Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2022 г. N 09АП-60982/22 по делу N А40-168513/2018

г. Москва

16 ноября 2022 г.

Дело N А40-168513/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Юрковой

судей М.С. Сафроновой, Ю.Н. Федоровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Виакард", Ярышева Л.М., Ревунова А.В., ООО "СО "Тверьнефтепродукт", ООО "Татнефть-АЗС-Запад" и ООО "Терминал Сервис", ООО "ТД "Нефтемагистраль" на определение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2022 по делу N А40-168513/18 вынесенное судьей Марковым П.А., о признании обоснованным требование ООО "Виакард" в размере: компенсация за нарушение исключительных прав 5 000 000 000 руб., неустойка 1 500 000 000 руб. - с удовлетворением за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Терминал Сервис",

при участии в судебном заседании:

от ООО "ТД "Нефтемагистраль" - Малинин К.З. ( дов. от 01.08.2022 г.), Дятчина Е.В. ( дов. от 13.07.2022 г.), Кадышев Д.Е. ( дов. от 10.01.2022 г.)

от ООО "Татнефть-АЗС-Запад" - Тюленев А.С. ( дов от 01.11.2022 г.), Милешин Д.В. ( дов. от 01.11.2022 г.)

от ООО "Виакард" - Шицле Я.В. ( дов. от 05.08.2022 г.)

от ООО "РКК Капитал"- Гейц В.И.( дов. от 05.08.2022 г.),

от ООО "Сбытовое Объединение "Тверьнефтепродукт" - Калядина Л.В. ( дов. от 27.05.2022 г.), Корума К.В. ( дов. от 28.04.2022 г.), Баженова Е.Ю. ( дов. от 01.01.2022 г.), Леонтьева Н. Ю. ( дов. от 01.01.2022 г.)

от Ярышева Л.М. - Ревунов А. В. ( дов. от 08.11.2022 г.)

Стешева О.А.- лично

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 принято к производству заявление ООО "Терминал Сервис" о признании его банкротом. Решением суда от 02.10.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего ООО "Терминал Сервис" утвержден Гулиев М.М. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ"N 187 от 12.10.2019.

Определением суда от 20.11.2019 конкурсным управляющим ООО "Терминал Сервис" утвержден Гулиев М.М.

Определением суда от 08.07.2020 отменено по новым обстоятельствам определение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2019 в части утверждения конкурсным управляющим ООО "Терминал Сервис" Гулиева М.М.

Определением суда от 25.11.2020 конкурсным управляющим ООО "Терминал Сервис" утверждена Солтовец М.Ф.

В суд первой инстанции поступило заявление ООО "ВИАКАРД" о признании обоснованным требования кредитора в размере 28.398.300.000 руб., в обоснование которого он указывал на то, что в результате нарушения ООО "Терминал Сервис" условий Договора N ПТ0314/1 от 03.03.2014 в виде устранения технической защиты, совершения реверс-инжиниринга и декомпиляции процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" (дела N А56-92673/2016, N А56-109086/2018 и N А40-168513/2018) были нарушены исключительные права заявителя на объекты интеллектуальной собственности - программно-аппаратный комплекс, причинены убытки. Неоднократным извлечением и использованием сведений из баз данных кредитора, нарушением условий соглашения о неразглашении конфиденциальной информации, были ущемлены права и законные интересы изготовителя баз данных.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2022 признано обоснованным требование ООО "ВИАКАРД" в следующем размере: компенсация за нарушение исключительных прав 5.000.000.000 рублей, неустойка 1.500.000.000 рублей - с удовлетворением за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

С указанным определением от 29.07.2022 не согласились ООО "Виакард", Ярышев Л.М., Ревунов А.В., ООО "СО "Тверьнефтепродукт", ООО "Татнефть-АЗС-Запад", ООО "Терминал Сервис", ООО "ТД "Нефтемагистраль" и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В ходе судебного заседания ООО "ВИАКАРД" заявлен отказ от апелляционной жалобы в части оспаривания суммы присужденной компенсации. Заявитель просит рассматривать апелляционную жалобу в части необходимости включения требований ООО "ВИАКАРД" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Терминал Сервис".

Судом принят заявленный ООО "ВИАКАРД" отказ от апелляционной жалобы в части, поскольку такой отказ не противоречит закону и не нарушает права иных лиц.

В судебном заседании представители Ярышева Л.М., Ревунова А.В. ООО "Татнефть-АЗС-Запад", ООО "Сбытовое объединение "Тверьнефтепродукт", ООО Торговый Дом Нефтьмагистраль доводы апелляционных жалоб поддержали, указали на незаконность обжалуемого определения. В удовлетворении апелляционной жалобы ООО "ВИАКАРД" просили отказать.

Представители ООО "ВИАКАРД", ООО "РКК Капитал" доводы апелляционной жалобы ООО "ВИАКАРД" поддержали, относительно доводов апелляционных жалоб иных лиц, участвующих в деле, возражали.

Конкурсный управляющий ООО "Терминал Сервис" в суд не явился, явку представителя не обеспечил.

Судом установлено, что позиция апеллянтов, возражающих против оспариваемого судебного акта в части признания требований обоснованными сводится к тому, что выводы суда первой инстанции, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку ООО "ВИАКАРД" не доказало наличие у него исключительных прав на программу VIAСАRD, и, соответственно, наличие права на обращение в суд. Кроме того, в силу закона и заключенного между кредитором и должником договора, база данных формировалась из информации об операциях купли-продажи товаров и услуг, совершенных конечными покупателями и предприятием розничной торговли - автозаправочной станцией. То есть у ООО "ВИАКАРД" права на информацию в понимании п. 3 ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ не возникло. Судебный акт вынесен при недоказанности установленных судом обстоятельств, поскольку суд неверно посчитал установленными факты формирования роста выручки должника исключительно использованием терминалов и технологий кредитора по процессингу данных, а также коммерческих сведений из баз данных кредитора, а также утраты возможности обеспечения ООО "ВИКАРД" транзакций за период 2016 - 2018 г.г. из-за действий должника. При этом анализ хозяйственной деятельности сторон договора не производился. Судом неверено установлено получение кредитором убытков в виде упущенной выгоды, поскольку оборот (объем) транзакций относится к финансово-экономической деятельности иных лиц, а не ООО "ВИАКАРД". Также судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права в отношении договора процессинга, поскольку в соответствии с п. 8.1 указанного договора сторона вправе использовать информацию, предоставленную другой стороной в целях исполнения настоящего договора. Согласно акту от 28.01.2019 г. приема-передачи прав на программный комплекс компоненты системы VIAСARD удалены и не находятся в распоряжении ООО "ВИАКАРД", в связи с чем с достоверностью установить функционал системы и предоставленный ООО "Терминал Сервис" объем действий в личном кабинете не представляется возможным, а экспертное заключение N НЦ-0250, выполненное на основании постановления нотариуса города Москвы Тоцкого Н.Н., вызывает обоснованные сомнения в его достоверности в связи с отсутствием объекта исследования.

