Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2022 г. N 09АП-36628/22 по делу N А40-168467/2021

г. Москва

16 сентября 2022 г.

Дело N А40-168467/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Р. Хатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ЭнтерНова Солюшенс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2022

по делу N А40-168467/21 (20-3288)

по заявлению ООО "ЭнтерНова Солюшенс"

к ИФНС России N 23 по г.Москве

о признании частично недействительным,

при участии:

от заявителя:

Соломатин Д.И. по паспорту;

от ответчика:

Хрулев С.А. по дов. от 11.01.2022

Котов А.В. по дов. от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНТЕРНОВА СОЛЮШЕНС" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) в арбитражный суд к Инспекции ФНС России N 23 по г.Москве (далее -налоговый орган, заинтересованного лицо, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.10.2020 г. N 29/20, за исключением пункта 2.4 решения.

Решением суда от 11.05.2022 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, и невозможности проведения налоговой реконструкции, учитывая реальные расходы налогоплательщика.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ИФНС России N 23 по г. Москве возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве совместно с должностными лицами Отдела экономической безопасности и противодействию коррупции Управления внутренних дел по Юго-Восточному административному округу Главного Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Москве (ОЭБиПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве) проведена выездная налоговая проверка ООО "ЭнтерНова", предметом которой стал контроль и надзор Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве за соблюдением Обществом с ограниченной ответственностью "ЭнтерНова Солюшенс" законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, своевременностью, полнотой перечисления ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в бюджетную систему Российской Федерации обязательных платежей с 01.01.2014 года по 31.12.2016 года.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве составлен Акт выездной налоговой проверки от 21.02.2019 года N 29/7, вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2017 года N 12/49.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" отразило в декларациях по налогу на прибыль за 2014-2016 гг. в расходах, уменьшающих полученные доходы от реализации, затраты на приобретение промышленного оборудования в размере 233 850 426 руб., а также в декларациях по налогу на добавленную стоимость в 4 квартале 2014 г., в 1-4 кварталах 2015 г. и в 1-4 кварталах 2016 г. сумму НДС в размере 46 802 793 руб. по сделке с "фиктивными" организациями - ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и аффилированным лицом ООО "Синтез Инжиниринг" (ранее "Экспериментальный Завод "Синтез").

Инспекцией сделан вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п. 1 ст. 54. 1 НК РФ).

Не согласившись с Решением Инспекции ФНС N 23 по г. Москве от 28.10.2020 года N 29/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" обратилось в Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Москве с апелляционной жалобой.

Апелляционная жалоба ООО "ЭнтерНова Солюшенс" оставлена Управлением Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Москве без удовлетворения Решением Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Москве от 27.07.2021 года N 21-10/112327@.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 20.07.2021 года N 21-10/108433@) решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным выше решением налогового органа от 28.10.2020 г. N 29/20 за исключением пункта 2.4 решения, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что Налогоплательщиком с ООО "Агроэнергокомплект" - стр. 72 Решения, ООО "Интергард" - стр. 59 Решения, ООО "М-Сервис" (ранее ООО "Менерга Сервис") - стр. 3 Решения, ООО "Промметал" - стр. 21 Решения, ООО ПКФ "Георесурс" - стр. 51 Решения, ООО "УралЭнергоТранс" - стр. 31 Решения, ООО "Форест" - стр. 81 Решения, ООО "Элремстрой" - стр. 12 Решения, ООО "Эталон-М" - стр. 69 Решения и ООО "Синтез Инжиниринг" стр. 87 Решения - заключены договоры на поставку товара (промышленного оборудования).

Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "М-Сервис", ООО "Элремстрой", ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "ИнтерГард", ООО "ЭТАЛОН-М", ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Форест", ООО "Синтез Инжиниринг" и организаций, установленных по цепочкам движения денежных средств.

Сопроводительные письма, представленные организациями ООО "Агроэнергокомплект" и ООО "М-Сервис" в ответ на требование налогового органа, имеют идентичный вид (расположение текста, отступы и др.), стиль письма и обращения. По результатам осмотра юридического адреса, проведенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Армавирская, 20-310 установлено отсутствие постоянно действующего исполнительного органа ООО "Интергард".

Документы в ответ на требование налогового органа в отношении ООО "Интергард" представлены по ТКС за электронной подписью Еремеевой Е.С., являющейся генеральным директором ООО "Эталон-М".

Инспекцией установлено, что отправка отчетности в налоговые органы за ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Интергард", ООО "УралЭнерго Транс" представляла организация ООО "Эталон-М". Ответственным лицом со стороны ООО "ЭТАЛОН-М" являлась Еремеева Е.С., при этом на текущий момент прекратили свою деятельность следующие организации:

1) ООО "УралЭнергоТранс" прекратило деятельность путем ликвидации юридического лица - 01.03.2017 г.;

2) ООО "ПКФ "Георесурс" находится в стадии ликвидации - 29.03.2016 г.;

3) ООО "Промметалл" прекратило деятельность путем ликвидации юридического лица - 27.03.2017 г.;

4) ООО "Элремстрой" прекратило деятельность путем ликвидации юридического лица - 28.05.2015 г.;

5) ООО "Форест" - прекратило деятельность путем ликвидации юридического лица 19.03.2018 г.

6) ООО "Эталон-М" - находится в стадии ликвидации.

Внесены данные о недостоверности представленных сведений в отношении следующих организаций контрагентов Налогоплательщика:

1) ООО "Форест" - сведения в отношении генерального директора - Панковой С.Б. недостоверны (по заявлению самого лица - 14.07.2016), дисквалификация действует до 01.12.2018;

2) Сведения об адресе регистрации ООО "ПКФ "Георесурс" недостоверны по результатам проверки ФНС - 28.12.2017;

3) Сведения об адресе регистрации ООО "Интергар" недостоверны по результатам проверки ФНС - 21.12.2017.

Инспекцией установлено, что учредители/руководители спорных контрагентов являются "массовыми", являются "номинальными" и отказываются от своего участия в финансово-хозяйственной деятельности данных организаций. Руководитель ООО "Эталон М" также имеет "номинальный" статус.

Согласно информации, полученной от организации ОАО "Сады Придонья" в отношении данного лица, Еремеева Е.С. занимала должность мерчендайзера в представительстве "Южный Урал" г. Екатеринбург службы продаж ОАО "Сады Придонья". Численность у организаций в 2014-2016 гг. либо отсутствовала, либо имели минимальную численность.

Фактически деятельность ООО "М-Сервис" связана с представлением в сетевые магазины - торговых представителей, то есть мерчендайзеров.

Уплата налогов с расчетных счетов организаций по цепочке движения денежных средств либо не производилась, либо производилась в минимальных размерах, не сопоставимых с размером денежных средств, поступавших на расчетные счета.

Контрагенты ООО "ЭнтерНова Солюшенс" осуществляли следующие виды деятельности, не связанные с поставкой промышленного оборудования.

Организации ООО "Элремстрой", ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "ИнтерГард", ООО "ЭТАЛОН М" зарегистрированы в одном регионе - Свердловская обл., г. Екатеринбург.

Налогоплательщиком в счетах бухгалтерского учета отражено приобретение товара с номенклатурой "задвижка стальная клиновая с выдвижным шпинделем DN 100 мм, PN 1,6 мПа исполнение ХЛ фланцевая класс первый", поставщиком которого являлось ООО "Эталон М", о чем свидетельствуют представленные первичные документы. Инспекцией при этом не установлено отражение на счетах бухгалтерского учета товара по документам, представленным по встречной проверке ООО "Эталон-М".

Данные факты указывают на формальность документооборота между ООО "Эталон М" и ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве также установлена организация ООО "Колхозный двор", представляющая в аренду помещения, следующим контрагентам ООО "ЭнтерНова Солюшенс": ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Интергард".

