Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2022 г. N 10АП-19297/22 по делу N А41-24052/2022

г. Москва

31 октября 2022 г.

Дело N А41-24052/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семушкиной В.Н.,

судей Боровиковой С.В., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания Бикметова Д.Д.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Спеццемремонт"- Иванова А.Л., представитель по доверенности б/н от 01.05.2022, паспорт, диплом от 30.06.2005;

от ООО "Спеццемремонт"- Комельков А.Л., представитель по доверенности б/н от 20.10.2022, паспорт;

от ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б"- Цай К.А., представитель по доверенности N PB-98/22 от 19.05.2022, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спеццемремонт" на решение Арбитражного суда Московской области от 23.08.2022 по делу N А41-24052/22 по иску ООО "Спеццемремонт" к ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЦЦЕМРЕМОНТ" (ИНН 6672355478) (далее - "Истец", "Подрядчик") обратилось в Арбитражный суд Московской области к ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" (ИНН 5047202308) (далее - "Ответчик", "Заказчик") с требованием о взыскании гарантийного удержания по Договору подряда N PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25.06.2018 г. в сумме 23 862 646,13 руб., расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СПЕЦЦЕМРЕМОНТ" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом нарушены положения материального права ст. 333, 381.1, 453, 711, 720, 723, 746, 753, 755 ГК РФ, выводы суда не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Московской области проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы своей жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти Б" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Истцом и Ответчиком был заключен Договор подряда N PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25.06.2018 г. (далее - "Договор") на объекте недвижимого имущества: Семейный торговый центр "МЕГА Екатеринбург", расположенный по адресу: 6200043, Екатеринбург, ул. Металлургов, 87. Общая стоимость работ по договору составила 477 256 922,51 руб., с учетом НДС, удержания, произведенные заказчиком в качестве обеспечения исполнения обязательства, составили сумму 23 862 646,13 руб., т.е. 5% от общей цены договора. Приложением N 4 "Порядок платежей" в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 04,10.2018 г. к Договору сторонами установлен возврат гарантийного удержания по окончании гарантийного срока. Согласно договорным обязательствам, Истец сдал работы по договору на сумму 477 256 922,51 руб., включая НДС, а Ответчик принял их, о чем подписаны соответствующие документы: Справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 25.11.2019 г. и соответствующий ей Акты о приемке выполненных работ (форму КС-2) N 1-15 от 25.11.2019 г. Истец обязательства по Договору исполнил, а Ответчик этот результат принял в полном объеме без замечаний Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на вышеуказанную сумму. С 25.11.2019 по 25.11.2021 г. длился период гарантийного срока на результат работ, который истек с наступлением конечной даты. В соответствии с п. 4.1 Договора любые платежи по Договору осуществляются в течение 16 рабочих дней после наступления основания платежа.

Однако в обозначенный срок Ответчик не произвел возврат гарантийного удержания, в связи с чем истец обратился в Арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что срок выплаты гарантийного удержания не наступил, а сальдо встречных предоставлений по Договору подряда N PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25.06.2018 г. сложилось в пользу Ответчика.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Заказчик) был заключен Договор подряда N PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25.06.2018 г. (далее - "Договор").

Согласно пункту 2.1 Договора Подрядчик обязуется в установленный Договором срок выполнить Работы, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат Работ.

Сторонами без замечаний в процессе выполнения работ были подписаны следующие акты выполненных работ: Акты выполненных работ формы КС-2 N 1-3, КС-3 N 1 от 16.07.2018 г., Акты выполненных работ формы КС-2 N 4-9, КС-3 N 2 от 08.08.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 10-16, КС-3 N 3 от 24.08.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 18-23, КС-3 N 4 от 04.10.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 24-30, КС-3 N 5 от 15.10.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 31-35, КС-3 N 6 от 29.10.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 36-39, КС-3 N 7 от 02.11.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 40-47, КС-3 N 8 от 12.11.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 48-53, КС-3 N 9 от 20.11.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 54-59, КС-3 N 10 от 30.11.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 60-71, КС-3 N 11 от 12.12.2018 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 72-81, КС-3 N 12 от 22.01.2019 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 82-92, КС-3 N 13 от 13.03.2019 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 93-100, КС-3 N 14 от 15.05.2019 г.; Акты выполненных работ формы КС-2 N 60-71, КС-3 N 15 от 25.11.2019 г

