Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 11АП-12663/22 по делу N А55-3565/2021

г. Самара

01 ноября 2022 г.

Дело N А55-3565/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2022 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дегтярева Д.А., судей: Ястремского Л.Л., Романенко С.Ш., при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Герасимовой Е.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании 27 октября 2022 года апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "КИНАП-Велнесс", Общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" на решение Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2022 по делу N А55-3565/2021 (судья Бунеев Д.М.)

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь"

к Обществу с ограниченной ответственностью "КИНАП-Велнесс" о взыскании 2 508 000 руб.,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "КинапФитнес" и Юнина Владимира Ильича.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика - представитель Хухрова А.С. по доверенности от 09.12.2021,

от третьих лиц:

- Юнина Владимира Ильича - представитель Ендулов В.С. по доверенности от 09.12.2021,

- Общества с ограниченной ответственностью "КинапФитнес" - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "КИНАП-Велнесс" (ответчик) о взыскании 2 508 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение, автором которого является гражданин Сатыренко Алексей Михайлович, а истец является управляющим исключительным правом.

Арбитражный суд в порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Кинап-Фитнес" и Юнина Владимира Ильича.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2022 г., принятым по настоящему делу, иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано в счет компенсации 1 716 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины и по нотариальному удостоверению доказательств, в остальной части иска и судебных расходов отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "КИНАП-Велнесс" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2022 по делу N А55-3565/2021.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2022 года апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 06 сентября 2022 года на 09 часов 10 минут (самарское время).

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2022 года рассмотрение апелляционной жалобы Общество с ограниченной ответственностью "КИНАП-Велнесс" в судебном заседании отложено на 27 сентября 2022 года на 16 часов 15 минут (самарское время).

Общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 июня 2022 года по делу N А55-3565/2021.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2022 года апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 27 сентября 2022 года на 09 часов 15 минут (самарское время).

Определением заместителя председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2022 года в связи с нахождением судьи Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда Ануфриевой А.Э. в ежегодном отпуске произведена замена судьи Ануфриевой А.Э. на судью Романенко С.Ш. Судебное разбирательство в соответствии с ч.5 ст.18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производится с самого начала.

25.09.2022 от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания, ответчик указал, что отзыв истца на апелляционную жалобу ему не поступил.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2022 года в связи с удовлетворением заявленного ходатайства судебное разбирательство отложено на 27.10.22г.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Определением заместителя председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 года в связи с нахождением судьи Коршиковой Е.В. в ежегодном отпуске произведена замена судьи на судью Ястремского Л.Л. Судебное разбирательство в соответствии с ч.5 ст.18 АПК РФ производится с самого начала в судебном составе: председательствующий судья Дегтярев Д.А., судьи: Ястремский Л.Л., Романенко С.Ш.

В судебное заседание 27.10.22г. явились представители ответчика и третьего лица Юнина Владимира Ильича, иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

От истца в материалы дела поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель ответчика и третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы ответчика и возражали против удовлетворения жалобы истца, который обжаловал судебный акт в той части, в которой в иске было отказано по мотиву пропуска срока исковой давности. Представлен отзыв. Представители ответчика и третьего лица Юнина В.И. просили суд апелляционной инстанции отменить принятое по делу решение суда и принять новый судебный акт.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, отзывы, заслушав в судебном заседании представителей ответчика и третьего лица, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, ответчик является владельцем сайта с доменным именем fitness.kinup.ru, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 12.11.2020, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2020-2-1286, согласно которому сайт с доменным именем fitness.kinup.ru в разделе "Правила клуба" содержит информацию с названием "ПРАВИЛА ОКАЗАНИЯ УСЛУГ КОМПЛЕКСОМ ООО "Кинап-Велнесс", идентифицирующую его владельца, которым является ответчик: его наименование, ИНН, ОГРН и адрес.

Сайт с доменным именем fitness.kinup.ru, внизу главной страницы содержит ссылки на социальные сети, из чего следует, что ответчик также является администратором группы в социальной сети "Вконтакте" с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб", расположенной по адресу: https://vk.com/kinupwellness, владельцем аккаунта в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенного по адресу https://www. instagram.com/kinup wellness/. В указанных группах и аккаунте в социальных сетях содержится ссылка на сайт fitness.kinup.ru, что также является доказательством того факта, что владельцем сайта и администратором групп в социальных сетях является ответчик.