Инспекцией установлено пересечение должностных лиц, получателей дохода и контрагентов в организациях, установленных по цепочке движения денежных средств от ООО "ЭнтерНова Солюшенс", так:

1) Со счетов ООО "Элремстрой" осуществлялась оплата за образовательные услуги по договору от 12.09.2014 г. Ахмадишиной Алины, заказчиком услуг являлся Ахмадишин Марат Мухарамович;

2) Руководителем ООО "Промметалл" являлась Ахмадишина Эльза Мухарамовна;

3) Со счетов ООО "Промметалл" производились перечисления за образовательные услуги дочери Ахмадишиной Эльзы Мухарамовны;

4) Со счетов ООО "УралЭнергоТранс" осуществлялись перечисления я адрес ИП Ахмадишин Марат Мухарамович с назначением платежа "Оплата за услуги по договору, НДС не облагается";

5) С расчетного счета ООО ПКФ "Георесурс" осуществлялись перечисления денежных средств на счета ИП Ахмадишин Марат Мухарамович с назначением платежа "Оплата по договору аренды, НДС не облагается";

6) Со счетов ООО "АВЕРС", ООО "Ассистент-Логистик", ООО "Урал-Капитал" (организации по цепочке движения денежных средств) на счета ИП Ахмадишин Марат Мухарамович перечислялись денежные средства с назначением платежа "за выполненные работы, за перевозку груза, транспортные услуги"; Сотрудником ООО ПКФ "Георесурс" являлась - Ахмадишина Ирина Владимировна.

Данные обстоятельства свидетельствует о централизованном создании документооборота, ведении финансово-хозяйственной деятельности, бухгалтерского и налогового учета от имени данных организаций.

Установленные организации (контрагенты ООО "ЭнтерНова Солюшенс") имеют общих контрагентов:

1) ООО "М-сервис", ООО "Агроэнергокомплект", имеют общего контрагента - ООО "Калипсо";

2) ООО "М-сервис", ООО "Промметалл" имеют общего контрагента - ООО "Компания Магнат";

3) ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ИнтерГард" имеют общих контрагентов - ООО "ПТС", ООО "СМП "Бинокор", ООО "АВЕРС", ООО "Финпром", ООО "Ассистент-Логистик", ООО "Алтер-урал", ООО "ИРИС", ООО "Новатор", ООО "ТД "МиО";

4) ООО "Оптпромэнергия", ООО "Алые паруса", ООО "Форест" имеют общего контрагента - ООО "СМП "Бинокор".

На счета ООО "Производственно-коммерческая фирма "ГЕОРЕСУРС" денежные средства поступали от ООО "ИнтерГард", ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс".

На счета организаций, установленных по цепочке движения денежных средств от ООО "Промметалл", денежные средства поступали от ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "ИнтерГард". На счета организаций, установленных по цепочке движения денежных средств от ООО "Интергард", денежные средства поступали от ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Промметал". На расчетный счет ООО "Новопроф" (звено ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Интергард") поступали денежные средства от прямых контрагентов Налогполателыцика - ООО "ПКФ "ГЕОРЕСУРС", ООО "Промметал". На расчетный счет ООО "Элремстрой" осуществлялись перечисления и списания на счета/со счетов следующих организаций: ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "ГЕОРЕСУРС", ООО "ИнтерГард".

Также, на расчетный счет ООО "Промметалл" поступали денежные средства от ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Элремстрой" -контрагентов ООО "ЭнтерНова". По банковским выпискам ООО "Гранд", ООО "Сфера". ООО "УралТорг" (звенья ООО ПКФ "Георесурс") установлены поступления от организаций ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "Промметалл".

Денежные средства по цепочке движения денежных средств от ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в конечном итоге выведены из налогооблагаемого оборота посредством:

1) Перечисления на счета организаций с непрофильным назначением платежа;

2) Снятия наличных денежных средств через терминальные устройства по карте.

Инспекцией также установлено совпадение по IP-адресам:

1) ООО "ИнтерГард" и ООО "Промметалл";

2) ООО "Промметалл" и ООО "ИнтерГард", ООО "ПКФ "Георесурс";

3) ООО "ПКФ "Георесурс" с ООО "Элремстрой", ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "Интергард", ООО "Промметалл";

4) ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "Элремстрой", ООО "ПКФ "Георесурс".

Таким образом, Инспекцией установлена взаимосвязь между ООО "Промметалл", ООО "ИнтерГард", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Элремстрой", ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "ЭТАЛОН М". От имени данных организаций выступали одни и те же лица. Следовательно, данные организации взаимосвязаны и подконтрольны одним и тем же лицам.

Согласно письму Следственного департамента МВД России N 17/СЧ-38944/3 от 11.12.2017 г. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.ч. 1,2 ст. 210, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, участниками, которого являются: не установленные лица, осуществляющие создание и ведение деятельности по выводу денежных средств из налогооблагаемого оборота и их "обналичиванию" через ООО "Форест".

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено отсутствие возможности поставки промышленного оборудования компаниями ООО "М-Сервис", ООО "Элремстрой", ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "ИнтерГард", ООО "ЭТАЛОН-М", ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Форест", ООО "Синтез Инжиниринг" в адрес ООО "ЭнтерНова".

В действительности хозяйственные операции контрагентами ООО "ЭнтерНова Солюшенс" не осуществлялись, налоги в бюджет либо не уплачивались, либо уплачивались формально в минимальных размерах, не соответствующих сумме оборотов по операциям на расчетных счетах организаций, отраженным в банковских выписках, с целью создания видимости "добросовестного" налогоплательщика, предположительно с целью уклонения от блокировки расчетных счетов администрирующей инспекцией.

По совокупности выявленных признаков установлено, что операции, проводимые организациями ООО "М-Сервис", ООО "Элремстрой", ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "ИнтерГард", ООО "ЭТАЛОН-М", ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Форест", ООО "Синтез Инжиниринг" носят сомнительный характер, а их действительными целями является вывод части денежных средств из налогооблагаемого оборота и, как следствие, содействие уклонению от уплаты налогов.

Таким образом, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" искусственно ввело "технические" компании: ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированное лицо - ООО "Синтез Инжиниринг" в хозяйственный оборот, для создания видимости предпринимательской деятельности, вывода части денежных средств из налогооблагаемого оборота путем создания формальных условий, в виде заключения договоров поставки для неправомерного завышения расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, вычетов по НДС на основании следующего.

ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированное лицо - ООО "Синтез Инжиниринг" (в части договоров поставки, заключенных с ООО "ЭнтерНова Солюшенс") не являлись реальными участниками финансово-хозяйственных взаимоотношений: не имели уполномоченных представителей, не имели реальных сотрудников и активов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности.

Денежные средства, полученные ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг" от ООО "ЭнтерНова" списывались на счета заводов-производителей и на счета "технических компаний". Разница в стоимости между ценой товара, уплаченной заводам-производителям и ценой реализации товара в адрес ООО "ЭнтерНова Солюшенс" выведена из налогооблагаемого оборота.

Следовательно, данные организации взаимосвязаны и подконтрольны одним и тем же лицам. Следовательно, ООО "ЭнтерНова" получая документы от одних и тех же лиц по ООО "Промметалл", ООО "ИнтерГард", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Элремстрой", ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "ЭТАЛОН М" знало, либо сознательно допускало, что контрагенты являются "техническими" организациями и фактически не могут поставить товар в адрес ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Суд первой инстанции установил, что Инспекцией ФНС N 23 по г. Москве доказано, что поставщики, организации по цепочке движения денежных средств не обладали самостоятельностью в части выбора условий заключенных договоров, установления предмета договора, цены товара, сроков исполнения обязательств по договорам, а также не контролировали и не обладали соответствующей информацией о перемещении товара. Единственной функцией данных организаций являлась документальная поддержка на этапах движения товара, движения денежных средств.

Фактически между ООО "ЭнтерНова Солюшенс" и спорными контрагентами создан формальный документооборот с целью отражения в учете налогоплательщика фиктивных сделок по приобретению оборудования, которое фактически не поставлялось спорными контрагентами.

Налоговым органом установлено умышленное создание руководителем ООО "ЭнтерНова Солюшенс" Чирковым Н.А. (Ивановым Н.В.) схемы по поставке промышленного оборудования. Целью данной схемы являлась минимизация налоговых обязательств на всех этапах поставки товара.

Из показаний допрошенных сотрудников следует, что данные действия совершались ими по просьбе генерального директора Общества Чиркова Н.А. (Иванова Н.В.) (генеральным директором ООО "ЭнтерНова Солюшенс" изменены фамилия и отчество, это одно и то же лицо).

Также, исходя из пояснений генерального директора ООО "Синтез Инжиниринг" - аффилированного лица Общества, установлено, что все действия по спорным поставкам, проведенным через компанию ООО "Синтез Инжиниринг" были произведены лично генеральным директором ООО "ЭнтерНова Солюшенс" - Чирковым Н.А. (Ивановым Н.В.).