В пункте 2 Дополнительного соглашения N 3 согласовано, что финальная сумма, подлежащая оплате Заказчиком по Договору, состоит из: оставшейся финальной суммы за Работы в размере 8 025 575,90 руб. с учетом НДС; удержания, произведенного Заказчиком в качестве обеспечения исполнения обязательства Генподрядчика выполнить Работы, в размере 23 862 646,13 руб. с учетом НДС; гарантийного удержания на гарантийный срок.

Судом установлено и сторонами не отрицается, что Платежным поручением N 1506 от 26.12.2019 г. Ответчик оплатил Истцу оставшуюся финальную сумму за Работы в размере 8 025 575,90 руб., Платежным поручением N 1507 от 26.12.2019 г. Ответчик оплатил Истцу удержание в качестве обеспечения исполнения обязательства Генподрядчика выполнить Работы, в размере 23 862 646,13 руб. Таким образом, спор в настоящем деле сводится к возврату гарантийного удержания на гарантийный срок в размере 23 862 646,13 руб. (вторая часть гарантийного удержания).

Как установлено в Приложении N 4 к Договору (Порядок платежей) вторая часть гарантийного удержания выплачивается после истечения гарантийного срока на основании Акта об окончании гарантийного срока (пункт 6 Приложения N 4 к Договору в ред. Дополнительного соглашения N 2).

В силу пункта 8.1 Договора, Гарантийный срок составляет 2 (два) года с момента принятия результата Работ в целом и подписания Заказчиком Акта приемки выполненных работ, предусмотренного Приложением N 3 к Договору "Приемка Работ".

Судом установлено и сторонами на оспаривается, что гарантийный срок начал течь с момента подписания сторонами Актов приемки выполненных работ от 25.11.2019 г. и истек 25.11.2021 г.

Согласно пункту 8.9 Договора, по окончании Гарантийного срока и при условии устранения всех выявленных Недостатков Стороны подписывают Акт об окончании Гарантийного срока.

Однако, согласно пояснениям ответчика, акт об окончании Гарантийного срока не подписан, в связи с тем, что в период гарантийного срока обнаружены недостатки, которые Истцом не устранены.

16.04.2021 г. (т.е. после приемки работ, но в период гарантийного срока) Стороны подписали Перечень недостатков к договору. Указанный перечень подписан обеими сторонами, содержит упоминание конкретных недостатков работ, а также сроки их устранения. Недостатки работ по данному перечню не устранены, доказательств обратного не представлено. Наличие недостатков в работах по Договору также подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-4623/2020 от 21.01.2022 г. в котором Истец и Ответчик по настоящему делу были привлечены в качестве третьих лиц.

Истцом не представлено доказательств устранения недостатков, поименованных в Перечне недостатков к договору от 16.04.2021 г.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о доказанности факта наличия недостатков в работах, их предъявления Ответчиком в пределах гарантийного срока соответствует обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 со ссылкой на нормы Гражданского кодекса о свободе договора, стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Аналогичная правовая позиция высказана и в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13 по делу N А40-131858/11-56-1157, на которое в качестве обоснования своей позиции ссылается Истец. Президиум ВАС РФ указал, что если согласно условиям договора для наступления обязанности по оплате требуется получение конкретного документа, а этот документ не получен - обязанность заказчика оплатить работы в полном объеме не возникла.

Таким образом, при отсутствии соблюдения одновременно всех условий, предусмотренных Договором, гарантийный срок не является истекшим, срок выплаты гарантийного удержания не наступил.

Поскольку Истцом не устранены недостатки, выявленные в гарантийный период, не имеется оснований для удовлетворения его требований о возврате гарантийного удержания. До устранения недостатков работ, выявленных Перечне недостатков от 16.04.2021 г., срок возврата второй части гарантийного удержания считается не истекшим, основания для возврата гарантийного удержания отсутствуют.