ООО Торговый Дом Нефтьмагистраль ходатайствует о восстановлении процессуального срока на обжалование судебного акта, указывает, что о вынесенном судебном акте информации не имело. При этом в производстве Арбитражного суда города Москвы в рамках обособленного спора в деле N А40-168513/2018 находится заявление конкурсного управляющего ООО "Терминал Сервис" о привлечении ООО Торговый Дом Нефтьмагистраль к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, и вынесенный по настоящему спору судебный акт может оказать влияние на права и обязанности Общества в рамках другого дела. Указывает на то, что определение суда первой инстанции вынесено при недоказанности установленных судом обстоятельств, с нарушением норма материального и процессуального права, поскольку рассчитывая размер требований то взыскании компенсации за нарушение исключительных прав кредитор ООО "ВИАКАРД" не подтвердил факт принадлежности системы VIAСARD именно ему, и, соответственно, не подтвердил возможность заявления соответствующих требований по праву и размеру. Произведенный судом расчет компенсации не основан на нормах права и действующей судебной практике. Заявленная ООО "ВИАКАРД" сумма незаконно позиционируется в качестве убытков в результате утраты возможности обеспечения соответствующих транзакций. ООО "ВИАКАРД" пропущен процессуальный срок на подачу заявления в рамках настоящего спора.

Судом не установлено оснований для удовлетворения ходатайства ООО "ВИАКАРД" о прекращении производства по апелляционной жалобе ООО Торговый Дом Нефтьмагистраль, поскольку с учетом ч. 3 ст. 113 АПК РФ пропущенный на один день процессуальный срок с учетом наличия объективных причин подлежит восстановлению.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Татнефть-АЗС-Запад", ООО "Сбытовое объединение "Тверьнефтепродукт" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку согласно требованиям ч. 2 ст. 268 АПК РФ заявителями не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная коллегия Девятого арбитражного апелляционного суда приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, в удовлетворения заявления кредитора о включении требования в реестр требований кредиторов должника надлежит отказать в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Исходя из статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, поскольку может иметь место злонамеренное соглашение должника и конкретного кредитора с целью причинения вреда имущественным правам иных кредиторов либо с целью ведения контролируемого банкротства.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Кодекса), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

Судом установлено, что 03.04.2014 г. между кредитором ООО "ВИАКАРД" и должником был заключен договор N ПТОЗ 14/1, в соответствии с условиями которого кредитор обязался установить терминалы на автозаправочной станции и оказать услуги процессинга (информационно-технологическое обеспечение) транзакций в связи с учетом отпускаемого должнику, либо лицам, с которыми должник вступил в договорные отношения, топлива с использованием специализированных карт, а также приобретения такими лицами иных товаров и услуг с использованием карт, а должник обязался принимать оказываемые услуги и оплачивать их.

В соответствии с пунктом 4.9 Договора ответчик принял на себя обязательства воздержаться от совершения действий по декомпиляции, дизассембляции, реверсинжиниринга, а также видоизменения программноаппаратных средств (в том числе карты, терминалы, программы для ЭВМ) и входящие в них микросхемы (в том числе объективный ход), а также не передавать программно-аппаратные средства третьим лицам для осуществления таких действий.

Пунктом 5.6. Договора предусмотрена ответственность за нарушение указанной гарантии.

Суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- материалами дела, а также судебными актами по делам N N А56-92673/2016, А56- 109086/2018, А40-168513/2018 подтверждается, что кредитор является правообладателем системы ООО "ВИАКАРД", состоящей из (1) баз данных "VIACARD.Proc.", (2) Интерфейса и (3) программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx", (4) личного кабинета, размещенного на интернет-странице по адресу i.viacard.ru, (5) микропроцессорных карт.

- при рассмотрении требования кредитора в рамках настоящего дела о банкротстве N А40-168513/2018 судом в определении от 16.12.2019 установлено, что ООО "Терминал Сервис" устранило техническую защиту личного кабинета (расположенного по адресу i.viacard.ru), распространив свободный доступ третьим лицам, а также совершил реверсинжиниринг и декомпиляцию процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" в целях внедрения недостоверных транзакций об объемах поставляемых СУГ, нефтепродуктов и услуг в части взаимоотношений с ООО "Терминал Сервис", что позволило должнику получить аванс от ООО "ВИАКАРД" на сумму 64.768.000 рублей без произведения фактической поставки (абз. 5 стр. 3 определения суда от 16.12.2019).

- в рамках судебного разбирательства по делу N А56-92673/2016 назначалась судебная экспертиза, по итогам которой в материалы дела поступило заключение Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" N 9619/Ц. В ходе судебного разбирательства экспертом были предоставлены суду письменные пояснения относительно вопросов интерпретации терминов "реверс-инжиниринг" и "декомпиляция" применительно к программно-аппаратному комплексу кредитора. Данные письменные пояснения предоставлены в материалы настоящего дела. Позднее кредитором получено заключение Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" Копаницы Г.Д. от 24.11.2020 N 13407/Ц, подготовленное в порядке нотариального обеспечения доказательств в соответствии с Постановлением нотариуса города Москвы Полынкова А.В. от 20.10.2020 серия 77 АГ N 3533095 о назначении компьютерно-технической экспертизы по вопросам взаимодействия программноаппаратного комплекса ООО "ВИАКАРД" и программного обеспечения ООО "Терминал Сервис". В указанных заключениях экспертами Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" проведен анализ программного обеспечения кредитора и должника, в результате чего выводы экспертов положены в основу судебных актов по делам N А56-92673/2016, А56- 109086/2018, А40-168513/2018.

- по итогам проведения экспертизы в порядке нотариального обеспечения доказательств Российским экспертным фондом "ТЕХЭКО" подготовлено заключение от 07.12.2020 N 3454/Ц, из которого следует вывод, что представленный арбитражным управляющим Гулиевым М.М. экземпляр программы ООО "Терминал Сервис" не идентичен объекту исследования (экземпляру программы ООО "Терминал сервис" представленный судебному эксперту Симонову И.А.) судебной компьютерно-технической экспертизы по делу N А56-92673/2016. В частности, экспертом указано, что с ходатайством о приобщении к материалам дела программы ООО "Терминал Сервис" арбитражным управляющим впервые представлена программа, содержащее хранилище данных, которое ранее скрывалась должником и в том числе не было предоставлено при производстве судебной экспертизы по делу N А56- 92673/2016. При исследовании содержания указанного хранилища данных к программе автоматического ввода данных ООО "Терминал Сервис" кредитором ООО "ВИАКАРД" выявлены обстоятельства нарушения исключительных прав кредитора на базы данных "VIACARD.Proc.", в частности, и на программно-аппаратный комплекс, в целом, а также выявлены нарушения условий договора N ПТ0314/1 от 03.03.2014.

Полагая, что вышеописанные действия должника, которые ранее не были известны кредитору в связи с сокрытием хранилища данных ООО "Терминал Сервис", нарушают исключительные права кредитора на программно-аппаратный комплекс, а также нарушают условия договора, кредитор заявил о включении в реестр компенсации в размере 21.827.000.000 руб., а также неустойки за нарушение п. 5.6. Договора в размере 6.571.300.000 руб. Как следует из рассматриваемого заявления, кредитором определен размер компенсации исходя из 43.654 событий изъятия сведений из баз данных кредитора, помноженных на 500 000 руб. за каждый факт. При этом в судебном заседании кредитор пояснил, что кредитором определяется компенсация как сумма за совокупность событий по нарушению прав кредитора на программно-аппаратный комплекс в целом, а так же на базы данных в частности. Размер неустойки рассчитан кредитором исходя 131.426 событий по реверсинжинирингу и декомпиляции программного обеспечения, помноженных на 50.000 руб. за каждый факт согласно п. 5.6. Договора.