04.12.2017 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/wall-7016202_6168, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

13.12.2017 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/wall-7016202_6184, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

12.01.2018 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/wall-7016202 6248, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

20.01.2018 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/wall-7016202_6270, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

27.12.2018 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/wall-7016202_7098, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

20.01.2018 на странице сайта социальной сети "ВКонтакте" (vk.com), расположенной по адресу: https://vk.com/photo-7016202_456239916, в группе с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб" (https://vk.com/kinupwellness) в общедоступном фотоальбоме вышеуказанной группы было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

05.12.2017 на странице аккаунта с названием "kinupwellness" в социальной сети "Instagram" (Instagram.com), расположенной по адресу: https://www.instagram.com/p/Bc UOzRUh64g/, было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

27.12.2018 на странице аккаунта с названием "kinupwellness" в социальной сети "Instagram" (Instagram.com), расположенной по адресу: https://www.instagram.сom/p/Br43 Pbgl4yx/, с названием "kinupwellness", было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза;

29.01.2018 на странице аккаунта с названием "kinupwellness" в социальной сети "Instagram" (Instagram.com), расположенной по адресу: https://www.instagram.сom/p/ BeiRgg_hoy6/, было размещено фотографическое произведение с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза.

Таким образом, фотографическое произведение было использовано ответчиком девять раз на разных страницах сайтов социальных сетей.

Фотографические произведения относятся к произведениям науки, литературы, искусства, которые в свою очередь являются объектами авторских прав и результатами интеллектуальной деятельности (ст.ст.1259, 1225 ГК РФ). В соответствии со ст.1226 ГК РФ правом на результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права.

Согласно п.1 ст.1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с п.1 ст.1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное (ст.1257 ГК РФ).

Как указано в п.1 ст.1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Автором спорного фотографического произведения с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза, является Сатыренко Алексей Михайлович, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 12.11.2020, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2020-2-1286, согласно которому нотариусом Изоткиным В.В. был произведен осмотр фотографического произведения с изображением мужчины с гантелями в костюме Деда Мороза, идентичного фотографическому произведению, использованному ответчиком на вышеуказанных страницах социальных сетей "Вконтакте", "Facebook", в формате jpg, а именно полноразмерного экземпляра фотографического произведения с именем IMG1119.jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Алексей Сатыренко, дата и время создания фотографического произведения: 17.09.2017 в 19 час. 35 мин., размер (разрешение) фотографического произведения: 5616 х 3744 пикселей и фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, использованному неоднократно ответчиком на страницах социальных сетей "Вконтакте", "Instagram", в исходном формате RAW.

Спорное фотографическое произведение в вышеуказанном размере (разрешении) имеется только у автора и истца. Согласно позиции постановления Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28.06.2017 по делу N А12-60485/2016, полноразмерное фотографическое произведение невозможно получить путем копирования, в том числе и при копировании через Интернет-систему. Такой формат можно получить только с оригинального носителя. Следовательно, факт наличия у автора и истца исходного фотографического произведения в формате RAW является доказательством авторства Сатыренко Алексея Михайловича.

В соответствии с п.2 ст.1255 ГК РФ автору произведения принадлежат следующие права: исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения.

Согласно п.1 ст.1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст.1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.

В соответствии с п.9 и п.11 ч.2 ст.1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

- перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного)

- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно п.2 ст.1300 ГК РФ в отношении произведений не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Спорное фотографическое произведение было незаконно использовано ответчиком девять раз на страницах социальных сетей "Вконтакте", "Instagram", расположенных по адресам:

https://vk.com/wall-7016202__6168;

https://vk.com/wall-7016202_6184;

https://vk.com/wall-7016202__6248;

https://vk.com/wall-7016202_6270;

https://vk.com/wall-7016202J7098;

https://vk.com/photo-7016202__456239916;

https://www.instagram.eom/p/BcUOzRUh64g/;

https://www.instagram.eom/p/Br43Pbgl4yx/;

https://www.instagram.eom/p/BeiRgg_hoy6/, была осуществлена переработка фотографического произведения, а также была изменена информация об авторском праве на фотографическом произведении при девяти фактах использования фотографического произведения: на фотографическое произведение был нанесен логотип ответчика "Kinup Wellness-фитнес клуб". Таким образом, ответчиком было совершено девятнадцать нарушений авторских прав.

По дополнительному соглашению N 16 от 16.09.2020 к договору N ДУ-300819 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 30.08.2019 Сатыренко Алексей Михайлович (Учредитель управления) осуществил передачу исключительных прав на вышеуказанные фотографические произведения истцу (Доверительному управляющему) в доверительное управление. По условиям договора Доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (п.3.4.5 договора), и в связи с этим наделен правами по:

- выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (п.3.3.2 договора);

- направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (п.3.3.3 договора);

- обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов Учредителя управления (п.3.3.3 договора).

