Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2022 г. N 09АП-32297/22 по делу N А40-121951/2018

г. Москва

29 июня 2022 г.

Дело N А40-121951/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л.Головачевой,

судей А.А.Комарова, Ж.Ц.Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д.Шутенковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по Строительству

на определение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022

по делу N А40-121951/18, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым,

об отказе во включении требований Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга реестр требований кредиторов должника в полном объеме

в рамках дела о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СК "УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА-620" (ОГРН 1057749264143, ИНН 7730533438),

при участии в судебном заседании:

от Комитета по Строительству - Козынкин И.В. по дов.от 30.12.2021

от АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой"- Монин А.В. по дов.от 06.06.2022

от АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой"- Слободянина К.А. по дов.от 10.01.2022

от ООО "Новые технологии"- Кузнецов В.П. по дов.от 10.01.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 в отношении АО "ИНЖТРАНССТРОЙ" открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Куликов Ю. В.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга о включении требований в размере 298 418 604,54 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 отказано в удовлетворении ходатайства Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга о назначении дополнительной, повторной экспертизы. Признано требование Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга необоснованным. Отказано во включении требований Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга в реестр требований кредиторов должника в полном объеме. Взыскано с Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга в пользу АО "ИНЖТРАНССТРОЙ" денежные средства в размере 650 000 руб. расходы на оплату экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель (далее - апеллянт) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела.

До заседания в апелляционный суд от конкурсного управляющего поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам спора в порядке статьи 262 АПК РФ. От апеллянта - дополнения к апелляционной жалобе, от конкурсного управляющего - возражения на дополнения к апелляционной жалобе. В приобщении дополнений к апелляционной жалобе и возражений конкурсного управляющего на дополнения к апелляционной жалобе отказано ввиду отсутствия правовых оснований. Также от апеллянта поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель апеллянта в судебном заседании поддержал ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представители конкурсного управляющего должника и ООО "Новые технологии" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства апеллянта о назначении повторной судебной экспертизы ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, - при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", - ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", - поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В данном случае суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку отсутствует необходимость проведения экспертизы, так как материалы дела содержат достаточное количество доказательств, необходимых для разрешения спора по существу.

Апелляционным судом установлено, что заявитель заявлял указанное ходатайство в суде первой инстанции, в удовлетворении которого было правомерно отказано.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", - согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит отклонению наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Сам по себе отказ в назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была проведена судебная экспертиза, которой суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

Само по себе несогласие заявителя с результатами экспертизы не может свидетельствовать о недостоверности сделанных экспертом выводов и о необходимости проведении повторной экспертизы.

Исходя из оснований отклонения ходатайства о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции, обстоятельств настоящего дела, предмета и основания заявленного иска, представленных сторонами в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что основания для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела отсутствуют.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что представитель апеллянта в судебном заседании пояснил, что денежные средства на депозит суда для проведения судебной экспертизы не внесены. Из содержания заявленного ходатайства также не следует, что у апеллянта имеется кандидатура эксперта или экспертная организация для проведения экспертизы. Таким образом, заявленное ходатайство фактически направлено на затягивание судебного разбирательства.

Руководствуясь статьями 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно заявлению кредитора, между Комитетом и Должником был заключен государственный контракт от 19.11.2013 N 017220000251300040_160869 на выполнение работ по корректировке проектной документации (стадия РД) и выполнению строительно - монтажных работ по объекту: "Проектирование и строительство футбольного стадиона в Западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25" (далее - "Контракт").

13.07.2016 Комитет реализовал право, предоставленное ему пунктом 6.12 Контракта и, уведомив Должника, отказался от исполнения Контракта в одностороннем порядке (уведомления от 13.07.2016 N 18-7635/16-0-0). В соответствии с положениями абзаца 10 п. 6.12 Контракта, ч. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с даты надлежащего уведомления подрядчика, то есть дата расторжения Контракта - 26.07.2016.

Согласно пункту 1.2. Контракта Должник обязан выполнять работы в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов в области проектирования и строительства, Градостроительного плана земельного участка, Задания на корректировку рабочей документации, Технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, Расчетом цены Контракта, Календарным планом выполнения работ.