- экспертами установлено, что хранилища данных ООО "Терминал Сервис" содержат сведения, источником происхождения которых является программно-аппаратные комплекс ООО "ВИАКАРД": CONTRACT_SALDO содержит 100% записей, полученных от источника "ViaCard"; OPER_VIACARD содержит 97,8% записей, полученных от источника "ViaCard"; CONTRACT_VIA содержит 100% записей, полученных от источника "ViaCard"; POS_VIACARD содержит 100% записей, полученных от источника "ViaCard"; CARD_BASE содержит 68,15% записей, полученных от источника "ViaCard"; IMPORT_LOG содержит 58,41% записей, полученных от источника "ViaCard". Перенос перечисленных данных осуществлялся автоматизировано, при помощи специальных программ и команд (алгоритмов исходного кода), осуществляющий перенос данных из программы "Виакард" в хранилище данных программы ООО "Терминал Сервис". В результате исследования хранилищ экспертами были установлены следующие показатели по количеству перенесенных записей и событий: Хранилище OPER_VIACARD содержит 653.396 записей, полученных в ходе 17.439 событий по извлечению и сохранению этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля FILE_ID хранилища с идентификатором-ссылкой на источник данных в таблице IMPORT_SOURCE_FILE, извлеченным из системы "ВИАКАРД" в разное время. Таким образом, 653.396 записи в хранилище ссылаются на 17.439 источников данных, полученных в ходе самостоятельных событий по их извлечению из системы "ВИАКАРД" в разное время указывает поле LM_DATE. При этом 3 648 событий имеют ссылку на источник данных "ViaCardWebPage", т.е. извлеченных из веб-страницы личного кабинета "ВИАКАРД". Хранилище POS_PRICE_VIACARD содержит 593.142 записи, полученных в ходе 8.532 событий по извлечению и записи этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля FILE_ID хранилища с идентификатором-ссылкой на источник данных в таблице IMPORT_SOURCE_FILE, извлеченным из системы "ВИАКАРД" в разное время. Таким образом, 593.142 записи в хранилище ссылаются на 8.532 источника данных, полученных в ходе самостоятельных событий по их извлечению из системы "ВИАКАРД" в разное время LM_DATE. Хранилище CONTRACT_VIA содержит 1.257 записей, полученных в ходе 325 событий по извлечению и сохранению этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля FILE_ID хранилища с идентификатором-ссылкой на источник данных в таблице IMPORT_SOURCE_FILE, извлеченным из системы "ВИАКАРД" в разное время. Таким образом, у 1.257 записей в хранилище ссылаются на 325 источников данных, полученных в ходе самостоятельных событий по их извлечению из системы "ВИАКАРД" в разное время LM_DATE. Хранилище POS_VIACARD содержит 1.125 записи, полученные в ходе 88 событий по извлечению и сохранению этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля FILE_ID хранилища с идентификатором-ссылкой на источник данных в таблице IMPORT_SOURCE_FILE, извлеченным из системы "ВИАКАРД" в разное время. Таким образом, у 1.125 записей в хранилище ссылаются на 325 источников данных, полученных в ходе самостоятельных событий по их извлечению из системы "ВИАКАРД" в разное время LM_DATE. Хранилище CARD_BASE содержит 11.008 записей, полученных в ходе 3.553 событий по извлечению и сохранению этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля LM_DATE с датой создания этих записей. Таким образом, у 11.008 записей в хранилище 3.553 уникальных и разных временных события LM_DATE, связанными с их сохранением в хранилище после извлечения из системы "ВИАКАРД". Хранилище CONTRACT_SALDO содержит 31.070 записей, полученных в ходе 31.057 событий по извлечению и сохранению этих данных. Каждое событие является уникальным в рамках поля LM_DATE с датой создания этих записей. Таким образом, у 31.070 записей в хранилище 31.057 уникальных и разных временных события LM_DATE, связанными с их сохранением в хранилище после извлечения из системы "ВИАКАРД". В результате анализа характера полученных данных было установлено, что записи, источником которых является программа "ВИАКАРД", имеют следующие характеристики: CONTRACT_SALDO - хранилище содержит записи о сальдо контрагентов, обслуживаемых в системе "ВИАКАРД". OPER_VIACARD - хранилище содержит записи о транзакциях, полученных из системы "ВИАКАРД". POS_PRICE_VIACARD - хранилище содержит записи о ценах на продукты, отпускаемых на точках обслуживания (АЗС) в системе "ВИАКАРД". CONTRACT_VIA - хранилище содержит записи о контрагентах, обслуживаемых в системе "ВИАКАРД". POS_VIACARD - хранилище содержит записи о точках АЗС (наименование компании АЗС, месторасположение АЗС и пр.), обслуживаемых в системе "ВИАКАРД". CARD_BASE - хранилище содержит записи о картах контрагентов, обслуживаемых в системе "ВИАКАРД" (идентификатор карты, реквизиты карты). Было установлено, что программным обеспечением ООО "Терминал Сервис" производились попытки получения данных после 31.10.2016. Журнал попыток записывался в хранилище IMPORT_LOG и IMPORT_SOURCE_FILE. Период, в течение которого производились попытки извлечения информации составляет 01.11.2016 - 26.12.2016. Было установлено следующее количество попыток извлечения данных: В хранилище IMPORT_LOG зафиксировано 10.039 записей после 31.10.2016, имеющих значение поля EXT_APP = 2 и поле PROCESS_NAME со следующими значениями: IMPORT_TRANSACTION_VIACARD, IMPORT_CONTRACT, IMPORT_POS, IMPORT_POS_PRICE, IMPORT_SUBJECT_CONTRACT, используемые в данном журнале при фиксации событий в том числе успешного извлечения данных из системы "ВИАКАРД" до 01.11.2016. В хранилище IMPORT_SOURCE_FILE зафиксировано 5.224 записей после 31.10.2016, имеющих в поле PROCESS_NAME словоформы "ViaCardWebPage", "price_azs", "transactions", "company", используемые при фиксации событий в том числе успешного извлечения данных из системы "ВИАКАРД" до 01.11.2016. Таким образом, суммарное количество записей, имеющих признаки попыток извлечения информации из программы "ВИАКАРД" по двум хранилищам составляет 15.263 шт. При ответе на вопрос N 11 исследования экспертами Национального Центра "Независимой экспертизы, исследований и сертификации" установили, что при исследовании хранилищ IMPORT_LOG и IMPORT_SOURCE_FILE были выявлены записи, свидетельствующие об автоматизации процесса импорта данных из системы "ВИАКАРД", представляющего из себя личный кабинет по адресу i.viacard.ru по следующим признакам: строго равные временные интервалы у фактов импорта данных и записи извлеченных данных на протяжении длительных временных периодов (что также подтверждается в Заключении N9619/Ц); производилось пользователем, не осуществляющего ни единой авторизации в собственной систему, посредством программы, используемой сотрудниками ООО "Терминал Сервис" (LM_USER=25). Признаки автоматизации и использования сторонних программ были также выявлены в ходе производства судебной экспертизы по делу N А56-92673/2016 (Заключение N9619/Ц) на стр. 25.