При взаимодействии с производителями оборудования ООО "ЭнтерНова Солюшенс" предоставляло в их адрес реквизиты и информацию в отношении вышеуказанных "технических" компаний как плательщиков, через которых должны производиться расчеты.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" обладало знаниями о производителях, официальных дилерах нефтегазового оборудования. Имело многолетние договорные отношения с реальными поставщиками оборудования, а также являлось официальным дилером заводов-изготовителей.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что заводы-производители предоставляли ООО "ЭнтерНова Солюшенс" возможность закупать их оборудование по стоимости:

1) Ниже, приобретения данной продукции по документам у "технических" компаний (в том числе с учетом доставки);

2) Идентичной той, по которой данное оборудование закупалось по документам у заводов-производителей спорными контрагентами.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с Инспекцией, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" создало схему по поставке оборудования, целью которой являлась налоговая экономия путем завышения стоимости, приобретенного оборудования. ООО "ЭнтерНова Солюшенс", имея опыт прямых закупок с заводами-изготовителями имело возможность закупать данное оборудование по рыночной цене напрямую у производителя, а не приобретать его через "технические звенья" по завышенной стоимости. ООО "ЭнтерНова Солюшенс" создан фиктивный документооборот в части поставки товара, указанной в документах по взаимоотношениям с ООО "Промметалл", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Синтез Инжиниринг", ООО "Эталон М" без фактического его приобретения.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" было известно, что контрагенты являлись "техническими" организациями и фактически не могли поставить товар в адрес конечного заказчика.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что документы, представленные в качестве подтверждения взаимоотношений со спорными контрагентами, содержат недостоверные сведения и не отражают реальных операций.

ООО "ЭнтерНова Солюшенс" намеренно введены в документальный и финансовый оборот указанные "технические" звенья, на которых осуществлялось наращивание цены поставляемого товара и обеспечивалось выведение части денежных средств из налогооблагаемого оборота.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено умышленное создание руководителем ООО "ЭнтерНова Солюшенс" Ивановым Н.В. (Чирковым Н.А.) схемы по поставке оборудования. Целью данной схемы являлась налоговая экономия на всех этапах поставки товара.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" умышленно создало фиктивный документооборот с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг", выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов) и отразило в налоговом и бухгалтерском учете, налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком сумм подлежащего уплате налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

Следовательно, данные затраты неправомерно включены Обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового Кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального Закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшим с 01.01.2013 г. каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие шеста факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В соответствии со статьей 313 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. В этой же статье установлено, что первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета.

Правильность и достоверность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского и налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их, которые ответственны за составление указанных регистров в соответствии с возложенными на них полномочиями.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что основной целью создания документооборота с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг" являлось завышение расходов, вычетов по НДС Общества и как следствие неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 1 ст. 54.1. Налогового Кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с п. 2 ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Таким образом, пп. 2 п. 2 ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации фактически ограничено право учесть расходы по сделке при исполнении ее лицом, не указанным в первичных документах.

Налогоплательщик теряет право учесть расходы по сделке, если основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии (при выявлении фактов несоблюдения условий, указанных в пп. 1 п. 2 ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, и, что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции).

Сделка, направленная на получение налоговой экономии, не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из письма ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что об использовании формального документооборота в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) могут свидетельствовать факты обналичивания денежных средств проверяемым налогоплательщиком или взаимозависимым (подконтрольным) лицом, а также факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц, использование одних IP-адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика и другие. Дополнительными доказательствами в случае выявления фактов несоблюдения налогоплательщиком условий, установленных в пункте 2 статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, могут быть нетипичность документооборота, несоответствие обычаю делового оборота поведения участников сделки (операции), должностных лиц налогоплательщика при заключении, сопровождении, оформлении результатов сделок (операций).

При проведении мероприятий налогового контроля Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлены фактические обстоятельства, связанные с использованием полученной налоговой экономии, в результате которых выгодоприобретателем является Налогоплательщик.

При рассмотрении в совокупности и взаимосвязи обстоятельств, связанных с представлением ООО "ЭнтерНова Солюшенс" первичных документов от ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг", и результатов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, свидетельствующих о нереальности совершения операций данными "техническими" организациями, налоговым органом установлено получение ООО "ЭнтерНова" необоснованной налоговой экономии выразившееся в неуплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг" без фактической поставки товара данными контрагентами.

Такие сделки не имеют какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости их заключения и совершения, лишены смысла, а имеют своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств. Следовательно, данные затраты неправомерно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2014-2016 года.

Таким образом, в нарушение норм п. 2 ст. 54.1, п.1 ст. 252, п. 49 ст. 270, ст. 313 Налогового Кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" Налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затраты по контрагентам ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М" и ООО "Синтез Инжиниринг" в размере 233 850 426 руб. за период с 2014-2016 гг.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о недоказанности получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, так как Заявителем не представлены какие-либо доказательства действительного участия спорных контрагентов в осуществлении поставки товаров, наличия реальной деловой цели для приобретения товаров именно у спорных контрагентов.

Совокупность представленных налоговым органом доказательств в их взаимосвязи свидетельствует об обратном.

Доводы жалобы о неправомерном определении действительных налоговых обязательств по операциям со спорными контрагентами, исходя из полной суммы расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС, и необходимости применения "налоговой реконструкции", также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 10 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@, согласно которому при встраивании "технической" компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по НДС, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Кодекса должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Таким образом, налоговый орган учитывает расходы и вычеты по НДС по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981 по делу N А76-46624/2019 указано, что выявление необоснованной налоговой выгоды не предполагает определения налоговой обязанности в относительно более высоком размере, что по сути означало бы применение санкции, а может служить основанием для доначисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом.

Изложенные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды и определению последствий злоупотребления правом в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая Кодекса, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика.

В частности, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом -лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Цель противодействия налоговым злоупотреблениям при применении данной нормы реализуется за счет исключения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Исходя из необходимости реализации вышеназванных публичных целей противодействия налоговым злоупотреблениям и поддержания в правоприменительной практике финансовых стимулов правомерного поведения участников оборота, в упомянутых в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации случаях последствия участия налогоплательщика в формальном документообороте должны определяться с учетом его роли в причинении потерь казне.

Соответственно, расчетный способ определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса Российской Федерации) подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним.

Напротив, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути, уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций.

В то же время право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового Кодекса Российской Федерации сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота.

В настоящем случае ни в ходе выездной налоговой проверки, ни на стадии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки или с рассматриваемой апелляционной жалобой Заявитель не раскрыл самостоятельно перед налоговым органом сведения о действительных поставщиках соответствующих товаров (работ, услуг) и параметрах совершенных с ним операций, а также не представил подтверждающие документы.

При таких обстоятельствах у Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о применении "налоговой реконструкции" по операциям со спорными контрагентами.

Доводы жалобы об отсутствии состава налогового правонарушения в действиях Общества, так как не доказан умысел, также отклоняются судом.

Согласно обстоятельствам, отраженным в обжалуемом решении, об умышленном характере действий ООО "ЭнтерНова Солюшенс" (его должностных лиц) свидетельствует совершение в течение 2014-2016 годов неоднократных операций по включению в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по операциям со спорными контрагентами, и применение соответствующих налоговых вычетов по НДС. При этом по итогам мероприятий налогового контроля было установлено, что именно сотрудники Общества контролировали все цепочки поставки оборудования, начиная от заводов-производителей, а указания о включении спорных контрагентов в эти цепочки сотрудники Общества получали от его руководителя Чиркова Н.А.

Проявление Заявителем должной осмотрительности и осторожности при совершении операций со спорными контрагентами также не доказано налогоплательщиком.

По данному доводу Инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установила, что в обжалуемом решении отсутствует вывод налогового органа о непроявлении ООО "ЭнтерНова Солюшенс" должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров со спорными контрагентами. При этом доводы Инспекции направлены на обоснование подконтрольности спорных контрагентов ООО "ЭнтерНова Солюшенс" и наличие у Заявителя умысла на использование спорных контрагентов для незаконной налоговой экономии. В связи с этим представление Обществом к проверке документов, подтверждающих, по его мнению, проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров со спорными контрагентами, не опровергает доводы обжалуемого решения о нарушении положений пункта 2 статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации по спорным операциям.