Таким образом, истец, являясь Доверительным управляющим исключительным правом на фотографическое произведение, является надлежащим истцом.

02.12.2020 истец направил ответчику претензию с просьбой прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение авторских прав, однако претензия ответчиком оставлена без ответа.

Согласно п.78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (п.17 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"). Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (п.2 ст.10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Согласно п.2 ст.10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", информация, распространяемая без использования средств массовой информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица. Владелец сайта в сети "Интернет" обязан разместить на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, адресе электронной почты для направления заявления, указанного в статье 15.7 этого закона, а также вправе предусмотреть возможность направления этого заявления посредством заполнения электронной формы на сайте в сети "Интернет".

Поскольку ответчик является владельцем сайта с доменным именем fitness.kinup.ru, администратором группы в социальной сети "Вконтакте" с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб", расположенной по адресу: https://vk.com/kinupwellness, владельцем аккаунта в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенного по адресу https://www.instagram.com/kinupwellness/, то он несет ответственность за нарушение авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности при использовании фотографического произведения на указанных Интернет-ресурсах.

В соответствии со ст.1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст.ст.1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п.3 ст.1252 ГК РФ по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель

Истцом сумма компенсации рассчитана на основании п.3 ст.1301 ГК РФ. Цена, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за использование произведения (предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования) составляет 66 000 руб., что подтверждается договором N Л-06102020/1 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений от 06.10.2020 и копией платежного поручения, подтверждающего факт оплаты по данному договору, заключенным истцом с ИП Скрыпниковой Е.А., согласно которому Лицензиар передал Лицензиату право использования Произведения с изображением мужчины в костюме Деда Мороза, автором которого является Сатыренко Алексей Михайлович, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии Произведения в сети Интернет на одной странице интернет-сайта.

Исходя из этого размера, умножив его на 19 фактов нарушений, а затем увеличив в два раза, истец рассчитал сумму компенсации в размере 2 508 000 руб.

Суд соглашается с мнением истца о том, что эта сумма компенсации является обоснованной и незавышенной, исходя из степени вины ответчика, так как фотографическое произведение было использовано в предпринимательской деятельности ответчика, для создания наибольшего спроса на оказываемые им услуги. Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в прочих средствах массовой информации.

Возражения ответчика заключаются в том, что он зарегистрирован в 2019 году и права на группу в социальной сети "Вконтакте" с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб", расположенную по адресу https://vk.com/kinupwellness, аккаунт в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенный по адресу https://www.instagram.com/kinupwellness/ приобретены им в 2019 году, поэтому он полагает, что не должен нести ответственность за информацию размещенную ранее 2019 года. Кроме того, ответчик не согласен с размером компенсации, заявленной к взысканию.

Указанны выше возражения ответчика отклонены арбитражным судом в силу следующего.

В процессе рассмотрения спора ответчик не отрицал, что является администратором группы в социальной сети "Вконтакте" с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб", расположенной по адресу https://vk.com/kinupwellness и владельцем аккаунта в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенного по адресу https://wwwJnstagram.com/ kinupwellness/, на страницах которых было неоднократно использовано спорное фотографическое произведение, а также не отрицает факты использования им спорного произведения с момента приобретения прав на группу и аккаунт в социальных сетях до момента получения им досудебной претензии.

Ответчик утверждает, что истец обратился с исковым заявлением в вязи с размещением ответчиком фотографического произведения на страницах группы в социальной сети "Вконтакте", расположенной по адресу: https://vk.com/kinupwellness, на страницах аккаунта в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенного по адресу https://www.instagram.com/kinupwellness/. Также ответчик настаивает на том, что он не ответственен за размещение фотографии и не совершал действий, направленных на размещение указанных в исковом заявлении фотографических произведений. То есть ответчик привязывает нарушения только к моменту начала незаконного использования. Данный довод ответчика основан на неправильном толковании норм материального права, так как согласно ст.1301 ГК РФ в совокупности с положениями п.2 ст.1270 ГК РФ, нарушением исключительного права на произведение считается использование произведения, а не только его размещение.