- количественные показатели фактов реверс-инжиниринга и декомпиляции могут быть определены по событиям обращения различных программ в разное время, связанным с извлечением данных из системы "ВИАКАРД" (сведения о количестве фактов реверс-инжиниринга и декомпиляции указаны в обосновании по вопросу N 8). К таким событиям относятся: Хранилище IMPORT_SOURCE_FILE содержит 25.707 записей с указанием в качестве источника получения данных "ViaCardWebPage", т.е. явно указывают на "веб страницу ViaCard" или личный кабинет "ВИАКАРД". Таким образом в хранилище зафиксировано 25.707 самостоятельных автоматизированных события, совершенных в разное время и связанных с извлечением или попыткой извлечения данных из личного кабинета "ВИАКАРД", а соответственно с 25.707 фактами реверс-инжиниринга и 25 707 фактами декомпиляции. Хранилище CONTRACT_SALDO содержит 31.070 записей, полученных в ходе 31.057 событий по извлечению и сохранению этих данных. Дополнительно, необходимо указать, что функционал автоматизации этих событий по извлечению данных из личного кабинета "ВИАКАРД", присутствует в исходном коде программы "С2" ООО "Терминал Сервис". Таким образом в хранилище зафиксировано 31.057 самостоятельных автоматизированных события, совершенных в разное время и связанных с извлечением данных из личного кабинета "ВИАКАРД", а соответственно с 31.057 фактами реверс-инжиниринга и 31.057 фактами декомпиляции. Хранилище POS_PRICE_VIACARD содержит 593.142 записи, полученных в ходе 8.532 событий по извлечению и сохранению этих данных. Таким образом в хранилище зафиксировано 8.532 самостоятельных автоматизированных события, совершенных в разное время и связанных с извлечением данных из личного кабинета "ВИАКАРД", а соответственно с 8.532 фактами реверс-инжиниринга и 8.532 фактами декомпиляции; Хранилище CONTRACT_VIA содержит 1.257 записей, полученных в ходе 325 событий по извлечению и сохранению этих данных. Таким образом в хранилище зафиксировано 325 самостоятельных автоматизированных события, совершенных в разное время и связанных с извлечением данных из личного кабинета "ВИАКАРД", а соответственно с 325 фактами реверс-инжиниринга и 325 фактами декомпиляции. Хранилище POS_VIACARD содержит 1 125 записи, полученные в ходе 88 событий по извлечению и сохранению этих данных. Таким образом в хранилище зафиксировано 88 самостоятельных автоматизированных события, совершенных в разное время и связанных с извлечением данных из личного кабинета "ВИАКАРД", а соответственно с 88 фактами реверс-инжиниринга и 88 фактами декомпиляции.

- при ответе на вопрос N 11 исследования экспертами Национального Центра "Независимой экспертизы, исследований и сертификации" даны следующие пояснения. Обратная разработка (англ. ReverseEngineering) - метод исследования устройств или программного обеспечения с целью определения принципа его работы или недокументированных возможностей. Обратная разработка сопровождается следующими действиями: анализ обмена данными приложения, с помощью различных анализаторов трафика; декомпиляция кода программы для создания исходного кода программы; использование режима отладки, т.е. поиск необходимых фрагментов исходного кода и просмотра данных, с которыми работает приложение. Декомпиляция представляет собой процесс воссоздания исходного кода программы в удобно-читаемом формате для человека (в частности, программиста). После осуществления декомпиляции в исходный код программы возможно внесение изменений, модификации с целью получения необходимого функционала переработанной программы. Таким образом, декомпилированная программа позволяет видоизменять программу, в том числе ее визуальное представление, заложенное автором программного обеспечения, а также выявлять скрытые от пользователя уникальные алгоритмы и методы, заложенные автором в ее функционал. Обратная разработка является широко распространенным способом, применяемый для модификации, преобразования исходного кода программы с целью получения и извлечения данных.

- при производстве экспертиз N 9619/Ц и N 13407/Ц также было установлено, что в ходе взаимодействий программного обеспечения ООО "ВИАКАРД" и ООО "Терминал Сервис" последним производились действия по многократному реверс-инжинирингу и декомпиляции в связи с особенностями функционирования программно-аппаратного комплекса "ВИАКАРД", имевшего технические средства защиты, не позволяющие в рамках однократного реверс-инжиниринга и декомпиляции осуществлять доступ к системе на протяжении длительного периода времени. Принимая также во внимание тот факт, что каждая запись, извлеченная из системы "ВИАКАРД" и сохраненная в хранилищах данных ООО "Терминал Сервис" имеет уникальное содержание по совокупности полей, можно утверждать, что отображение этих данных в личном кабинете "ВИАКАРД" в различное время, сопоставимое с временем каждого события по изъятию этих данных из личного кабинета, представляет собой на момент отображения этих данных в личном кабинете также уникальные структуры, массивы данных и формы их вывода. Таким образом, каждое событие, связанное с их извлечением, представляет собой необходимость в осуществлении разбора указанных динамичных признаков, т.е. совершения обособленных фактов декомпиляции и реверс-инжиниринга

Девятый арбитражный апелляционный суд с выводами суда первой инстанции согласиться не может в связи со следующим.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда. При этом вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют (Определение ВС РФ от 29 марта 2016 года по делу N 305-ЭС15-16362), то есть положения ч. 2 ст. 69 АПК освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их иной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Кроме того, состав лиц в настоящем споре по делу N А40-168513/18 и в деле N А56-92673/2016 различен, в связи с чем положения части 2 статьи 69 АПК РФ в настоящем споре не применимы.

Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57 оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, с одной стороны, учитывается судом, рассматривающим второе дело, с другой стороны, суд, рассматривающий второе дело, может прийти к иным выводам, указав соответствующие мотивы.

В силу п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В нарушение указанной нормы судом не установлен факт принадлежности объектов интеллектуальной собственности именно ООО "ВИАКАРД".

В соответствии с пунктом 2 статьи 1260 ГК РФ составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство). Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) на его упаковке (пункт 1 статьи 1333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1334 ГК РФ изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право изготовителя базы данных). Изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным правом. Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ.

При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель.

Согласно пункту 3 статьи 1335.1 ГК РФ не допускается неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных. В данном случае нарушением является неоднократное совершение одного из действий (извлечение или использование) в отношении несущественной части базы данных, если это противоречит нормальному использованию базы данных и необоснованным образом ущемляет законные интересы изготовителя базы данных (пункт 3 статьи 1335.1 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, чьим творческим трудом создан такой результат.

Кредитор в своем заявлении о признании требования кредитора обоснованным от 11.04.2022 полагает, что Должник незаконно собирал данные в хранилище данных программного обеспечения "Терминал Сервис" с помощью программы ввода данных ООО "Терминал Сервис", в которой было обнаружено ранее неизвестное Кредитору хранилище данных полученных из ПАК "Виакард", что было подтверждено Экспертным заключением от 17.06.2022 N НЦ-0250 сделанным на основании постановления нотариуса г. Москвы Тоцкого Н.Н. от 09.05.2022, в связи с чем:

1. Сбор данных из базы данных "Виакард" нарушает исключительные права кредитора на базы данных "VIACARD.Proc." в частности, и на программно-аппаратный комплекс, в целом. За что Кредитор просит взыскать компенсацию 21.827.000.000,00 руб. за 43.654 события изъятия сведений из базы данных Виакард.

2. Действия должника по изъятию сведений из БД Кредитора нарушают условия п. 5.6 договора N ПТ0314/1 от 03.03.2014. За что Кредитор просит взыскать неустойку в размере 6.571.300.000,00 руб. за 131.426 событий по реверс-инжинирингу и декомпиляции.