Согласно п. 6.4 Контракта в случае, если работы по корректировке рабочей документации, строительные, монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы по Контракту выполнены (1) с отступлениями от требований Контракта, ухудшившими результат работы, или (2) с иными недостатками, повлиявшими на качество работ, а также (3) в случае неоднократного (2 и более раз) неисполнения обязательств, установленных пунктом 4.2.4. Контракта, Должник обязан по требованию Комитета уплатить в бюджет Санкт-Петербурга штрафную неустойку в размере 0,01% от цены Контракта.

Как указывает кредитор, учитывая, что цена Контракта была согласована сторонами в размере 12 540 000 000,00 руб. (п. 3.1 Контракта), сумма штрафной неустойки составляет 1 254 000,00 руб.

В соответствии с п. 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, в случае совершения подрядчиком нескольких нарушений своих обязательств по государственному контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

Комитет полагает, что вправе взыскать с Должника неустойку в размере 258 969 000,00 руб.: по 1 254 000,00 руб. за каждый из 208 случаев нарушения обязательств, установленных п. 6.4 Контракта, а именно:

- 14 случаев нарушений, подтвержденных предписаниями СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции";

- 194 случая нарушений, подтвержденных рекламационными актами.

Так, предписаниями СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - "Инженерная организация") зафиксировано 14 случаев выполнения Подрядчиком работ с отступлениями от требований Контракта, ухудшившими результат работ или иными недостатками, повлиявшими на качество работ.

В связи с неисполнением Должником обязательств, указанных в пункте 1.2 Контракта Инженерной организацией выданы Предписания от 12.01.2016 N 1/01.2016-ИС, от 28.01.2016 N 4/01.16, от 17.03.2016 N 24/03.16, от 06.04.2016 N 33/04, от 20.06.2016 N 105/06.16, от 23.06.2016 N 120/06.16 (далее - "Предписания"), которыми зафиксированы 14 случаев нарушения обязательств, допущенных Должником.

Факт неустранения выявленных нарушений установлен Инженерной организацией и подтвержден Заказчиком при проведении освидетельствования-осмотра объекта и зафиксирован в актах освидетельствования-осмотра от 04.08.2016.

Следовательно, предписаниями Инженерной организации также подтверждается выполнение Должником работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, с отступлениями от требований Контракта, ухудшившими результат работ, и иными недостатками, повлиявшими на качество работ, каждое из которых является основанием для взыскания неустойки, установленной п.6.4 Контракта.

В соответствии с Контрактом Инженерная организация наделена полномочиям по контролю и надзору, даче обязательных указаний Подрядчику, а также совершению иных действий в установленных Контрактом пределах, которые она реализует самостоятельно и независимо от Заказчика.

Узнав о выявленных Инженерной организацией нарушениях, Комитет направил Подрядчику претензии от 25.08.2016 N 18-9085/16-5-0, 18-9085/16-6-0, 18-9085/16-8-0, 18-9085/16-9-0, 18-9085/16-7-0, 18-9085/16-10-0 с требованиями об оплате неустойки, установленной п.6.4 Контракта.

Рекламационными актами зафиксировано 194 случая выполнения Подрядчиком работ с отступлениями от требований Контракта, ухудшившими результат работ или иными недостатками, повлиявшими на качество работ.

Согласно пункту 5.11 Контракта при обнаружении Заказчиком в ходе приемки отдельных этапов работ или работ по Контракту в целом недостатки в указанных работах, сторонами составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок).

В результате осмотра Объекта в выполненных Подрядчиком работах обнаружены недостатки, которые зафиксированы в рекламационных актах, в которых было зафиксировано 194 нарушения.

Также, кредитором заявлены убытки в размере 39 449 604,54 руб.

В соответствии с абз. 1 п. 6.5 Контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан по требованию Заказчика в установленные им сроки и безвозмездно устранять недостатки (дефекты), обнаруженные Заказчиком в период выполнения работ, а также на протяжении гарантийного срока эксплуатации созданного объекта, составляющего 5 лет с даты подписания Заказчиком акта приемки объекта капитального строительства.