Тот факт, что на момент размещения фотографического произведения ответчика не существовало, не освобождает его от ответственности, так как нарушение авторских прав является длящимся, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 12.11.2020, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2020-2-1286. То есть на момент фиксации нарушений авторских прав ответчик уже существовал, являлся и по настоящее время является администратором группы в социальной сети "Вконтакте" с названием "Кинап-Wellness Кинап-Фитнесклуб", расположенной по адресу: https://vk.com/kinupwellness и владельцем аккаунта в социальной сети "Instagram" с названием "kinupwellness", расположенного по адресу https://www.instagram.com/kinup wellness/. Тот факт, что фотографические произведения были размещены иным лицом, не освобождает ответчика от ответственности, так как приобретая права на группу и аккаунт в социальных сетях, ответчик должен был удостовериться, не нарушаются ли права третьих лиц на результаты интеллектуальной собственности.

Приобретая сайт с имеющимся к этому моменту наполнением - контентом сайта, включая размещенные на нем текстовые, изобразительные, фотографические, аудиовизуальные и иные материалы, ответчик обязан был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, размещенные на сайте. Поскольку этого ответчиком сделано не было, его поведение при заключении сделки, а также впоследствии при использовании сайта как средства массовой информации нельзя признать соответствующим требованиям проявления надлежащей заботливости и осмотрительности. Тем более, ответчик, являющийся субъектом предпринимательской деятельности, не может быть признан невиновным в силу отсутствия обстоятельств непреодолимой силы. Данный подход также применяется и к социальным сетям.

Согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования, что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона принимаемых ими решений, что отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 13923/10 по делу N А29-11137/2009. Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет само субъект предпринимательской деятельности. Таким образом, лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота.

Позиция истца также подтверждается судебными актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-42333/2021, в рамках которого у ответчика была аналогичная позиция. Апелляционный суд в постановлении от 28.07.2021 по делу N А40-42333/2021 указал, что неверным является утверждение ответчика о том, что нарушения произошли ранее даты регистрации ответчика, вследствие чего он, якобы, не нарушал авторские права на фотографическое произведение, поскольку согласно статье 1301 ГК РФ в совокупности с п.11 ч.2 ст.1270 ГК РФ нарушением исключительного права на произведение считается использование произведения, а не только его размещение.

Нарушение авторских прав является длящимся, что установлено нотариальным протоколом осмотра доказательств, а то обстоятельство, что на момент размещения фотографического произведения ответчика не существовало, не освобождает его от ответственности. На момент фиксации нарушения исключительных прав ответчик уже существовал и являлся и по настоящий день является владельцем сайта и администратором группы в социальной сети "Вконтакте", факт владения которыми в моменты использования фотографического произведения ответчиком не отрицается. Ответчик лишь ошибочно привязывает нарушение авторских прав к размещению, а не к длительному использованию. Тот факт, что фотографические произведения были размещены иным лицом, также не освобождает ответчика от ответственности, так как приобретая сайт, права на группы у другого лица, ответчик должен был удостовериться, не нарушаются ли права третьих лиц на результаты интеллектуальной собственности. Ответчику, осуществляющему предпринимательскую деятельность, необходимо было действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота.

В соответствии с п.9 и п.11 ч.2 ст.1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыв или без такой цели, считается, в частности:

- перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.);

- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно п.89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1-11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения. Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в п.2 ст.1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

Согласно п.2 ст.1300 ГК РФ, в отношении произведений не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Авторское право - это исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие) (ст.ст.1226, 1255 ГК РФ). Согласно п.3 ст.1300 ГК РФ, в случае нарушения положений, предусмотренных п.2 ст.1300 ГК РФ, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст.1301 ГК РФ.

Изменение информации об авторском праве является самостоятельным основанием для взыскания компенсации. Данная позиция изложена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 17.06.2021 по делу N А60-15906/2020.

Таким образом, арбитражный суд пришел к верному выводу о том, что ответчиком было совершено 19 самостоятельных нарушений.

Ответчик полагает, что взысканию подлежит компенсация, рассчитанная исходя из стоимости типовых лицензий на использование произведений в сети "Интернет". Однако, выбор способа защиты права принадлежит истцу. Положения статьи 1301 ГК РФ не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права.

Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1,2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1,2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Истцом сумма компенсации рассчитана на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ. Цена, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за использование произведения (предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования) составляет 66 000 руб., что подтверждается договором N Л-06102020/1 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений от 06.10.2020 (с копией платежного поручения, подтверждающего факт оплаты по данному договору), заключенным истцом с ИП Скрыпниковой Е.А., согласно которому Лицензиар передал Лицензиату право использования произведения с изображением мужчины в костюме Деда Мороза, автором которого является Сатыренко Алексей Михайлович, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии произведения в сети Интернет на одной странице интернет-сайта.