Из требования Кредитора можно заключить, что предметом нарушенных прав заявлены сведения (данные) содержащиеся в базе данных (далее- БД) "Виакард", которыми незаконно завладел Должник, в результате чего нарушил исключительные права Кредитора на сведения из БД "Виакард" и на программно-аппаратный комплекс "Виакард" (далее по тексту ПАК), в целом.

При этом ООО "ВИАКАРД" неправомерно считает, что коммерческие данные Должника и его клиентов введённые в Систему и выгруженные из нее Должником, а также сведения истории операций Должника и его клиентов (цена, товар, сумма, адрес АЗС, номера выданных карт и т.д.) принадлежат ООО "ВИАКАРД".

Арбитражный суд города Москвы делает вывод основанный на отсутствующих в деле N А56-92673/2016 обстоятельствах, указывая, что в определении от 16.12.2019 по делу N А40-168513/2018 установлено, что ООО "Терминал Сервис" совершил реверс- инжиниринг и декомпиляцию процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" в целях внедрения недостоверных транзакций об объемах поставляемых СУГ, нефтепродуктов (абз. 5 стр. 3 определения суда от 16.12.2019). (абз. 11, стр. 2 Определения АС г. Москвы от 29.07.2022).

Арбитражный суд города Москвы так же делает выводы, основанные на отсутствующих в деле N А56-92673/2016 обстоятельствах, а именно: что ООО "Терминал Сервис" произведя незаконный реверс-инжиниринг и декомпиляцию, совершил ввод более 8 000 недостоверных транзакций в процессинговую систему, в обход функционала системы и возможности приема карт. При этом указывая, что данное обстоятельство было установлено арбитражным судом в решении от 26.04.2018 г. по делу N А56-92673/2016 (абз. 7-9, стр. 2 Определения АС г. Москвы от 16.12.2019, Дело N А40-168513/18-88-214 "Б"); ООО "Терминал Сервис" совершил реверс-инжиниринг и декомпиляцию процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" в целях внедрения недостоверных транзакций об объемах поставляемых СУГ, нефтепродуктов (стр. 3, абз. 3-5 Определения АС г. Москвы от 16.12.2019, Дело N А40-168513/18-88-214 "Б").

В указанном выше выводе Арбитражный суд города Москвы ссылается на обстоятельство которое не изучалось и не устанавливалось судами и заключением эксперта N 9619/Ц по делу N А56-92673/2016, то есть вывод, что ООО "Терминал Сервис" - "_, совершил реверс- инжиниринг и декомпиляцию процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" в целях внедрения недостоверных транзакций об объемах поставляемых СУГ, нефтепродуктов _" в указанных актах отсутствует.

В постановлении апелляционного суда от 11.07.2018 года по делу N А56-92673/2016, на стр. 31, абз. 9 указано, что декомпиляция и реверс-инжиниринг осуществлялись при каждом вводе платежей в программу, количество таких платежей составило 3 536.

Из выше проведенного сопоставления указанных выше выводов судов и экспертизы, следует, что в определении суда первой инстанции произошла подмена смысла установленных обстоятельств реверс-инжиниринга и декомпиляции по автоматизации ввода платежей, из выводов суда и экспертизы по делу А56-92673/2016, на совершенно другой по смыслу и обстоятельствам вывод о декомпиляции и реверс-инжиниринге внедрения в систему недостоверных транзакций получения топлива в обход приема карт.

Судом не учтено, что выводы судов в делах А56-92673/2016 и А56-109086/2018 указывают на тот факт, что действияДолжника (удаление ПО из терминала с изъятием сим-карты, предоставление доступа в личный кабинет третьим лицам, ввод платежей клиентов в программу) не могли влиять на генерацию транзакций получения топлива по карте, или сделать невозможным дальнейшее применение системы ВИАКАРД в бизнесе Кредитора.

Кроме этого, недостоверность доводов кредитора подтверждает Заключение Эксперта N 9619/Ц по делу А56-92673/2016, где на стр. 22 установлено, что по результату анализа всех введённых пользователями Ответчика платежей (34475 шт.) был построен график таких транзакций. То есть, в данном случае под транзакцией эксперт установил ввод поступивших платежей от клиентов Ответчика. Как видно из абз. 4 стр. 22 Заключения следует, что автоматизация ввода платежей была связана с использованием стороннего программного продукта.

На стр. 25 Заключения N 9619/Ц эксперт установил, что "факт наличия в автоматической системе ввода платежей Ответчика алгоритмов взаимодействия с Системой Истца, является признаком реверс-инжиниринга и декомпиляции ПО Системы Истца. То есть, обстоятельства реверс-инжиниринга и декомпиляции ПО Системы Истца установлен экспертом исключительно в отношении ввода Платежей, а не транзакций получения топлива.

Доказательством отсутствия факта внедрения в процессинговую систему недостоверных транзакций объемов поставки в обход функционала системы и возможности приема карт, является то, что ООО "ВИАКАРД" само указывало на достоверность содержащейся в Системе информации, а именно: стр. 26, абз. 11 решения от 26.04.2018 г. по делу N А56-92673/2016 - "Кроме того, в ходе рассмотрения дела, в том числе при производстве экспертизы, ООО "ВИАКАРД" указывало на достоверность содержащейся в Системе информации; размер задолженности за оказанные по Договору услуги определялся истцом исходя из сведений Системы, о возможном несоответствии содержащихся в ней данных истец не заявлял.".

Арбитражный суд города Москвы неверно установил собственника сведений, попадающих в базу данных Процессинговой системы, указав, что ООО "ВИАКАРД" использует программно-аппаратный комплекс с 2009 года, формируя в процессе оказания услуг базы данных, и что ООО "Терминал Сервис" являлось не единственным клиентом, чтобы сделать вывод о том, что сведения формировались исключительно в связи со взаимодействием между сторонами. (Стр. 20, абз.8 Определения АС г. Москвы от 29.07.2022).

Как правильно указал арбитражный суд, Ярышев Л.М. полагает, что ООО "Терминал Сервис" имело право изымать данные сведения и их использовать, что относится к правовому спору о толковании договора и подлежит разрешению судом (абз. 3, стр. 4 Определения АС г. Москвы от 29.07.2022).

Кредитор не предоставил в суд в качестве доказательств перечень контрагентов, и номера их карт с их транзакциями, которые не являлись сведениями, принадлежащими Должнику в системе Кредитора, и к которым Должник незаконно получил доступ. Тем более, что Кредитор имел такую возможность.

Поэтому Кредитор апеллирует в суде общими понятиями "База данных", "карты", "контрагенты" и т.д. Так как, если провести идентификацию сведений их архива Должника, то все сведения о контрагентах и картах, и о совершенных транзакциях будут принадлежать Должнику и его клиентам.

Должник, как держатель договоров с клиентами и поставщиками, является обладателем коммерческих данных, согласно заключенных с ними договоров, а именно: коммерческих сведений об АЗС поставщиков, сведениях о Клиентах и сведениях о выданных им картах и операциям по ним.

Сведения, которые стали доступны Должнику с использованием функционала Личного кабинета формировались исключительно из договорных отношений между Должником и Кредитором. В материалы дела Кредитором, и экспертизами не предоставлено доказательств, что Должник завладел чужой информацией (транзакциями, картами, информацией о клиентах).