Довод истца о том, что подписанный сторонами финальный акт выполненных работ от 21.11.2019 г. свидетельствует об отсутствии претензий к качеству работ и является основанием для оплаты, отклоняется в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В силу пункта 3 указанной статьи заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Таким образом, факт принятия Ответчиком работ по двустороннему акту не освобождает Истца от обязанности устранить недостатки работ, обнаруженные в течение гарантийного срока.

Акт от 25.11.2019 г. не может подтвердить устранение недостатков, обнаруженных 16.04.2021 г.

Довод заявителя о том, что ответчик не использовал сумму гарантийного удержания на устранение недостатков апелляционным судом отклоняется, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, несение расходов на устранение недостатков с их последующим возмещением за счет гарантийного удержания является правом, а не обязанностью Ответчика. Как установлено судом, Ответчик, реализуя одно из предоставленных ему законом и Договором правомочий, потребовал от Истца безвозмездно устранить выявленные недостатки работ (письмо от 09.06.2021 NPrB-210609-26/Out). В нарушение условий Договора устранение недостатков произведено не было.

Ответчик не затягивал устранение недостатков работ своими силами: определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.11.2020 г. по делу N А60-4623/2020 была назначена экспертиза работ. Решение суда по делу N А60-4623/2020 вступило в законную силу 26.04.2022 г. До этой даты Ответчик, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не приступал к устранению недостатков работ за счет гарантийного удержания. После вступления решения в законную силу Ответчик приступил к поиску подрядчиков и в настоящий момент устраняет недостатки работ. Так, ООО "РСУ-Екатеринбург" были частично устранены недостатки по пункту 12 Перечня недостатков от 16.04.2021 г. - шлифовка бетонных поверхностей кафе и ступеней, устранение отверстий в фонтане на сумму 348 662,40 руб., что подтверждается Счетом на оплату N 118 от 24.06.2022 г., Заказом N 2102257501, Актом о приемке выполненных работ N 1 от 24.06.2022 г. (форма КС-2), Справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 24.06.2022 г. (форма КС-3), счетом-фактурой N 117 от 24.06.2022 г.

Таким образом, поскольку выявленные в гарантийный период недостатки работ Истцом не устранены, срок возврата гарантийного удержания считается ненаступившим.

Факт возбуждения дела о банкротстве подрядчика не может служить основанием для обязания заказчика выплатить подрядчику удерживаемый в соответствии с условиями договора процент от цены выполненных работ в обеспечение гарантийных обязательств подрядчика ("гарантийное удержание") (пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018). Аналогичная позиция изложена в Определении СКЭС ВС РФ от 30.06.2017 по делу N 304-ЭС17-1977, А45-3928/2016.

По Договору сальдо встречных предоставлений сложилось в пользу Ответчика.

Зачет не является сальдированные, а именно при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, в частности, возникших вследствие просрочки, а также неустойки.

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043 (2,3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2021 N 305-ЭС19-17221 (2) по делу N А40-90454/2018). Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890 (2), от 10.12.2020 N 306-ЭС20-15629 и др.

Указанная правовая позиция применима и к делам по рассмотрению исковых заявлений о взыскании подрядчиком-банкротом с заказчика сумм гарантийного удержания вне рамок дела о банкротстве (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2021 N Ф05-24742/2021 по делу N А40-274136/2018; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2021 N Ф05-26177/2021 по делу N А40-210046/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2022 N Ф05-4113/2022 по делу N А40-235835/2020).

Возражая против иска, ответчик указывает, что вторая часть гарантийного удержания сальдирована в пользу компенсации начисленной неустойки, представлен расчет неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ: Согласно Графику производства работ, конечный срок производства работ по Договору - 25.02.2019 г. Вместе с тем, последний из имеющихся актов о приемке выполненных работ (Акт N 15) подписан 25.11.2019 г. (просрочка выполнения работ - 273 дня). В силу пункта 1 Приложения N 5 к Договору (Перечень нарушений), неустойка за нарушение Подрядчиком срока выполнения Работ в полном объеме составляет 0,5% от Цены Работ за каждый день просрочки, но не более чем 15% от Цены Работ. Дополнительным соглашением N 3 к Договору была изменена Цена Работ на 477 252 922,51 рублей. Неустойку Ответчик рассчитал следующим образом: 2 386 264,61 (0,5% от 477 252 922,51 рублей) * 273 дней = 651 450 238,53 рублей, что превышает предельное значение. Следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ составляет 15% от 477 252 922,51 рублей, т.е. 71 587 938,38 рублей. Ввиду того, что сумма начисленной и сальдированной неустойки превышает размер гарантийного удержания, итоговое сальдо по Договору сложилось в пользу Ответчика, Ответчик не имеет перед Истцом задолженности по Договору.