Ответчиком не представлены доказательства того, что стоимость неисключительной лицензии на незаконно используемое им произведение ниже 66 000 руб. на одной странице сайта, и не представлено доказательств соблюдения им законодательства об авторском праве.

На основании изложенного требование истца подлежит удовлетворению, но не полностью, а частично, поскольку судом признано обоснованным заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по эпизодам размещения спорного произведения 04.12.2017, 05.12.2017 и 13.12.2017. С учетом направления претензии в январе 2021 года этот срок приостанавливался, но три года истекли до предъявления истцом иска в суд (08.02.2021).

В соответствии со ст.196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. Согласно п.1 ст.200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Возражая против этого, истец заявил, что он узнал о нарушениях в ноябре 2020 года (когда это было зафиксировано нотариально), но, как указано выше, начало течения срока исковой давности закон связывает не только с фактом, когда истец узнал о нарушении своего права, но и с тем, когда он должен был это узнать.

В этой связи ответчик правильно заметил, что истец, исполняя свои обязанности по договору на доверительное управление, заключенному с автором, обязан был и имел возможность узнать о размещении спорного изображения ранее ноября 2020 года: с того дня, когда им был заключен договор доверительного управления N ДУ-300819 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 30.08.2019. Если бы истец не медлил с обращением в суд, срок исковой давности по вышеуказанным эпизодам им мог быть не пропущен.

В соответствии с п.2 ст.199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Каждый из трех эпизодов включает в себя по два факта нарушения авторских прав, следовательно, во взыскании двукратной стоимости использования по шести нарушениям (сумма по расчету самого истца составляет 792 000 руб.), арбитражный суд в иске отказал в связи с истечением срока исковой давности.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается.

Истец не согласился с принятым судебным актом в части применения судом норм о пропуске срока исковой давности, в части определения момента, с которого следует исчислять срок давности.

Исковое заявление направлено в арбитражный суд почтой 08.02.21г. (том 1 л.д.114).

На основании пункта 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Положение пункта 1 статьи 200 ГК РФ сформулировано таким образом, что наделяет суд необходимыми полномочиями по определению момента начала течения срока исковой давности исходя из фактических обстоятельств дела (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 N 516-О, от 20.10.2011 N 1442-О-О, от 25.01.2012 и др.).

Довод истца о том, что он не мог узнать о нарушении права до передаче прав по договору доверительного управления исключительными правами ошибочен и не принимается во внимание.

В силу п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" по смыслу статьи 201 ГК РФ переход прав в порядке универсального или сингулярного правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица, переход права собственности на вещь, уступка права требования и пр.), а также передача полномочий одного органа публично-правового образования другому органу не влияют на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления.

В данном случае, в соответствии с абз. 2 п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", срок исковой давности начинает течь в порядке, установленном ст. 200 ГК РФ, со дня, когда первоначальный обладатель права узнал или должен был узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Доводы ответчика о том, что ООО "КИНАП-Велнесс" создан как юридическое лицо в августе 2019 года и до указанной даты не мог нарушить права заявителя арбитражным судом рассмотрен и обоснованно отклонен. Действительно, согласно сведениям ЕГРЮЛ (том 1 л.д.99) ООО "КИНАП-Велнесс" ОГРН 1196313066180 в качестве юридического лица создано 12.08.19г., между тем из представленных в материалы дела доказательств, в части протокола от 12.11.20г., следует, что спорные фотографии использовались именно для продвижения фитнес-клуба ответчика, что представитель ответчика в судебном заседании не отрицал.

Доводы ответчика о том, что имеющие место нарушения исключительных прав на фотографические произведения не являются самостоятельными, были рассмотрены и обоснованно отклонены.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности принятого судебного акта, апелляционные жалобы не содержат. На основании изложенного суд апелляционной инстанции применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора приходит к выводу, что апелляционные жалобы содержат доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции.

Согласно правовым позициям Верховного суда Российской Федерации, изложенным в определениях от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817, то обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки. Нормы статей 170, 271 АПК РФ не предъявляют конкретных требований к фактической полноте судебных актов. Указание арбитражными судами только выводов, в том числе по итогам непосредственной оценки документов, содержание которых исключает согласие суда с доводами участвующего в деле лица, не является нарушением указанных норм процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб возлагаются на их заявителей.

руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2022 по делу N А55-3565/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Дегтярев

Судьи

Л.Л. Ястремский С.Ш. Романенко