Правообладателем именно части данных из общего массива данных хранящегося в БД "Виакард" является Заказчик и его клиенты. Определяется принадлежность данных к Должнику в процессинговой системе по признакам: наименование клиента Должника, а также по уникальным номерам карт, выданных Должником своему клиенту. Должник через личный кабинет имел доступ к сведениям, обусловленным исключительно периметром его Клиентов, данные о которых (реквизиты, контакты) он завел в Личный кабинет, номеров топливных карт, которые он закрепил за своими клиентами, в связи с чем получал сведения о совершенных по ним транзакциях (время, азс, цена, вид топлива, количество, сумма). Следовательно, сведения к которым получил доступ Должник принадлежат Должнику:

1) Заказчик через Личный кабинет вносит в данные процессинга сведения о своих клиентах. Заказчик является держателем договора поставки со своим клиентом, а не Кредитор.

2) Заказчик выдает клиенту и закрепляет за ним в данных процессинговой системы номера топливных карт и услуги с лимитами для них.

3) Заказчик вносит систему поступившие платежи от клиентов для получения топлива по картам.

4) Поставщик Заказчика устанавливает на терминале Кредитора виды топлива и цену, и меняет ее в случае ее изменения. При этом сведениями о поставщиках Заказчик владеет на основании заключенных договоров поставки с ними. Кредитор только инкассирует терминалы для передачи информации о транзакциях в систему, для последующего отображения ее в Личном кабинете Заказчика и его клиентов.

5) Заказчик и его клиенты с помощью процессинговой системы ведут учет полученного топлива и расчет сальдо, чтобы своевременно вносить оплату Заказчику, который перечисляет ее поставщикам, сетям АЗС.

6) Заказчик и его клиенты с помощью процессинговой системы Кредитора получают сведения о проведенных транзакциях с их картами.

Именно информация от этих событий накапливается в массиве данных Исполнителя.

Отклоняя довод кредитора относительно неправомерного завладения ООО "Терминал Сервис" информацией конфиденциального характера, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п.1.3. предметом Договора является оказание Кредитором Должнику услуг технологического и информационного характера, связанных с учетом и процессингом приобретаемых Должником либо партнерами Должника (клиенты) товаров и услуг (в том числе при отпуске АЗС топлива Должнику, либо Партнерами Должника).

В соответствии с терминами и определениями договора, Партнер Должника - юридическое лицо, с которым Должник вступил в договорные отношения, предметом которого является отпуск топлива на АЗС (ТО) с использованием Карт Должника,

Система Кредитора - осуществляет сбор данных о полученных Должником либо лицами, с которыми Должник вступил в договорные отношения, товарах и услугах с использованием Карт посредством получения информации с Терминалов.

В соответствии с п. 1.6 Приложения 1 к договору Кредитор обязуется оказывать Должнику услуги по информационно-технологическому обеспечению транзакций в связи с учетом отпускаемого Должнику либо лицам, с которыми Должник вступил в договорные отношения, топлива с использованием карт.

Указанные услуги оказываются посредством предоставления Должнику информации, доступной в Личном кабинете, с использованием Системы, данные в которой формируются посредством информации, полученной от использования карт и терминалов с учетом параметров, введённых ранее Должником (п. 1.6 Приложения 1 к договору).

Согласно терминов и определений с использованием личного кабинете Должник мог:

- отслеживать остаток денег на счете

- устанавливать лимиты на карты

- указывать лиц с которыми вступил в договорные отношения (вводить данные своих партнеров), которым выдал карты для получения ими топлива

- и другие параметры.

Согласно п. 2.13. Должник обязался своевременно информировать Кредитора о лицах (клиентах), чьи Карты будут приниматься при осуществлении Транзакций, и установленных на них лимитах, по средствам ввода данных в Личный кабинет

Согласно п. 4.6. можно установить, что Должник вводил в Личный кабинет сведения (данные) о клиентах, с которыми вступил в договорные отношения.

Исходя из смысла Договора, п/п 2.13, 4.6, и 1.6 приложения 1 к договору, сведения о наименовании Контрагента (Клиента), реквизиты организации, номера выданных клиенту карт, установленные на карты клиента лимиты и вид топлива, платежи для расчета в системе Сальдо (разницы между оплатой и полученным клиентом топливом), попадали в БД "Виакард" путем их ручного ввода Должником через интерфейс "Виакард" представленный в ВЭБ-браузере Личного кабинета. (Пример 1. Интерфейс Личного кабинета "Виакард" доступный Заказчику)

Операция (транзакция) получения топлива по карте Должника (Партнера Должника) с терминала, после автоматической передачи ее в процессинговую систему Кредитора, отражалась в личном кабинете Должника в виде следующих сведений (дата, время транзакции, номер топливной карты, принадлежащий партнеру, вид топлива полученный по карте, цена топлива за ед., сумма, адрес и номер АЗС где была передача топлива), что соответствует п. 1.6 Приложения 1 к договору.

Как указано в обжалуемом определении суда, рыночная стоимость объекта оценки (исключительное право на программно-аппаратный комплекс "Виакард") составляет 639.922.800 руб., с учетом НДС по курсу ЦБ РФ на дату оценки 31.10.2016 (или 10 122 574 долларов США).

При этом, исходя из общедоступных сведений ресурса БФО, на балансе ООО "Виакард" такого актива не имеется.

Основной, но не единственной нормативной базой для бухгалтерского учета интеллектуальной собственности организации является ПБУ 14/2007 "Учет нематериальных активов" (утв. приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н (далее - ПБУ 14/2007)), согласно которому организация принимает к бухгалтерскому учету в качестве нематериальных активов следующие виды интеллектуальных прав (ст. 1225 ГК РФ): авторские права; права, смежные с авторскими; право на топологии интегральных микросхем; право на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (коммерческие обозначения) и др.

Вместе с тем ПБУ 14/2007 наряду с экономическим содержанием (способность приносить доход) предъявляет к активам требование документального подтверждения существования актива (подп "б" п. 3 ПБУ 14/2007).

Сведениями ресурса БФО подтверждается, что ООО "ВИАКАРД" не обладает нематериальными активами, а также не располагает и не располагало активами и выручкой на значительные суммы.

Кроме этого, актуальные цены каждого вида топлива доступного для получения по картам через терминал устанавливали непосредственно сотрудники АЗС, после обмена данными в процессинговой системе Кредитора, цены и адреса АЗС отражались в личном кабинете Должника.

Как видно из сути заключенного договора, система Кредитора в интересах Заказчика собирает с терминалов данные о транзакциях, полученных в результате деятельности Заказчика и его клиентов по получению ими топлива на АЗС Поставщиков, которым Заказчик выдал карты. В результате оказания указанных услуг, у Кредитора в базе накапливались операционные сведения, состоящие из массива информации истории операций (транзакций) по картам Заказчика и его клиентов.

Следовательно, Кредитор, как архитектор базы данных является изготовителем программы, но данные при этом, самому кредитору не принадлежат. Сведения в части относящихся к Должнику и его клиентам, содержащиеся БД "Виакард" по своему происхождению принадлежат владельцам карт и самому Должнику.

Не является обоснованным заявление кредитора, о том, что функционал процессинговой системы ООО "ВИАКАРД" предоставлял пользователю исключительно возможность обозревания сведений с использованием личного кабинета. Права на выгрузку и сбор сведений, собираемых процессинговой системой, должнику не предоставлялось, а напротив, запрещалось заключенными соглашениями. (в части, касающейсявопросов о конфиденциальности пин-кодов и транзакций, что изначально является невыполнимым условием. (Стр. 8,9 Заявления кредитора)

Если провести анализ интерфейса и функционала Личного кабинета "Виакард" доступного Должнику, в т.ч. согласно условий договора, то можно установить, что Должник используя предоставленный Кредитором доступ в интерфейс Личного кабинета, осуществляемый с помощью Вэб-браузера, мог получать, обозревать и скачивать следующие сведения:

1. Наименование и реквизиты Клиентов (Партнёров) заведенных Должником в систему "Виакард", с которыми Должник заключил договора поставки топлива по картам;

2. Номера карт, выданных своим клиентам, информацию о лимитах и видов топлива по картам доступную для клиентов, пин-коды к картам.