Сумма сальдированной неустойки равна сумме второй части гарантийного удержания и составляет 23 862 646,13 руб., т.е. 5% от Цены Работ по Договору. При делении начисленной и сальдированной неустойки на количество дней просрочки (273) получается, что начислена и сальдирована неустойка в размере 0,01% в день, что существенно ниже среднерыночной ставки и потому соразмерно последствиям нарушения обязательства.

О сальдировании Ответчик уведомил Истца в Ответе на претензию от 13.04.2022 г.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно Графику производства работ, конечный срок производства работ по Договору - 25.02.2019 г. Вместе с тем, последний из имеющихся актов о приемке выполненных работ (Акт N 15) подписан 25.11.2019 г. (просрочка выполнения работ - 273 дня). В силу пункта 1 Приложения N 5 к Договору (Перечень нарушений), неустойка за нарушение Подрядчиком срока выполнения Работ в полном объеме составляет 0,5% от Цены Работ за каждый день просрочки, но не более чем 15% от Цены Работ. Дополнительным соглашением N 3 к Договору была изменена Цена Работ на 477 252 922,51 рублей. Неустойку Ответчик рассчитал следующим образом: 2 386 264,61 (0,5% от 477 252 922,51 рублей) * 273 дней = 651 450 238,53 рублей, что превышает предельное значение. Следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ составляет 15% от 477 252 922,51 рублей, т.е. 71 587 938,38 рублей. Кроме того, согласно Графику производства работ, срок ввода объекта в эксплуатацию - 31.12.2018 г. Разрешение на ввод в эксплуатацию выставочно-демонстрационного комплекса "Event Area" получено Истцом 22.01.2019 г.; просрочка составляет 22 дня. В силу пунктов 2, 3 Приложения N 5 к Договору - нарушение сроков отдельных этапов или стадий выполнения работ влечет наложение штрафа в размере 0,5% от Цены Работ за каждый день просрочки. Штраф за просрочку ввода объекта в эксплуатацию составляет: 2 386 264,61 (0,5% от 477 252 922,51 руб.) * 22 дня = 52 497 821,42 руб.

Расчет неустойки проверен и признан обоснованным.

Довод истца о том, что работы истцом были им выполнены своевременно,отклоняется в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 2.2. Договора, работы считаются выполненными в срок, если приняты Заказчиком до истечения установленной даты.

В силу пункта 3.1 Приложения N 3 к Договору (приемка работ), приемка работ производится в отношении результата работ в полном объеме.

Судом установлено, что финальный акт выполненных работ подписан сторонами 25.11.2019 г., т.е. с просрочкой в 273 дня. Факт просрочки выполнения работ Подрядчиком в срок также подтверждается представленными Истцом актами, 26 из которых подписаны позже финального срока выполнения работ (Акты КС-2 82-108 от 13.03.2019, 15.05.2019, 25.11.2019). Доказательств, что Ответчик затягивал принятие работ в материалах дела не имеется, Истец не представил доказательств, что результат работ был предъявлен к финальной приемке до 25.11.2019 г.

Тот факт, что парк эксплуатировался до момента принятия работ не подтверждает сдачу работ заказчику, поскольку в силу пункта 6 Приложения N 9 к Договору Истец был обязан обеспечить бесперебойную операционную деятельность на объекте при проведении осмотров и обследований объекта и производства работ. Следовательно, функционирование парка в период производства работ до их сдачи заказчику являлось условием договора подряда и не может свидетельствовать о сдаче работ.