Указанные недостатки были зафиксированы в рекламационных актах, которые составлялись в ходе выявления Заказчиком соответствующих нарушений в порядке, установленном п. 5.11, 6.5 Контракта.

В соответствии с абз. 3 п. 6.5. Контракта Заказчик вместо требования о безвозмездном устранении недостатков вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

П. 1 и 2 ст. 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 723 ГК РФ в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Расходы, которые Заказчик вынужден произвести для восстановления нарушенного права, оплатив стоимость работ по устранению недостатков качества выполненных Подрядчиком работ по Контракту, являются убытками Заказчика в соответствии с положениями ст. 15 ГК РФ.

Учитывая изложенное, Обществу на основании ст. 15, 393, 723 ГК РФ надлежит возместить убытки Заказчика в размере 39 449 604,54 руб.

На основании вышеизложенного, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года.

Согласно ст. 200 ГК РФ течение исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Как разъяснено в п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2004 г. N 29 (ред. от 14.03.2014 г.) возражения на требования конкурсных кредиторов, основанные на пропуске исковой давности, являются средством защиты заинтересованных лиц, а потому могут заявляться любым лицом, имеющим право на заявление возражений относительно требований кредиторов в соответствии со статьями 71 или 100 Закона о банкротстве. Если обстоятельства, на которые ссылаются указанные лица, подтверждаются в судебном заседании, арбитражный суд выносит определение об отказе во включении требования данного кредитора в реестр требований кредиторов в связи с пропуском срока исковой давности (пункт 2 статьи 199 ГК РФ).

Факт неустранения выявленных нарушений установлен Инженерной организацией и подтвержден Заказчиком при проведении освидетельствования-осмотра объекта и зафиксирован в актах освидетельствования-осмотра от 04.08.2016.

Узнав о выявленных Инженерной организацией нарушениях, Комитет направил Подрядчику претензии от 25.08.2016 N 18-9085/16-5-0, 18-9085/16-6-0, 18-9085/16-8-0, 18- 9085/16-9-0, 18-9085/16-7-0, 18-9085/16-10-0 с требованиями об оплате неустойки, установленной п.6.4 Контракта.

Из системного толкования п. 3 ст. 202 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и ч. 5 ст. 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении).

Учитывая изложенное, срок исковой давности по требованиям, связанным с нарушениями, установленными Инженерной организацией, должен быть продлен на 30 дней и истекает 04.09.2019.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы лиц, участвующих в деле, о пропуске срока исковой давности не нашли своего подтверждения.

Как следует из заявления кредитора, должник не должным образом исполнял контракт, и по мнению Комитета, допустил 208 случаев нарушения обязательств, которые зафиксированы рекламационными актами и предписаниями СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" в период с января 2016 года по сентябрь 2016 год, в том числе:

-194 нарушения оформлены рекламационными актами СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" 17.08.2016 г, 23.08.2016, 24.08.2016, 14.09.2016, 31.08.2016 г.;

-14 случаев нарушений - предписаниями СПб ГКУ "Фонд капитального строительства", от 12.01.2016, 28.01.2016, 17.03.2016, 06.04.2016, от 20.06.2016, 23.06.2016.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, что освидетельствование указанных выше недостатков/дефектов производилось заинтересованными лицами, с вызовом и участием представителей должника.

Кредитор просит включить сумму 258 969 000 руб. штрафной неустойки за факт допущенных нарушений, обосновывая расчет п. 6.4 контракта (208 нарушений х 1 254 000 руб. за каждое = 258 969 000 руб.), и сумму убытков 39 449 604,54 руб., составляющих затраты необходимые для устранения недостатков (дефектов), полагает, что недостатки указанные в предписаниях и рекламационных актах допущены должником при производстве работ по контракту, связаны с отступлениями от требований контракта, ухудшившими результат работы, или иными недостатками, повлиявшими на качество работ, а также неоднократными (2 и более раз) неисполнениями обязательств, установленных пунктом 4.2.4. Контракта, которые являются основанием в соответствии с п. 6.4. контракта для начисления и взыскания штрафной неустойки.