Доводы жалобы о существенных процессуальных нарушениях при проведении проверки также отклоняются, как противоречащие материалам дела.

Согласно пункту 1 статьи 89 Налогового Кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа, а в случае проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиков - иностранных организаций, признаваемых налоговыми резидентами Российской Федерации в порядке, установленном пунктом 8 статьи 246.2 Налогового Кодекса Российской Федерации, - по месту нахождения обособленного подразделения такой организации.

Выездная налоговая проверка ООО "ЭнтерНова Солюшенс" была проведена на основании соответствующего решения заместителя начальника Инспекции от 29.12.2017 N 12/49, которое получено налогоплательщиком лично 09.01.2018 и по телекоммуникационным каналам связи 09.01.2018 (факт получения данного решения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в апелляционной жалобе не оспаривает). Соответственно, Заявитель был уведомлен о проведении в отношении него выездной налоговой проверки.

Также Заявителем были получены и исполнены направленные Инспекцией в соответствии со статьей 93 Кодекса требования о представлении документов (информации).

Указывая, что Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве не предпринимались попытки провести выездную налоговую проверку непосредственно на территории налогоплательщика, Общество не обосновывает, каким образом данное обстоятельство повлекло нарушение его прав. Также, проведение налоговым органом выездной налоговой проверки не по месту нахождения налогоплательщика само по себе не свидетельствует о необоснованности выводов налогового органа и, учитывая положения пункта 14 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации, не предрешает неправомерность соответствующего решения, принятого по результатам такой налоговой проверки.

Также отсутствуют доказательства получения Инспекцией свидетельских показаний с нарушением законодательства, поскольку в соответствующих протоколах допроса отсутствуют отметки о предупреждении свидетелей о содержании статьи 129.1, статей 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), а также отсутствуют отметки в полях "Допрос произведен при участии иных лиц", "Допрос произведен в присутствии иных лиц", в конце каждой страницы протоколов допроса отсутствует текст с формулировкой: "С моих слов верно, мною прочитано", некоторые протоколы допроса составлены сотрудником налогового органа, не включенного в состав проверяющих, либо сотрудником правоохранительных органов, в протоколах допросов имеются технические ошибки (опечатки).

Статьей 90 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что показания свидетеля заносятся в протокол; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Форма протокола допроса свидетеля установлена приложением N 13 к Приказу ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@.

При этом из представленных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве материалов (вх. от 29.12.2020 N 404605) следует, что перед получением показаний свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний предупреждались, о чем имеются соответствующие подписи в протоколах допросов свидетелей. Кроме того, в качестве приложения к протоколам имеются заверенные подписями свидетелей приложения, которые представляют собой типовой комплекс извлечений из различных нормативно-правовых актов, таких как: Конституция Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, закрепляющих различные права и обязанности свидетеля и предназначены для ознакомления с указанными нормами свидетелей перед проведением допросов. Данные приложения к протоколам допросов направлялись Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве 05.06.2020 Заявителю по телекоммуникационным каналам связи вместе с Протоколом ознакомления с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля от 05.06.2020 (получены 19.06.2020).

В отношении довода о проведении допросов свидетелей сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве, не включенными в состав проверяющих, а также использованием свидетельских показаний, полученных сотрудниками правоохранительных органов, судом правомерно указано следующее.

Из положений статьи 90 Кодекса следует, что круг должностных лиц налогового органа, имеющих право проводить допрос свидетеля, не ограничен исключительно сотрудниками, включенными в состав проверяющих.

При этом из представленных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве материалов следует, что в соответствии с решением от 15.02.2018 N 12/49-2 о внесении изменений в решение от 29.12.2017 N 12/49 о проведении выездной налоговой проверки специалист 1 разряда Тузов В.В. был включен в состав проверяющих.

Соответственно, допрос 02.03.2018 свидетеля Леоненко И.Д. проводился Тузовым В.В. уже в качестве проверяющего.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 36 Налогового Кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации осуществляет обмен необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. При этом Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок (приложение N 1 к Приказу МВД России и ФНС России от 30.06.2009 N 495/ММ-7-2-347) предусмотрено, что взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий. Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы - сотрудник налогового органа.

В отношении доводов Общества, что в протоколах допросов свидетелей Леоненко И.Д., Назарова А.А., Панковой С.Б., Литвинова В.В., Бейль В.В., Варданяна К.Р. имеются различные технические ошибки (например, указан неверный номер налогового органа в наименовании должности проводившего допрос сотрудника Инспекция), Управление ФНС установлило, что данные обстоятельства сами по себе не опровергают свидетельские показания, изложенные в указанных протоколах допросов.

Доводы ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о том, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 15.05.2020 N 29/РД/З о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля носит формальный характер и не содержит сведений, в отношении каких лиц будут проводиться соответствующие мероприятия налогового контроля, также рассмотрен судом и правомерно отклонен.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков, иностранной организации, состоящей на учете в налоговом органе в соответствии с пунктом 4.6 статьи 83 Налогового Кодекса Российской Федерации), дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий, налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Форма указанного решения установлена приложением N 34 к Приказу ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@ и предусматривает отражение сведений о конкретных формах дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля подлежат перечислению те формы мероприятий налогового контроля, проведение которых планируется налоговым органом, и допускается пунктом 6 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации (истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы). В то же время указание в таком решении лиц, в отношении которых будут проводиться данные мероприятия, Налоговым Кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

В связи с этим отсутствуют основания полагать, что решение от 15.05.2020 N 29/РД/З о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля составлено Инспекцией формально и (или) с нарушением требований Налогового Кодекса Российской Федерации.

Доводы ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о том, что Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве выездная налоговая проверка проведена с нарушением ст. 89 НК РФ, подпункта 8, пункта 1, статьи 21 НК РФ, подпункт 2.1, пункта 2 Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.07.20 1 3 года N АС-4-2/13622 "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок" и без достаточных оснований и надлежащего документального оформления проведения выездной налоговой проверки на территории Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве (страница 2, пункт 1), также отклоняются как неподтвержденные.

Применительно к предполагаемому нарушению Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве положений статьи 89, подпункта 8, пункта 1, статьи 21 НК РФ.

В силу пункта 1, статьи 89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Положения абзаца 1, пункта 1, статьи 89 НК РФ предусматривают, что, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки судом первой инстанции также не установлено.

Абзац 1, пункт 1, статьи 89 НК РФ не содержит положений, запрещающих Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве осуществлять выездную налоговую проверку по месту нахождения налогового органа.

Положения пункта 1, статьи 89 НК РФ предусматривают осуществление выездной налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Вывод ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о не направлении Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве решения в адрес Общества, являющегося основанием для проведения выездной налоговой проверки, не соответствует действительности.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о проведении выездной налоговой проверки от 29.12.2017 года N 12/49 вручено лично представителю Общества, о чем имеется соответствующая отметка на решении.

Ссылки на судебную практику в данном случае несостоятельны, так как обстоятельства, установленные в рамках указанных Обществом судебных дел, а именно, необеспечение прав налогоплательщиков на предоставление возражений и участие в проведении выездных налоговых проверках, в настоящем арбитражном деле не установлены.

Положения НК РФ не содержат условий о недействительности решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки, в случае её проведения на территории налогового органа, поскольку не изменяет существо проведенных мероприятий налогового контроля, отраженных в акте проверки, не нарушает существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки и не порождает никаких правовых последствий для Заявителя, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщиков. При этом не исключается изучение имеющейся информации о налогоплательщике непосредственно в налоговой инспекции.

Проведение выездной налоговой проверки на территории налогового органа не привело к принятию Инспекцией незаконного решения. Доказательств обратного Заявителем не представлено.

По смыслу абзаца 1, пункта 14, статьи 101 НК РФ, основанием для признания решения налогового органа не соответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации вышестоящим налоговым органом либо судом является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки сводятся к обеспечению возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности для налогоплательщика представлять соответствующие объяснения и возражения.