Кроме того, согласно пункту 3.9 Приложения N 3 к Договору (приемка работ), никакие платежи, осуществленные Заказчиком, и никакое использование Работ или любой их части Заказчиком до подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ не будет означать или рассматриваться как приемка Работ полностью или в части, или что Работы соответствуют Договору, или что Подрядчик освобожден от любого риска, обязательства или ответственности, предусмотренных Договором и Юридическими предписаниями, включая риск случайной гибели или случайного повреждения Результатов Работ.

Таким образом, условиями Договора прямо предусмотрено что использование Работ или любой их части Заказчиком до подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ не будет означать или рассматриваться как приемка Работ.

Также апелляционный суд отклоняет довод Истца о том, что работы были выполнены в срок, установленный Дополнительным соглашением N 3 от 28.11.2019 г. к Договору.

Согласно пункту 2 статьи 708 ГК РФ, указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В силу пункта 17.2 Договора, все изменения и дополнения, а также приложения к Договору являются его неотъемлемыми частями и имеют юридическую силу в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями обеих Сторон.

Вопреки доводу заявителя апелляционной жалобы, дополнительное соглашение N 3 от 28.11.2019 г. к Договору не содержит положений об изменении срока выполнения работ.

Как согласовано в пункте 3 Дополнительного соглашения N 3 от 28.11.2019 г. к Договору, стороны договорились, что после Недостатков, Подрядчик предъявит Объект к Финальной приемке в порядке, предусмотренном Договором. При этом Стороны определили, что Недостатки должны быть устранены в срок не позднее 25 ноября 2019.

В силу пункта 4 Дополнительного соглашения N 3, Стороны специально оговорили, что изменение объемов Работ, а также любое изменение сроков выполнения Работ (4.1.) никаким образом не исключает и не изменяет предусмотренную Договором ответственность Подрядчика за нарушение сроков выполнения Работ (в том числе, промежуточных, конечных сроков выполнения Работ), произошедшее до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения. Ответственность за нарушение сроков выполнения Работ, срок окончания которых наступил до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения применяется к Подрядчику вплоть до даты окончания выполнения данных Работ, вне зависимости от факта заключения настоящего Дополнительного соглашения. (4.2.) никаким образом не исключает и не изменяет право Заказчика по взысканию в полном объеме предусмотренных Договором неустоек и иных штрафных санкций и (или) по возмещению убытков (реального ущерба и (или) упущенной выгоды), причиненных Подрядчиком в связи с нарушением сроков выполнения Работ, произошедшем до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения, в том числе, но не ограничиваясь, если такое нарушение будет установлено после даты заключения настоящего Дополнительного соглашения.

С учетом положений статьи 431 ГК РФ о толковании условий договора, апелляционный суд приходит к выводу, что указанным соглашением не были изменены сроки выполнения работ по Договору, стороны не изменили сроки выполнения Подрядчиком работ, не освободили Подрядчика от ответственности за допущенное до заключения указанного соглашения нарушение сроков.

Ответчиком начислена и сальдирована неустойка за нарушение сроков, допущенное до 21.11.2019 г., т.е. до даты заключения указанного дополнительного соглашения.

Довод заявителя о том, что Ответчик не вправе начислять неустойку за нарушение срока ввода в эксплуатацию выставочно-демонстрационного комплекса "Event Area" на 22 дня. Вопреки мнению Истца, ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства до истечения предельного срока выполнения работ не влияет на начисление неустойки. Суд считает, что поскольку Графиком производства работ был установлен срок ввода в эксплуатацию указанного комплекса, который был Истцом нарушен, Ответчик был вправе начислить неустойку за нарушение указанного обязательства. Начисление неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ соответствует абзацу 2 пункта 1 статьи 728 ГК РФ.

В суде первой инстанции Истец заявил о необходимости применения статьи 333 ГК РФ и уменьшении неустойки.