Между тем, согласно приобщенных в материалы дела Актов сдачи-приемки выполненных работ (формы КС-2), все выполненные работы были приняты Комитетом без замечаний.

В соответствии с процедурой, предусмотренной п. 5.11 Контракта N 017220000251300040 160869 от 19.11.2013 года, составление сторонами (Заказчиком и Подрядчиком) рекламационного акта осуществляется в ходе приемки работ.

В соответствии с о ст. 720 ГК РФ приемка работ осуществляется заказчиком совместно с подрядчиком; при приемке осуществляется осмотр выполненной работы (ее результата). Если при приемке результата работ обнаруживаются отступления от договора, ухудшающие результат работы, или иные недостатки в работе заказчик обязан немедленно запить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В связи с наличием спора о наличии недостатков выполненных Обществом работ, об определении убытков Комитета, вызванных необходимостью устранения таких нарушений, внешним управляющим должника заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ходатайство внешнего управляющего является обоснованным, поскольку требуются специальные знания эксперта в сфере строительства для определения наличия/отсутствия недостатков выполненных Обществом работ, определением Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2021 г. по делу N А40-121951/18- 179-147 Б по настоящему обособленному спору назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "ЦНЭ "АСПЕКТ" (115516, г. Москва, Оружейный пер., д. 13, стр. 2, оф. 15) Степанову Николаю Николаевичу.

На разрешение эксперта Степанова Николая Николаевича поставлены следующие вопросы:

1) Относятся ли нарушения, указанные в указанные в Рекламационных актах и предписаниях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" к работам, предусмотренным государственным контрактом N 017220000251300040_160869 от 19.11.2013 на выполнение работ по корректировке документации (стадия РД) и выполнению строительно-монтажных работ по "Проектирование и строительство футбольного стадиона в Западной части Крестовского разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт- Крестовский остров, Южная дорога, 25"?.

2) Были ли допущены АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" нарушения, указанные в Рекламационных актах и предписаниях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства", являющихся приложением к заявлению о включении требований Комитета по строительству в реестр требований кредиторов АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой"?.

3) Если да, являются ли нарушения, содержащиеся Рекламационных актах и предписаниях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" (1) ухудшившими результат работы, или (2) повлиявшими на качество работ, а также (3) неоднократными (2 и более раз) неисполнениями обязательств, установленных пунктом 4.2.4. Контракта, (4) существенными.

4) Какова стоимость восстановительного ремонта, вызванного необходимостью устранения подтвержденных при ответе на вопрос 1, нарушений?

В распоряжение эксперта представлены материалы обособленного спора по заявлению Комитета по строительству о включении требований в размере 298 418 604,54 руб. в реестр требований кредиторов должника.

24.05.2021 в суд от ООО "ЦНЭ "АСПЕКТ" поступило заключение эксперта N 1176/21-СЭ от 19.05.2021 года.

Согласно выводам заключения судебной экспертизы, по результатам проведенных исследований и натурного осмотра объекта:

- нарушения, указанные в предписаниях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" (технический заказчик) N 1/01.2016 от 12.01.2016, N 4/01.16 от 28.01.2016, N 24/03.16 от 17.03.2016, N 33/04.16 от 06.04.2016, N 105/06.16 от 20.06.2016, N 120/06.16 от 23.06.2016, в процессе проведения экспертного исследования не выявлены;

