от 20.03.2019 N 09АП-5115/2019 по делу N А40-218397/18, права заявителя являются нарушенными в случае, если ответчиком предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указание о передаче материалов дела N 223-ФЗ-322/21 уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении содержится в п.4 резолютивной части Решения. При этом обжалуемым Решением Заказчику вменяются в вину Нарушения требований законодательства, совершение которых не доказано антимонопольным органом. Поскольку Решением действия Заказчика признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое Решение затрагивает его права и законные интересы.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения незаконным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 N С01-987/2015 по делу N СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч.1 ст.71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что имеются правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Возражения ФАС России, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-145275/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Ж.В. Поташова