Обеспечение Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве ООО "ЭнтерНова Солюшенс" участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки подтверждается Протоколами рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.04.2019 года N 29/7ПР, от 06.05.2019 года N 29/7-2ПР, от 04.08.2020 года N 29/7П/доп, от 14.10.2020 года N 29/7П/доп1 с участием представителей ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

ООО "ЭнтерНова Солюшенс" предоставлена возможность давать объяснения и представлять соответствующие возражения, что подтверждается пунктом 1.5 Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 28.10.2020 года N 29/20, включающего сведения о рассмотренных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве материалах выездной налоговой проверки, включая Письменные возражения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 27.03.2019 года N 27/019/03, Письменные дополнения к возражениям ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 30.04.2019 года б/н, Письменные возражения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 09.08.2019 года б/н, Письменное обращение ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 26.09.2019 года б/н "Об определении действительных налоговых обязательств".

Письменные возражения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 27.03.2019 года N 27/019/03, Дополнение к Письменным возражениям от 30.04.2019 года N б/н, Письменные возражения от 09.08.2019 года б/н, Письменное обращение от 26.09.2019 года б/н рассмотрены Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве, о чем составлены Протоколы рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.04.2019 года N 29/7ПР, от 06.05.2019 года N 29/7-2ПР, от 04.08.2020 года N 29/7П/доп, 14.10.2020 года N 29/7П/доп1.

Перечисленные обстоятельства и документы свидетельствуют о соблюдении Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве существенных условий процедуры выездной налоговой проверки.

Учитывая представленные Письменные возражения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 27.03.2019 года N 27/019/03, Дополнение к Письменным возражениям от 30.04.2019 года, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве вынесено Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.05.2019 года N 29/РД/З.

Рассмотрение материалов налоговой проверки неоднократно переносилось налоговым органом на основании устных ходатайств, заявленных Обществом, а также обращений Общества от 14.09.2020 года N 14/09-1, от 24.09.2020 года б/н, от 29.09.2020 года б/н.

Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о безусловном соблюдении Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве прав и законных интересов ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве раскрыты элементы состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, доказан умысел ООО "ЭнтерНова Солюшенс", направленный на неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы.

Решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 28.10.2020 года N 29/20 ООО "ЭнтерНова Солюшенс" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3, статьи 122 НК РФ, в размере 4 138 492,00 руб.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика (налогового агента), за которое устанавливается ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 107 НК РФ ответственность за совершение налоговых правонарушений несут организации и физические лица в случаях, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Под налоговым правонарушением, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, понимается неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Вина в форме умысла является одним из элементов субъективной стороны правонарушения.

В рассматриваемом случае, несмотря на возражения Заявителя, доказана вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения в форме умысла.

Доказательствами умышленности совершения Заявителем налогового правонарушения, влекущей применение налоговой ответственности в виде штрафа 40% от неуплаченных сумм, предусмотренную пунктом 3 статьи 122 Кодекса, является совокупность действий налогоплательщика, направленных на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитация реальной экономической деятельности подставных лиц (фирмы-однодневки). Эти обстоятельства не позволяют усомниться в отсутствии элементов случайности происходящего.

Так, Инспекцией установлено умышленное создание руководителем ООО "ЭнтерНова Солюшенс" Чирковым Н.А. (Ивановым Н.В.) схемы по поставке промышленного оборудования путем искусственного введения "технических компаний: ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированного лица - ООО "Синтез Инжиниринг" в хозяйственный оборот для создания видимости предпринимательской деятельности, вывода части денежных средств из налогооблагаемого оборота путем создания формальных условий, в виде заключения договоров поставки в целях минимизации налоговых обязательств на всех этапах поставки товара, неправомерно завышая расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС.

ООО "Агроэнерго комплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметал", ООО ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированное лицо - ООО "Синтез Инжиниринг" (в части договоров поставки, заключенных с ООО "ЭнтерНова Солюшенс") не являлись реальными участниками финансово-хозяйственных взаимоотношений: не имели уполномоченных представителей, не имели реальных сотрудников и активов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности.

Инспекцией установлена взаимосвязь между ООО "Промметалл", ООО "ИнтерГард", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Элремстрой", ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "ЭТАЛОН М". От имени данных организаций выступали одни и те же лица. Следовательно, данные организации взаимосвязаны и подконтрольны одним и тем же лицам. Следовательно, ООО "ЭнтерНова" получая документы от одних и тех же лиц по ООО "Промметалл", ООО "ИнтерГард", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "Элремстрой", ООО "УралЭнергоТранс" и ООО "ЭТАЛОН М" знало, либо сознательно допускало, что контрагенты являются "техническими" организациями и фактически не могут поставить товар в адрес ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что поставщики, организации по цепочке движения денежных средств не обладали самостоятельностью в части выбора условий заключенных договоров, установления предмета договора, цены товара, сроков исполнения обязательств по договорам, а также не контролировали и не обладали соответствующей информацией о перемещении товара. Единственной функцией данных организаций являлась документальная поддержка на этапах движения товара, движения денежных средств.

Вся деловая переписка по договорам с производителями и согласования велись исключительно через компанию ООО "ЭнтерНова Солюшенс", что подтверждается документами, представленными самими заводами-производителями. Так, согласно полученным документам (информации) вышеуказанные "технические" компании были предложены заводам-производителям компанией ООО "ЭнтерНова Солюшенс" для приобретения их оборудования. При этом, контактными лицами от спорных контрагентов выступали сами сотрудники ООО "ЭнтерНова Солюшенс". Из показаний допрошенных сотрудников следует, что данные действия совершались ими по просьбе генерального директора Общества Чиркова Н.А. (Иванова Н.В.) (генеральным директором ООО "ЭнтерНова Солюшенс" изменены фамилия и отчество, это одно и то же лицо).

1) ниже, приобретения данной продукции по документам у "технических" компаний (в том числе с учетом доставки);

2) идентичной той, по которой данное оборудование закупалось по документам у заводов-производителей спорными контрагентами.

Вместе с тем, ООО "ЭнтерНова Солюшенс", имея возможность закупать оборудование на указанных условиях, умышленно приобретало его через установленные "фиктивные" организации по завышенной стоимости. Таким образом, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" создало схему по поставке оборудования, целью которой являлась налоговая экономия путем завышения стоимости, приобретенного оборудования.

Таким образом, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" имея опыт прямых закупок с заводами-изготовителями, имело возможность закупать данное оборудование по рыночной цене напрямую у производителя, а не приобретать его через "технические звенья" по завышенной стоимости.

ООО "ЭнтерНова Солюшенс" намеренно введены в документальный и финансовый оборот указанные "технические" звенья на которых осуществлялось наращивание цены поставляемого товара и обеспечивалось выведение части денежных средств из налогооблагаемого оборота.

Обстоятельства совершения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, подробно излагаются Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве в Решении Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20 с учетом дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля.

Состав налогового правонарушения (равно как и любого другого правонарушения), различные элементы которого детализируются положениями абзаца 1, статьи 106, пунктом 1, статьи 107, статьей 108, статьей 110 Налогового Кодекса Российской, традиционной включает в себя объективную сторону, субъективную сторону, субъект и объект налогового правонарушения.

Детализация состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3, статьи 122 НК РФ, подробно излагается в Решении Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20.

Элементы состава налогового правонарушения, предусмотренные пунктом 3, статьи 122 НК РФ отражены в пунктах 2.4.5, 2.5.3 Акта налоговой проверки N 29/7 от 21.02.2019 года, а также в пункте 2.1.3 Дополнения к Акту налоговой проверки N 29/7/1 от 05.07.2019 года, пункте 2 настоящего Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20.

Указанные обстоятельства вынесения решения установлены судом первой инстанции, признаны достаточными и обоснованными для того, что сделать вывод о доказанности состава налогового правонарушения по ч.3 ст. 122 НК РФ в действиях Общества.

Вопреки доводам заявителя, судом установлено, письменные пояснения и ходатайства ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о проведении судебной экономической экспертизы (страница 4, абзац 1) были рассмотрено Инспекцией, в частности, Начальником Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве Гавриловой Светланой Станиславовной, о чем свидетельствует Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.10.2020 года N 29/7П/доп1.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки доводы Заявителя, изложенные, в том числе, в обращении Общества от 26.09.2019 года "Об определении действительных налоговых обязательств" озвучены должностными лицами налогового органа, а также лично представителем Общества.

С учетом характера требований, отраженных в данном Обращении, в соответствии со ст. 101 НК РФ им дана надлежащая правовая оценка, которая в Решении Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г.Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 129/20.

Доводы заявителя о не определении реального размера налоговых обязательств со ссылкой на положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ также были рассмотрены судом первой инстанции и отклонены, поскольку в данном случае отсутствуют условия, предусмотренные статьей 31 НК РФ, дающие право налоговому органу определять суммы налогов расчетным путем.

Положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного метода определения сумм налога в исключительных случаях, а именно [при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке. Указанные действия в рамках рассмотрения настоящего дела отсутствуют.

Положениями пункта 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

При применении рассматриваемой нормы следует иметь в виду, что в целях налогообложения могут быть учтены сделки (операции) по двум критериям: основной целью их совершения не должна быть неуплата налога, а сама сделка (операция) должна быть выполнена контрагентом (первого звена), либо лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или в силу закона. Невыполнение хотя бы одного из указанных критериев влечет для налогоплательщика последствия в виде отказа учета таких сделок (операций) в целях налогообложения.

При этом статья 54.1 НК РФ, определяя конкретные условия, соблюдение которых обуславливает возможность воспользоваться правом на предъявление налоговых вычетов, не содержат никаких указаний о допустимости реализации таких прав лишь в той или иной части. Нормы указанной статьи также не содержат установлений, вменяющих в обязанность налогового органа проведение реконструкции налоговых обязательств путем определения прав и обязанностей налогоплательщиков, допустивших искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственных операций, расчетным путем.

Введение статьи 54.1 в НК РФ направлено на установление запрета совершения налогоплательщиком формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получения права на возмещение (возврат, зачет) (запрет на злоупотребление правом).

При невыполнении любого из условий, при одновременном соблюдении которых налогоплательщик имеет право на уменьшение налоговой базы (налога), указанных в статье 54.1 НК РФ, налогоплательщик теряет право на уменьшение налоговой базы (налога) по сделке в целом.

Кроме того, данная норма не устанавливает различного порядка применения ее положений в отношении обязательств по конкретным налогам (расходов при исчислении налога на прибыль организаций и вычетов при исчислении НДС).

Таким образом, при несоблюдении одного из указанных в пункте 1 и подпунктах 1 или 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ условий налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу на расходы при исчислении налога на прибыль организаций и уменьшать сумму НДС на налоговые вычеты.

В Письме ФНС России от 10.03.2021 г. N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" (далее -Письмо ФНС России от 10.03.2021 г.) указано на возможность налоговой реконструкции при определенных условиях, зависящих от поведения налогоплательщика.

Так, в пункте 3 письма ФНС России разъясняет, что в силу требований подпункта 6 пункта 1 статьи 23, подпункта 7 пункта 1 статьи 31, пункта 1 статьи 54 НК РФ вопрос о наличии оснований для уменьшения налоговой обязанности рассматривается с учетом формы вины, в зависимости от которой определяются предъявляемые к налогоплательщику требования о подтверждении им данных о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных с ним операций.

Таким образом, существенным обстоятельством для возможности применения к налоговой реконструкции является форма вины налогоплательщика в установленном налоговым органом нарушении. По данному вопросу инспекцией доказано участие Заявителя в централизованно применяемой схеме по минимизации налоговых обязательств, что предполагает активное участие Общества в применении схемы и умышленную форму формы.

Следовательно, основания для применения налоговой реконструкции, исходя из формы вины Заявителя, в рамках настоящего дела отсутствовали.

В то же время в пункте 10 Письма ФНС России от 10.03.2021 г. разъяснено, что в целях реализации возможности налоговой реконструкции бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Кодекса должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Вместе с тем, при нераскрытии налогоплательщиком сведений и непредставлении подтверждающих их документов о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных операций, как разъяснено в пункте 11 Письма ФНС России от 10.03.2021 г., налогоплательщику не предоставляется ни право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, ни право на учет расходов по спорным операциям в полном объеме.

Таким образом, из Письма ФНС России от 10.03.2021 г. следует, что налоговая реконструкция может быть применена к налоговым обязательствам налогоплательщика, если им, во-первых, раскрыты все реальные обстоятельства совершенных операций и представлено их документальное подтверждение, во-вторых, сделано это должно быть в ходе проверки - для обеспечения налоговому органу возможности проверить эти сведения.

Такие обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Согласно позиции, изложенной в определении ВС РФ от 19.05.2021 г. N 309-ЭС20-23981 по делу N А76-46624/2019, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций.

Раскрытие Заявителем действительного поставщика (производителя нефтегазового оборудования) не влияет на характеристику Общества как субъекта, в отношении которого не подлежит налоговая реконструкция обязательных платежей, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

Кроме того, ответчиком указано на то, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" при проведении выездной налоговой проверки уклонялось от раскрытия в отношении Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве сведений и документов, раскрывающих действительного поставщика и параметры, операций, произведенных Обществом с действительным поставщиком.

Безусловная недобросовестность ООО "ЭнтерНова Солюшенс" заключается в том, что Общество, ограничившись формальным предоставлением Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве первичных документов, договоров с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированным юридическим лицом - ООО "Синтез Инжиниринг", не раскрыло Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве обстоятельств организации поставки и доставления ООО "ЭнтерНова Солюшенс" сотрудниками Общества у юридических лиц - производителей промышленного (нефтегазового оборудования), при фактической невозможности "технических" юридических лиц осуществить поставку промышленного (нефтегазового оборудования) в адрес ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

ООО "ЭнтерНова Солюшенс" предоставило в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве информацию по Требованиям о предоставлении документов (информации) от 13.09.2018 года N 12/49-5, от 120.12.2018 года N 12/49-6 о раскрытии юридических лиц - производителей [промышленного (нефтегазового) оборудования по сделкам Общества с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированным юридическим лицом - ООО "Синтез Инжиниринг".

Вместе с тем, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" не раскрыты сведения, не представлены документы, свидетельствующие о действительных параметрах операций с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированным юридическим лицом - ООО "Синтез Инжиниринг".

Документы и сведения, раскрывающие действительного поставщика, получены Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве самостоятельно на основании Поручений об истребовании документов (информации) в территориальные налоговые инспекции по взаимоотношениям ЗАО"АВИАТЕХ", ЗАО "НЕФТЕМОНТАЖ ДИАГНОСТИК А", ООО НПП "ГКС", АО "Благовещенский арматурный завод", ЗАО НПП "АДОНИС", ООО "ЭТАЛОН", ООО "НПП Герда", ООО "Камышинский опытный завод", ООО "НПП Сенсор", ООО "Газнефтьрезервуар", ООО ПТП "Поршень", АО "Промприбор", ООО "ТД АДЛ", ООО "ЕвроСтэп", ООО "АЙ ЭМ АЙ ИНТЕРНЭШНЛ", ООО "Саратовский резервуарный завод" (страница 106 - 140 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20).

Вне контекста договоров, первичных документов, переписки, полученной на основании Поручений об истребовании документов (информации) в территориальные налоговые инспекции по взаимоотношениям ЗАО "АВИАТЕХ", ЗАО "НЕФТЕМОНТАЖДИАГНОСТИКА", ООО НПП "ГКС", АО "Благовещенский арматурный завод", ЗАО НПП "АДОНИС", ООО "ЭТАЛОН", ООО "НПП Герда", ООО "Камышинский опытный завод", ООО "НПП Сенсор", ООО "Газнефтьрезервуар", ООО ПТП "Поршень", АО "Промприбор", ООО "ТД АДЛ", ООО "ЕвроСтэп", ООО "АЙ ЭМ АЙ ИНТЕРНЭШНЛ", ООО "Саратовский резервуарный завод", "технический" характер юридический лиц и формальный документооборот Общества с ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированным юридическим лицом - ООО "Синтез Инжиниринг", препятствовал бы Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве сделать вывод об организации Обществом закупки и доставления промышленного (нефтегазового) оборудования силами должностных лиц ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Налоговая реконструкция обязательных платежей, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации, невозможно также в силу других обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Предоставляя в отношении Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве формальный пакет документов, свидетельствующих о хозяйственных взаимоотношениях с "техническими" юридическими лицами - контрагентами второго порядка - допросы свидетелей - должностных лиц ООО "ЭнтерНова Солюшенс" (страницы 140-174 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20) свидетельствуют о взаимодействии сотрудников ООО "ЭнтерНова Солюшенс" с должностными лицами юридических лиц - производителей промышленного оборудования в целях закупки и поставки промышленного оборудования через "технические" юридические лица.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве в адрес сотрудников ООО "ЭнтерНова Солюшенс": Силиной А.Д., Щеголева С.А., Гуронка М.М., Моисеенко К.С, направлялись Повестки о вызове на допрос свидетеля от 15.08.2018 года N 29-13/063414, 29-13/063417, 29-13/063443, 29-13/063483.