- нарушения, указанные в рекламационных актах СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" N 002 от 17.08.2016, N 003 от 17.08.2016, N 006 от 17.08.2016, N 007 от 17.08.2016, N 008 от 17.08.2016, N 010 от 17.08.2016, N 011 от 17.08.2016, N 012 от 17.08.2016, N 013 от 17.08.2016, N 014 от 17.08.2016, N 016 от 17.08.2016, N 017 от 17.08.2016, N 018 от 17.08.2016, N 019 от 17.08.2016, N 020 от 17.08.2016, N 021 от 17.08.2016, N 022 от 17.08.2016, N 023 от 17.08.2016, N 024 от 17.08.2016, N 025 от 17.08.2016, N 026 от 17.08.2016, N 027 от 17.08.2016, N 061 от 23.08.2016, N 062 от 23.08.2016, N 063 от 23.08.2016, N 064 от 23.08.2016, N 065 от 23.08.2016, N 066 от 23.08.2016, N 067 от 23.08.2016, NN 068 от 23.08.2016, N 069 от 23.08.2016, N 070 от 23.08.2016, N 071 от 23.08.2016, N 074 от 23.08.2016, N 075 от 23.08.2016, N 079 от 24.08.2016, No 081 от 24.08.2016, No 082 от 24.08.2016, N 083 от 24.08.2016, N 088 от 24.08.2016, N 093 от 24.08.2016, N 095 от 24.08.2016, N 100 от 24.08.2016, N 101 от 24.08.2016, N 104 от 24.08.2016, N 105 от 24.08.2016, N 109 от 24.08.2016, N ПО от 14.09.2016, N 111 от 31.08.2016, N 113 от 14.09.2016, в процессе проведения экспертного исследования не выявлены;

- нарушения, указанные в рекламационных актах N 1/26 от 26.09.2016, N 2/26 от 26.09.2016 не выявлены и АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" допущены не были;

- размер расходов на устранение дефектов, допущенных АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой", в части замечаний и предписаний по качеству выполненных работ, указанных в спорных Предписаниях и Рекламационных актах СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" по результатам выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных государственным контрактом N 017220000251300040_160869 от 19.11.2013 года, составляет 0 рублей.

Исходя из содержания заключение эксперта, установлено следующее.

Документы, содержащие сведения о том, что нарушения, указанные в Рекламационных актах и предписаниях СПб ГКУ "Фонд капитального строительства" имели место быть, основанные на материалах объективного контроля, не представлены.

В результате изучения представленных документов, в том числе актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), ИД, РД экспертом установлено, что на момент расторжения Контракта работы по монтажу лифтового оборудования не были закончены.

Для обеспечения сохранности ранее выполненных, но не завершенных работ, принимаются меры по обеспечению сохранности результатов выполненных работ для того, чтобы не допустить их повреждения. Сведения по обеспечению сохранности выполненных работ в материалах дела отсутствуют.

В результате изучения представленных документов, в том числе актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), ИД, РД экспертом установлено, что на момент расторжения Контракта основной объем работ был выполнен. Работы выполнены в соответствии с РД шифр РД 15/137/12-К-1АР.

Экспертом произведен анализ содержащихся сведений в Рекламационных актах, в ходе которого установлено, что в описании выявленных нарушений отсутствует информация, которая позволяет произвести идентификацию дефекта, а именно месторасположения (указание проектных высот) и величины дефекта; дефектная ведомость к Рекламационному акту не приложена; отклонения без указания значения отклонения, отмеченные в Рекламационном акте, не указывают на нарушение требований норм и правил, так как строительные нормы и правила регламентируют значения предельных допусков по отклонению, которые позволяют выполнять виды работ в определенном интервале значений с учетом данных допусков; отсутствует информация о примененных инструментах, с помощью которых были выявлены отклонения (нарушения).

С целью выявления наличия/отсутствия указанных в Рекламационном акте нарушений экспертом произведен осмотр. В результате осмотра дефекты/ нарушения не выявлены.

Также экспертом были изучены и проанализированы документы, имеющие отношение к поставленному вопросу, а именно документы, предоставленные Комитетом по строительству:

- отчет о выполнении научно-исследовательской работы: "Исследование состава микробиоты объекта "Футбольный стадион "Зенит",

- копии справок КС-3 и актов КС-2 (предъявление ОАО "Метрострой" Комитету к приемке и оплате работ по устранению недостатков),

- исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ). Анализом представленных документов, установлено следующее: Представлена исполнительная документация ОАО "Метрострой".

Исполнительная документация представлена по работам ОАО "Метрострой" по государственному контракту N 45/ЗП-16 от 19.08.2016 на выполнение работ по завершению строительства футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25.