3. Поставщики (сети АЗС, адрес и наименование компании) с которыми Должник заключил договора поставки, в интересах своих Клиентов;

4. Транзакции по картам (наименование компании (клиента), номер карты, номер чека, дата и время операции, адрес и наименование АЗС, вид топлива, количество переданных по карте литров, цена (сумма).

Заказчик с использованием Личного кабинета мог скачивать себе на компьютер принадлежащие ему и его клиентам сведения, а именно: анализ интерфейса Личного кабинета доступного Заказчику, позволяет установить, что Должник имел возможность выгрузить сведения собираемые системой (скачать) себе на рабочий компьютер, по средствам следующей операций, а именно выбрать в соответствующем поле интерфейса "Параметры экспорта" сведений (формат в котором будут выгружаться данные), и нажать кнопку "Экспорт" (7 строка поля интерфейса вкладки "Транзакции"). Что явно противоречит доводу Кредитора.

Суд отмечает, что при производстве экспертиз N 9619/Ц и N 13407/Ц также было установлено, что в ходе взаимодействий программного обеспечения ООО "ВИАКАРД" и ООО "Терминал Сервис" последним производились действия по многократному реверс-инжинирингу и декомпиляции в связи с особенностями функционирования программно-аппаратного комплекса "ВИАКАРД", имевшего технические средства защиты, не позволяющие в рамках однократного реверс-инжиниринга и декомпиляции осуществлять доступ к системе на протяжении длительного периода времени (абз. 10, стр. 9 Определения АС г. Москвы от 29.07.2022).

Апелляционный суд не соглашается с указанным выводом, так как, если имел место факт реверс-инжиниринга и декомпиляции исходных программ для получения данных не представленных в веб интерфейсе (в веб-браузере), путем выгрузки данных в сторонние информационные системы, то, не может идти речи о том, что при каждом таком акте выгрузки производилась повторная декомпиляция. Причина этому: обработка данных исходной программой происходит по одним и тем-же "сценариям", получить доступ к которым можно декомпилировав исходный код программы единожды.Что подтверждается результатами экспертизы ООО "Анлим - ИТ".

Также на противоречивость указанного выше вывода суда указывает результат другой экспертизы, а именно заключением эксперта Д.С. Кондратьева по арбитражному делу А40-168513/18-88-214 Б, Тюмень,2021, назначенной определением суда от 30.09.2020 и порученной ООО "Анлим - ИТ", установлено следующее: Стр. 124, ответ на вопрос 5 в рамках проводимой экспертизы, эксперт заключил, что выявлено количество фактов проведения процедуры реверс-инжиниринга - 1 случай, декомпиляции - 0 случаев.

Выявленное противоречие в совокупности с Заключением специалиста А.И. Семикаленовой (СОДЭКС) от 08.06.2018 года N 86-18, в котором указано, что входе анализа экспертизы 9619/Ц были выявлены многочисленные отступления от норм действующего законодательства и экспертной методики, заставляет усомниться в правильно установленном предыдущими экспертизами количестве случаев реверс-инжиниринга и декомпиляции.

Учитывая установленные выше обстоятельства, можно сделать вывод, что Должник использовав метод реверс-инжиниринга (1 раз) к веб-приложению, размещенному по адресу https//i.viacard.ru, переносил к себе в хранилище разрешенные для скачивания сведения из личного кабинета, но делал это не ручным методом, а автоматическим.

Ссылка суда первой инстанции на то, что назначенная постановлением нотариуса экспертиза имеет повышенное доказательственное значение опровергается положениями ч.ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ, поскольку арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Вывод суда первой инстанции о том, что в действительности в процитированных выше выводах экспертов Национального Центра "Независимой экспертизы, исследований и сертификации" содержится обоснование полученных данных, согласно которым к соответствующему выводу эксперты пришли не исключительно в связи с соответствующим наименованием разделов, а в результате анализа исходного кода программного обеспечения, содержащего ссылки на программно-аппаратный комплекс "ВИАКАРД" (исследованы поля источника данных; исследованы идентификаторы, содержащие наименование, учетные записи пользователей, через которых вносились сведения, которые относились к учетным записям системы "ВИАКАРД"; исследован исходный код, содержащий команды на извлечение сведений из баз "ВИАКАРД") (абз.10, стр. 10 Определения от 29.07.2022), противоречит фактическим обстоятельствам дела, а именно: эксперт указывает что следующие разделы хранилищ (CONTRACT_SALDO, OPER_VIACARD, POS_PRICE_VIACARD, CONTRACT_VIA, POS_VIACARD, CARD_BASE), указывают на источник данных программу "Виакард".

Обращает на себя внимание, что эксперт пишет именно "разделы хранилищ", т.е. по их наименованию они указывают на источник данных, но при этом эксперт не пишет, что они указывают непосредственно на базу данных.

Также эксперт не пишет, что данные были получены в результате взаимодействия с БД "Виакард".

Эксперт четко указал, что принцип работы ПО Должника и его предназначение заключается в сборе сведений из личного кабинета программы "Виакард" https://i.viacard.ru/, что логично с его заключением о "взаимодействии с материалами базы данных", но не с базой данных, так материалы представлены в функционале личного кабинета (абз. 3, стр. 6 Определения). Действительно данные отраженные в Личном кабинете собраны с использованием ПАК "Виакард", но Эксперт ни разу не указал в своем заключении, о наличии в коде строк подключения к БД Виакард, что в свою очередь подтверждается анализом содержания Приложения 1 Заключения "НЦ-0250, а именно:

Если проанализировать Приложение N 1 Экспертного Заключения N НЦ-0250 по листингу кода, то можно установить, что команд на извлечение сведений из баз "ВИАКАРД" не было, так как в представленном коде:

1) В экспертизе не представлено ни одной строки подключения или функции обращения к базе данных или СУБД, расположенной на сервере ООО "Виакард". (строка подключения к БД указывает на то, на какой машине расположена БД, ее IP-адрес или доменное имя, название БД, версия СУБД)

2) Существуют части запросов, которые записывают или читают данные из таблицы sql базы данных, а именно Oracle (нет уточнения к какой именно БД, так-как не представлена строка подключения к БД). В запросах к базе данных фигурирует только ключевое слово viacard, в названиях полей таблиц (столбцов).

3) Нет никаких данных, указывающих на то, что код совершает какие-либо запросы к базе данных именно ПАК viacard. Это может быть любая другая БД, поля (столбцы) таблиц которых каждый волен называть как ему угодно.

4) Есть блок кода, который запрашивает из неизвестной БД данные для авторизации ("GetViaCardCredentials"), которые, исходя из наименования, нужны для авторизации в личном кабинете ViaCard.

5) Есть блок кода, который формирует Excel таблицу (документ), в которой существуют столбцы следующего названия: "ID операции ViaCard", "ID клиента ViaCard", "ID поставщика ViaCard".