Должностные лица ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве не явились, что также свидетельствует о недобросовестности ООО "ЭнтерНова Солюшенс" (страница 175 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20).

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве в отношении должностных лиц Общества с ограниченной ответственностью "ЭнтерНова Солюшенс": Аникевич Г.В., Айсверта Р.В., Баховадинова М.А., Рыбиной С.В., Назарова А.А., Моисеенко К.С, Саидова А.Х-М, Туронка М.М., Ульянова Д.В., Хальфина И.А., Силиной А.Д., Щеголева С.А., Чиркова В.И., Квашнина С.В., Ковалева А.А., Маркина А.С, Задорожномму И.В., Дутовой Я.В., Семикину В.М., Чирковой О.А., направлялись Повестки о вызове на допрос свидетеля (страница 269-270 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20).

Должностные лица ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве не явились.

Учитывая, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" не были раскрыты действительные параметры совершенных операций Общества и "технических" юридических лиц, а также действительный поставщик (подрядчик), применение налоговой реконструкции в настоящем арбитражном деле невозможно, поскольку подобный подход противоречит критерию добросовестности и содействия налогоплательщика в раскрытии действительного характера операций при использовании формального документооборота с действительного поставщика, сформулированных положениями Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 года N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ", Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 года N 306-ЭС20-23981.

Принимая во внимание, что Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве при осуществлении контрольных мероприятий установлено нарушение ООО "ЭнтерНова Солюшенс" положений пункта 2, статьи 54.1 НК РФ, проведение судебной экономической экспертизы для установления фактических затрат ООО "ЭнтерНова Солюшенс" на приобретение оборудования, разницы в сумме затрат по договорам поставки оборудования ООО "ЭнтерНова Солюшенс" с юридическими лицами - контрагентами второго порядка, по сравнению с фактическими затратами на соответствующее оборудование, определенными в Ходатайстве о проведении судебной экономической экспертизы, нецелесообразно, поскольку положения пункта 2, статьи 54.1 НК РФ устанавливают закрытый перечень условий, не позволяющий налогоплательщику уменьшить налоговую базу по обязательному платежу, подлежащему уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве ООО "ЭнтерНова Солюшенс" не может быть вменено нарушение пункта 2, статьи 54.1 НК РФ исключительно по мотиву подписания первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушения контрагентом налогоплательщика законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах сделок (операций) в силу положений пункта 3, статьи 54.1 НК РФ.

Учитывая, что стоимость товара (оборудования), поименованного в договорах с юридическими лицами - контрагентами второго порядка, и юридическими лицами - производителями оборудования, является нарицательной (рыночной), и отклонение стоимости поставляемого товара (оборудования) по спорным договорам поставки не входит в совокупность условий, являющихся основанием для вменения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" нарушения положений пункта 2, статьи 54.1 НК РФ, проведение судебной экономической экспертизы не может служить целям установления умысла налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, не исполнении обязательства по сделке (операции) лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону.

В свою очередь, вопросы, изложенные в пунктах 1.3, 1.4 Ходатайства о проведении судебной экономической экспертизы, не могут быть поставлены на разрешение судебной экономической экспертизы, поскольку вмешиваются в исключительные полномочия суда по определению действительных налоговых обязательств налогоплательщика посредством проверки законности ненормативного правового акта Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве, полномочия Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве по определению действительных налоговых обязательств налогоплательщика, предусмотренные подпунктом 7, пункта 1, статьи 31 НК РФ.

Судом первой инстанции также установлено, что Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве при установлении нарушения налогоплательщиком пункта 2, статьи 54. 1 НК РФ доказывалось обстоятельство подконтрольности "технических" юридических лиц: ООО "Агроэнергокомплект", ООО "Интергард", ООО "М-Сервис", ООО "Промметалл", ООО "ПКФ "Георесурс", ООО "УралЭнергоТранс", ООО "Форест", ООО "Элремстрой", ООО "Эталон-М", а также аффилированным юридическим лицом - ООО "Синтез Инжиниринг" - ООО "ЭнтерНова Солюшенс".

Действующее федеральное законодательство Российской Федерации не выделяет критериев термина "должная осмотрительность".

В свою очередь, критерии термина "должная осмотрительность", применимого к налоговым правоотношениям, раскрываются в соответствующих разъяснениях Федеральной налоговой службы Российской Федерации, разъяснениях высших судов Российской Федерации.

Разъяснения, содержащиеся в абзаце 1, пункта 14 Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ", предусматривают, что судебная практика исходит из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) оборота, ожидаемого участника гражданского (хозяйственного) оборота в сравнимых обстоятельствах.

Данный стандарт предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения, платежеспособности контрагента, направлен на предотвращение возможных убытков, которые могут быть причинены участнику гражданского (хозяйственного) оборота в результате ненадлежащего исполнения своих обязательств контрагентом.

Учитывая, что квалификация получения необоснованной налоговой выгоды предполагает соответствующую оценку исполнения сделок, а также юридические факты, возникающие в гражданском (хозяйственном) обороте, то применяемый в гражданском (хозяйственном) оборота термин "Коммерческая осмотрительность" подлежит применению и в налоговых правоотношениях.

Таким образом, содержание термина "Коммерческая осмотрительность" образует совокупность качеств разумности и добросовестности, проявленная при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются положениями пунктов 2, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", среди которых, обстоятельствами, свидетельствующими о неразумности и недобросовестности должностных лиц юридического лица, являются:

1) Должностное лицо юридического лица (директор) знало или должно было знать, что его действия (бездействия) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица;

2) Должностное лицо юридического лица (директор) приняло решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

3) Должностное лицо юридического лица (директор) до принятия решения не предприняло действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;

Обстоятельствами, свидетельствующими о разумной осмотрительности (разумности и добросовестности) должностных лиц юридического лица, могут являться обстоятельства, перечисленные в абзаце 1, пункта 15 Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ".

В свою очередь, ООО "ЭнтерНова Солюшенс" представило в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве документы и пояснения от 28.08.2018 года N 28, подтверждающие, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" при заключении договоров поставки со спорными контрагентами проявлена соответствующая должная осмотрительность.

Обществом не представлены документы, фиксирующие результаты поиска Обществом избранных контрагентов, свидетельствующие о том, что должное лицо юридического лица предприняло действия направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информацией, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, деловая переписка между Обществом с ограниченной ответственностью "ЭнтерНова Солюшенс" и контрагентами.

Учитывая, что ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве представлено Уведомление от 03.07.2018 года N 03/14, Постановление о признании потерпевшим от 27.07.2018 года, подтверждающие хищение у Общества информационных носителей.

При таких обстоятельствах ООО "ЭнтерНова Солюшенс", будучи добросовестным налогоплательщиком, могло подтвердить собственную осмотрительность в выборе контрагента при помощи обстоятельств, относящихся к категории "общеизвестных", изложенных в абзаце 1, пункта 15 Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ".

Такими обстоятельствами, по смыслу Письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 НК РФ", сообразующимся с положениями пунктов 2, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", являются: наличие в общеизвестных источниках информации о контрагенте, свидетельствующих о ведении им реальной финансово-хозяйственной деятельности, ссылка налогоплательщика на информацию о способе получения сведений о контрагенте, установление цены приобретения товаров (работ, услуг) в размере выше рыночной стоимости (при осуществлении "встраивания" технических компаний во взаимоотношения с лицом, осуществляющим фактическое исполнение).

Учитывая вышеизложенное, в общеизвестных источниках отсутствуют порталы контрагентов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", сведения из общеизвестных источников, подтверждающие фактические осуществление контрагентами реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Документы и сведения, свидетельствующие об организации должностными лицами ООО "ЭнтерНова Солюшенс" поставки промышленного оборудования и статуса Общества как "официального дилера", получены Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве самостоятельно на основании Поручений об истребовании документов (информации) в территориальные налоговые инспекции по взаимоотношениям ЗАО "АВИАТЕХ", ЗАО "НЕФТЕМОНТАЖДИАГНОСТИКА", ООО НИИ "ГКС", АО "Благовещенский арматурный завод", ЗАО НИИ "АДОНИС", ООО "ЭТАЛОН", ООО "НПП Герда", ООО "Камышинский опытный завод", ООО "НПП Сенсор", ООО "Газнефтьрезервуар", ООО ПТП "Поршень", АО "Промприбор", ООО "ТД АДЛ", ООО "ЕвроСтэп", ООО "АЙ ЭМ АЙ ИНТЕРНЭШНЛ", ООО "Саратовский резервуарный завод" (страница 106 - 140 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20), что подтверждает введение ООО "ЭнтерНова Солюшенс" в оборот "технических" юридических лиц.