В соответствии с п. 1.1 указанного контракта АО "Метрострой" обязуется в установленный контрактом срок по заданию Комитета выполнить работы по завершению строительства футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25 (далее - объект), в соответствии с технической документацией, Приложением N 1, Приложением N 2 (далее - работы), а Комитет обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах контрактной цены.

По государственному контракту N 45/ЗП-16 от 19.08.2016 отсутствует обязанность подрядчика на устранение дефектов, допущенных предыдущим подрядчиком. Иного государственного контракта между Комитетом и ОАО "Метрострой" в дело не представлено.

Шифры исполнительной документации подтверждают, что работы со стороны ОАО "Метрострой" выполнялись исключительно по государственному контракту N 45/ЗП-16 от 19.08.2016.

Исполнительная документация, оформленная в соответствии с требованиями нормативных документов, в том числе РД 11-02-2006, и подписанная всеми участниками строительства, не представлена.

Согласно дополнительному соглашению N 22 от 30.12.2015 работы по контракту N017220000251300040_160869 от 19.11.2013 подрядчиком после не выполнялись, исполнение контракта приостановлено сторонами без взаимных претензий. Согласно Уведомлению N18-7635/16-0-0 от 13.07.2016 года Заказчиком был осуществлен односторонний отказ исполнения Контракта N017220000251300040_160869 от 19.11.2013 года. Отказ получен подрядчиком,впоследствии чего Подрядчик должен был покинуть строительную площадку, и не мог выполнять в дальнейшем работы.

Экспертом установлено, что исследования состава микробиоты объекта "Футбольный стадион "Зенит" проведены спустя три с половиной месяца после того, как Государственный контракт N 017220000251300040 160869 от 19.11.2013 года был расторгнут и АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" 15.07.2016 года покинуло строительную площадку.

Заказчиком должны были быть приняты меры по обеспечению сохранности результатов выполненных работ.

На момент проведения исследования (октябрь-ноябрь 2016 года) специалисты ФГБОУ ВО СЗГМУ им. И.И. Мечникова Минздрава России отмечают нарушение температурно- влажностного режима в исследуемых помещениях и отмечают, что это послужило одной из основных причин биоповреждений материалов.

С учетом изложенного эксперт сделал вывод о том, что биоповреждения отделочных материалов были выявлены спустя три с половиной месяца после того, как АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" покинуло строительную площадку, и могли образоваться вследствие отсутствия мер по обеспечению сохранности результатов выполненных работ.

Судебная экспертиза является самостоятельным источником сведений о фактах, имеющих значение для разрешения дела, которые не могут быть установлены без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Исходя из положений ФЗ N 73 ФЗ "О государственной экспертной деятельности" эксперты при составлении заключения, должны основываться на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а само заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", и, согласно положениям ч. 4 и ч. 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами, в связи с чем, суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч. 1 и ч. 2 ст. 71 АПК РФ.

Экспертиза была проведена на основании представленных в распоряжении эксперта документов и натурного осмотра объекта.

Оценивая заключение эксперта приложенные к нему документы по правилам ст. 71 АПК РФ, с учетом представленных эксперту документов для проведения исследования, суд первой инстанциипришел к выводу, что экспертиза проведена в соответствие с ФЗ N 73 ФЗ "О государственной экспертной деятельности" и признает его надлежащим доказательством, поскольку заключение выполнено лицом, имеющим специальные познания, достаточный опыт и квалификацию. Заключение по своему содержанию носит полный, последовательный, мотивированный и непротиворечивый характер. У суда нет оснований не доверять выводам эксперта, который предупрежден об уголовной ответственности. Заключение изложено понятно, последовательно, не содержат противоречивых выводов, являются полным и обоснованным. Экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал, включая исследования технической документации (проектная документация, рабочая документация, акты сдачи - приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительная документация, пр.), проведенные исследования, ход которых подробно указан в исследовательской части заключения N1176/21-СЭ, и методы, использованные при экспертном исследовании, а также сделанные на их основе выводы научно обоснованы и не противоречат другим исследованным по делу доказательствам. Также экспертиза содержат однозначные выводы по всем поставленным судом вопросам и дают возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. На все вопросы суда и Комитета по строительству экспертом даны полные и мотивированные ответы.