Суд первой инстанции, вопреки доводу заявителя апелляционной жалобы, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для уменьшения неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу пункта 2 указанной статьи, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как разъяснено в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О, не допускается возможность решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не приведено доказательств того, что начисление неустойки в размере 5% от цены договора за просрочку выполнения работ во Договору в 273 дня, просрочку ввода в эксплуатацию выставочно-демонстрационного комплекса "Event Area" на 22 дня явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства и может привести к получению Ответчиком необоснованной выгоды.

Ответчик выплатил Истцу все суммы по Договору за исключением 5% от Цены Работ. Указанные 5% и были сальдированы в связи с допущенной подрядчиком просрочкой; подсчет суммы процента в день проводится следующим образом: сальдированные 5% от Цены Работ / 273 дня просрочки = 0,01% за каждый день просрочки, или 6% годовых.

Следовательно, сальдированная неустойка за просрочку эквивалентна пене в размере 0,01% в день или 6% в год, что не превышает размер ключевой ставки Банка России, действовавшей в период нарушения обязательства (7,75% годовых) и существенно ниже среднерыночной ставки неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Непрерывная эксплуатация парка в период производства работ не свидетельствует о необоснованности начисления неустойки за просрочку выполнения работ в этом парке. Как указывалось ранее, обеспечение бесперебойной работы парка входило в обязанности Истца (пункт 6 Приложения N 9 к Договору) и не может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии негативных последствий допущенной подрядчиком просрочки.

Как пояснил Ответчик, реконструкция парка требовалась для привлечения клиентов в расположенный рядом с ним Семейный торговый центр "МЕГА-Екатеринбург". Ремонт парка был необходим для увеличения посещаемости, арендных площадей и, следовательно, прибыльности торгового центра. Это отражено в пункте 4 Приложения N 9 к Договору (Техническое задание). Сама по себе эксплуатация парка не доказывает факт несоразмерности неустойки и наличия у Заказчика необоснованной выгоды.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой обосновал не принятие представленного истцом контррасчета, указав, что произведенный истцом перерасчет осуществлен не в соответствии с положениями Договора. В силу пунктов 1, 2, 3 Приложения N 5 к Договору (Перечень нарушений), базой для расчета неустойки за нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ является Цена Работ.

Как разъяснено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.07.2022 N 305-ЭС19-16942 (40) по делу N А40-69663/2017, установление в договоре ответственности Подрядчика за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору в виде неустойки, исчисляемой исходя из цены всего договора подряда, а не цены просроченных работ, не противоречит действующему законодательству и практике коммерческих подрядных отношений.

Истец не обосновал, по какой причине он считает необходимым отойти от согласованной в Договоре базы начисления неустойки.

Предлагая ставку неустойки в размере двойной ставки рефинансирования (в первом варианте) и ставкой 0,01% в день (во втором варианте) Истец не обосновал, по какой причине считает эту ставку справедливой.

Сальдирование неустойки не представляет собой обогащение заказчика. Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3), при сальдировании причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования. Следовательно, в отсутствие каких-либо доказательств, само по себе начисление и сальдирование неустойки нельзя рассматривать как неосновательное обогащение заказчика.

Довод о том, что Приложением N 5 к Договору установлена только ответственность Истца отклоняется, поскольку ответственность заказчика за просрочку оплаты работ предусмотрена в пункте 11.5 Договора.

Изложенный в апелляционной жалобе довод истца о том, что Ответчик не доказал наличие негативных последствий в результате сдвига сроков выполнения работ судом также отклоняется, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора в данном случае возлагается на Подрядчика (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Истец не обосновал необходимость снижения по правилам статьи 333 ГК РФ неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, а именно за просрочку ввода в эксплуатацию выставочно-демонстрационного комплекса "Event Area" на 22 дня. Начисленная за указанное нарушение неустойка рассчитана Ответчиком следующим образом: 2 386 264,61 (0,5% от 477 252 922,51 руб.) * 22 дней = 52 497 821,42 руб. Расчет судом проверен и признан обоснованным. Сумма начисленной за указанное нарушение неустойки превышает размер гарантийного удержания.

Истец не привел каких-либо доказательств и доводов относительно снижения неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, не представил контррасчет заявленной к сальдированию неустойки.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 23.08.2022 по делу N А41-24052/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.В. Боровикова М.И. Погонцев