ООО "ЭнтерНоваСолюшенс" предоставлена возможность давать объяснения и представлять соответствующие возражения, что подтверждается пунктом 1. 5 Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 28.10.2020 года N 29/20, включающего сведения о рассмотренных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве материалах выездной налоговой проверки, включая Письменные возражения ООО "ЭнтерНоваСолюшенс" от 27.03.2019 года N 27/019/03, Письменные дополнения к возражениям ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 30.04.2019 года б/н, Письменные возражения ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 09.08.2019-года б/н, Письменное обращение ООО "ЭнтерНова Солюшенс" от 26.09.2019 года б/н "Об определении действительных налоговых обязательств".

Также судом установлено соответствие Протоколов допроса Федорова Александра Андреевича от 30.05.2018 года N 13-10/260/596, от 30.05.2018 года N 13-10/261/597 Налоговому Кодексу Российской Федерации, иным нормативным правовым актам.

В силу пункта 1, статьи 90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с пунктом 5, статьи 90 НК РФ, перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Обязательные процессуальные реквизиты протокола установлены пунктом 2, статьи 99 НК РФ:

1) Его наименование;

2) Место и дата производства конкретного действия;

3) Время начала и окончание действия;

4) Должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) Фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) Содержание действия, последовательность его проведения;

7) Выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

В силу пункта 5, статьи 99 НК РФ, к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия.

Поле "Допрос произведен при участии иных лиц" не предусматривает необходимость его заполнения при их отсутствии, что уточнено Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 07.11.2018 года N ММВ-7-2/628@ "Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, требований к документам, представляемым в налоговый орган на бумажном носителе, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки, требований к составлению акта об обнаружении фактов, (свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 НК РФ)".

Приказ Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 08.05.2015 года N ММВ-7-2/189@ утратил силу, в связи с изданием Приказа (Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 07.11.2018 года N ММВ-7-2/628@ "Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при (реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, требований к документам, представляемым в налоговый орган на бумажном носителе, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки, требований к составлению акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 НК РФ)".

Налоговый Кодекс Российской Федерации в статьях 90, 95 не требует именования приложений, ограничиваясь требованиям к налоговому органу прилагать материалы, выполненные при производстве действия.

В свою очередь, Приказ Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 07.11.2018 года N ММВ-7-2/628@ "Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, требований к документам, представляемым в налоговый орган на бумажном носителе, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки, требований к составлению акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 НК РФ)" не требует обязательного указания текста "С моих слов записано верно, мною прочитано" на каждой страницы.

Остальные обязательные реквизиты, установленные Налоговым Кодексом Российской Федерации, содержаться в нем.

Объяснение Калиновской Ольги Васильевны от 10.05.2018 года N 4942. ООО "ЭнтерНова Солюшенс" указывает на то обстоятельство, что Объяснение Калиновской Ольги Васильевны от 10.05.2018 года N 4942 является недопустимым доказательством, поскольку не отвечают требованиям допустимости, поскольку, по смыслу Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В свою очередь, вышеизложенный довод ООО "ЭнтерНова Солюшенс" противоречит положениям пункта 45, 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ".

По смыслу пункта 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ", при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4, статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии с пунктом 3, статьи 82 НК РФ, налоговые органы, вложенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации осуществляет обмен необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Пунктом 5 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом Министерства Внутренних Дел Российской Федерации, (Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 30.06.2009 года N 95/ММ-7-2-347 предусмотрено, что взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий. Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы - сотрудник налогового органа.

Перечисленные положения подлежат применению и к Объяснению Гаязовой Расимы Рашитовны от 30.04.2018 года, а равно и других должностных лиц Общества с ограниченной ответственностью "ЭнтерНова Солюшенс".

В отношении довода ООО "ЭнтерНова Солюшенс" о том, что Решение инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.05.2019 года N 29/РД/З принято в связи с недостаточностью доказательственной базы, а также отсутствия со стороны ООО "ЭнтерНова Солюшенс" нарушений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.05.2019 года N 29/РД/З принято Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве в связи с необходимостью истребования документов у ООО "ЭнтерНова Солюшенс", истребовании документов (информации) у иных лиц, касающихся деятельности налогоплательщика.

ООО "ЭнтерНова Солюшенс" ссылается на возможность учесть расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации, принять вычеты по налогу на добавленную стоимость, предъявленных подрядчиком (подрядчиками) в соответствии с правилами Главы 21, 25 НК РФ, учитывая Письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 20.10.2017 года N 03-03-06/1/68944, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 года N 2341/12.

В свою очередь, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве установлено, что руководитель ООО "ЭнтерНова Солюшенс", - Чирков Никита Александрович, осознавал, что "технические" юридические лица не учувствовали в спорных договорах поставки в адрес ООО "ЭнтерНова Солюшенс", обладая информацией об официальных производителях промышленного (нефтегазового) оборудования, давая должностным лицам ООО "ЭнтерНова Солюшенс" указания о контактах с юридическими лицами - производителями промышленного оборудования, организации закупок и доставки промышленного нефтегазового) оборудования, умышленно отразил в бухгалтерской и налоговой отчетности сделки, не имевшие места в хозяйственной деятельности ООО ЭнтерНова Солюшенс" исключительно с целью уклонения об исполнения обязательств по уплате обязательных платежей по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций (страница 106 - 140 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20).

Доставка промышленного (нефтегазового) оборудования, как установлено Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23, организовывалась должностными лицами ООО "ЭнтерНова Солюшенс" - что лишало "технические" юридические лица осуществить фактическое исполнение по заключенным сделкам, что подтверждается первичными документами и перепиской, полученной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от юридических лиц - производителей оборудования, а также документами, подтверждающими поставку спорными контрагентами промышленного оборудования Обществу с ограниченной ответственностью "ЭнтерНова Солюшенс" (страницы 201-210 оспариваемого Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20).

ООО "ЭнтерНова Солюшенс", вплоть до установления Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве всех обстоятельств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, не раскрыло Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве действительного поставщика, параметры операций, совершенных с действительным поставщиком.

Обстоятельства дополнительного начисления ООО "ЭнтерНова Солюшенс" суммы налога на прибыль организаций, правильности учета расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организация перечислены на страницах 325-328 Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2020 года N 29/20.

Обстоятельства дополнительного начисления ООО "ЭнтерНова Солюшенс" суммы налога на добавленную стоимость перечислены на страницах 329-386 Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.10.2020 года N 29/20.

Таким образом, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве выявлено безусловное нарушение Обществом положений статьи 54.1 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, основания для признания решения Инспекции от 29.04.2021 N 19-25/4-76 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой заявителем части незаконным у суда первой инстанции отсутствовали.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что налоговый орган обязан был провести налоговую реконструкцию, отклоняются, так как представление формально соответствующих требованиям законодательства документов, не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, а является лишь одним из условий для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и расходов учитываются результаты проверки достоверности и непротиворечивости представленных документов. Совокупность собранных по делу доказательств свидетельствует о создании Заявителем фиктивного документооборота при отсутствии реальных хозяйственных отношений со спорными контрагентами, в связи с чем, возложение бремени налоговой ответственности осуществляется на лицо, являвшееся участником такой схемы хозяйствования и использовавшее ненадлежащего контрагента с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Руководствуясь положениями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, подпункта 7 пункта 1 статьи 31, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных ими правовых оснований для осуществления со стороны Инспекции реконструкции действительной предпринимательской деятельности общества по рассматриваемому эпизоду. Общество не осуществляло содействия инспекции в установлении лица, осуществившего фактическое исполнение по сделке; не раскрыло сведения и доказательства, позволяющие установить объемы приобретенного товара, обстоятельства доставки и иные детали, необходимые для определения действительных потерь казны от выявленного нарушения.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2022 по делу N А40-168467/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова
С.Л. Захаров

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.