Следовательно, оснований для удовлетворения ходатайства Комитета о проведении дополнительной или повторной экспертизы, суд первой инстанции не усмотрел.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 35) в силу п. 3 - 5 ст. 71 и п. 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

В подтверждение качества выполненных работ в дело представлены Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов N 23-01-123 от 29.12.2016. Объект эксплуатируется с 29.12.2016 (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 78-13-33-2016).

Таким образом, работы к которым предъявлены недостатки/дефекты в рекламационных актах и предписаниях были приняты Комитетом до 30.12.2015 года, в момент приемки работ указанных Комитетом нарушений обнаружено не было, на дату выдачи территориальным органом Ростехнадзора Заключения о соответствии выполненных работ и ввода объекта в эксплуатацию, нарушений /дефектов в работах должника, так же не выявлено.

Следовательно, вплоть до 29.12.2016 года результат работ должника соответствовал требованиям контракта, техническим регламентам (норм и правил), иным нормативным правовым актам и проектной документации.

Довод Кредитора об устранении недостатков в работах должника новым подрядчиком - ОАО "Метрострой" не нашел своего подтверждения по результатам проведенных экспертных исследований, и опровергается материалами дела.

Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки ф. КС-3 оформленные и подписаны ОАО "Метрострой" в одностороннем порядке; контракт с ОАО "Метрострой", из которого бы следовало поручение Комитета об устранении дефектов в работах должника, в материалах дела отсутствует. Представленная в дело Исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ) имеет отношение исключительно к работам выполняемым этим подрядчиком в рамках другого государственного контракта N 45/ЗП-16 и не содержит информации об устранении дефектов в работах должника; также вся исполнительная документация оформлена в одностороннем порядке ОАО "Метрострой" с нарушением требований РД 11-02-2006. Также Комитет не представил какого-либо сопоставления работ выполненных должником с работами выполненными Метрострой (отсутствует анализ объемов, видов работ). Таким образом, данные доказательства являются не относимыми к данному делу.

Довод кредитора о том, что наличие недостатков в работах должника подтверждается экспертным заключением от 15.09.2016 года N 2 и отчетом о выполнении научно исследовательской работы: "Исследование состава микробиоты объекта "Футбольный стадион "Зенит", несостоятелен поскольку указанные в отчете работы, а именно отделочные работы и используемые материалы не входят в предмет спорного контракта.

В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие факт устранения третьими лицами имеющихся недостатков, что подтверждает об отсутствии недостатков в выполненных работах должника.

Согласно ч.2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Кредитором не доказан факт наличия недостатков, а соответственно факт того, что право кредитора нарушено и подлежит восстановлению. Согласно выводам заключения судебной экспертизы стоимость восстановительного ремонта вызванного необходимостью устранения недостатков равна нулю.

Представленное в материалы дела Концессионное соглашение между Санкт- Петербургом и ООО "Зенит-Арена" о реконструкции и эксплуатации футбольного стадиона не содержит в тексте упоминания ни на один из недостатков в работах на которые кредитор ссылается в данном деле.

Предписания за номерами N N 0045, 0047, 0067, 0068, 0069, 0072, 0046, 0066, 0070, 0071 не являлись предметом и основанием заявленных кредитором к Должнику требований, в связи с чем, не были приняты и учтены судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявления ввиду отсутствия бесспорных доказательств в обоснование своих требований.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Кроме того, решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2019 по делу N А56-160888/2018 на которое ссылался Комитет, также не может подтверждать обоснованность его требований к Должнику. Судебные акты, принятые в деле N А56-160888/2018, не могут иметь преюдициального значения для данного спора; предметом спора являлись дополнительные работы, выполненные по двум государственным контрактам, а не в целях устранения недостатков в работах Должника.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2022 по делу N А40-121951/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета по Строительству - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л.Головачева

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева А.А.Комаров