6) Есть строки кода, которые формируют http запрос с добавлением параметров "Логин" и "Пароль", который, очевидно, предназначен для авторизации в личном кабинете ViaCard.

7) Есть строки кода, которые формируют http запрос на URL "https://i.viacard.ru/", что само по себе не является незаконным

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по сути своего состава хранящиеся в базе операционные данные истории транзакций, не являются теми материалами, которые можно самостоятельно использовать в целях коммерческой деятельности, вне рамок договора с заказчиком:

1. Сведения, хранящиеся в базе данных являются операционными данными истории транзакций Заказчика и его клиентов, владельцев карт - владельцев информации о транзакциях;

2. База данных Кредитора формируемая из обслуживаемых транзакций множества юридических лиц заказчика не имеет самостоятельного значения, кроме цели исполнения договора поставки, и /или процессинга;

3. Массив данных в операционной базе данных Кредитора возник как побочный продукт, в процессе оказания Кредитором процессинговых услуг Должнику (цель предоставить Должнику и его клиентам возможность заправки по картам, и получать по ним отчетную информацию в виде реестра транзакций заправок по этим картам, в целях контроля);

4. Виакард не создавал базу данных из покупок клиентов заказчиков с целью ее использования в своей коммерческой деятельности, кроме как в целях исполнения договора с Заказчиком.

В соответствии с п.1.3 Договора, предметом договора является оказание Кредитором Должнику услуг технологического и информационного характера, связанных с учетом и процессингом приобретаемых Должником и его клиентами товаров. За что Кредитор получает вознаграждение в виде комиссии в размере 0,2% от суммы каждой транзакции (п.3.2 Приложения 1 к договору).

Массив данных в операционной базе данных Кредитора, возник в процессе эксплуатации терминалов Продавцами и Клиентами Заказчика, а также данных внесенных в личный кабинет самим Заказчиком, следовательно, можно сделать дополнительный вывод, что массив данных в операционной базе данных Кредитора возник как побочный продукт, в процессе оказания Кредитором процессинговых услуг.

То есть, исходя из цели и смысла процессинговой деятельности, а именно информационно-технологическое обеспечения транзакций, создатель такого программно-аппаратного комплекса является исключительно архитектором базы данных, но при этом не может являться владельцем массива собранных из исторических данных транзакций принадлежащих владельцам карт, и возникшим как побочный продукт в результате оказания процессинговых услуг

Кредитор указывает, что в договоре процессинга N ПТ0314/1 стороны регламентировали факт ограничения доступа паролем к уникальной персональной учетной записи (раздел "Термины и Определения", п. 2.7), между ООО "Терминал Сервис" и ООО "ВИАКАРД" также было заключено соглашение о неразглашении от 21.01.2014 N 2.8.

Согласно п.3.1 _. Вне зависимости от такого указания конфиденциальной информацией считается: - переданные Сторонами друг другу _, пин-коды для топливных карт, информация по транзакциям, _ и т.д.

ООО "Терминал Сервис" гарантировало, что данные для доступа в личный кабинет (логин и пароль) будут известны лишь тем лицам, в чьи непосредственные трудовые обязанности входит совершение действий в личном кабинете (пункт 2.7 Договора) (стр. 7, 8 заявления кредитора).

Согласно смысла и условий заключенного между сторонами Договора, Кредитор оказывает услуги Заказчику в том числе и третьих лиц Заказчика (Клиентов).

Информация, как Пин-код карты обязательно передается 3 ему лицу (клиенту Заказчика, заказавшему у него карту), а уже клиент заказчика передает пин-код к карте держателю карты, работнику (водителю) заказчика. Следовательно, соглашение о конфиденциальности будет нарушено столько раз сколько карт выдано. Пункт заранее не исполним Заказчиком (Должником).

Информация, как информация по транзакциям, обязательно передается 3 ему лицу (клиенту Заказчика). Цель Заказчика ради которой он привлек услуги Исполнителя, информировать клиента о его заправках (учет и отчётность), передавая клиенту его данные о транзакциях по его картам.

Виды конфиденциальной информации установлены Указом Президента РФ от 06.03.1997 N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" и включают:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, сведения о лицах, в отношении которых в соответствии с федеральными законами от 20 апреля 1995 г. N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" и от 20 августа 2004 г.N 119-ФЗ"О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", другими нормативными правовыми актами Российской Федерации принято решение о применении мер государственной защиты, а также сведения о мерах государственной защиты указанных лиц, если законодательством Российской Федерации такие сведения не отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну.

3. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

4. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная,нотариальная,адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).

5. Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

6. Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

7. Сведения, содержащиеся в личных делах осужденных, а также сведения о принудительном исполнении судебных актов, актов других органов и должностных лиц, кроме сведений, которые являются общедоступными в соответствии с Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Определение коммерческой тайны приведено в Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 139) и Федеральном законе от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". Закон трактует коммерческую тайну как конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (ст. 3).

Таким образом, передача пин-кодов для топливных карт конечным клиентам, информация по транзакциям и т.п. не имеют статус конфиденциальной информации и не представляют собой сведения, доступ к которым ограничен законом и разглашение которой позволит обладателю увеличить доходы, либо сохранить положение на рынке, либо получить иную коммерческую выгоду. Указанные сведения в силу заключенной сделки на обязательной основе подлежат передаче третьим лицам, что подтверждается и многолетней деловой практикой, сложившейся в рамках работы таких компаний.

Кредитором не доказано и в судебном заседании не установлено, что сокращение объема транзакций было связано с противоправными действиями Должника (по предоставлению доступа в Личный кабинет, удалению программы с Терминалов, а также вводом платежей в программу). Так как истинными причинами сокращения объема обслуживаемых транзакций Кредитором являются:

С 01.11.2016 года Должник перевел клиентов с обслуживания ООО "Виакард", на обслуживание в 4TRUCK. Следовательно, с 01.11.2016 у Кредитора сократилось количество обслуживаемых транзакции на сумму транзакций клиентов Должника.

В июле 2017 года ООО ТД НМ расторгло с ООО "Виакард" договор поставки N ПНП-21/05/2013 от 21.05.2013. Таким образом, только за период с 01.01.2017 по 31.05.2017 обслуживаемые Кредитором транзакции сократились на 15.140.195,89 руб.

В 2019 году ООО "ТрансОйл" расторг договор с ООО "Виакард", что так же повлияло на сокращение объема обслуживаемых транзакций Кредитором.

Из чего можно сделать вывод, что сокращение обслуживаемых транзакций вызвано исключительно коммерческими рисками Кредитора, вызванных расторжением договоров с ключевыми контрагентами (заказчиками, и поставщиками).

Кредитор прекратил использование Системы "Виакард" только в 2019 году в добровольном порядке, и по собственному желанию. Убедительными и неопровержимыми доказательства недобросовестной позиции Кредитора являются следующие факты:

1. Установлено, что исследуемая текущая база данных Системы Кредитора признана экспертом функционирующей, Стр. 16, п. абз. 5 Заключения N 9619/Ц по делу А56-92673/2016.

2. Данные хранящиеся в исследуемом бэкапе, не подвергались редактированию или другому видоизменению, стр. 16, абз. 7 Заключения N 9619/Ц по делу А56-92673/2016.

3. Признаки дизассемблирования или иного видоизменения программно-аппаратных средств Истца отсутствует. стр. 28 заключения N 9619/Ц по делу А56-92673/2016.

4. Экспертизой N 9619/Ц по делу А56-92673/2016, фактов внедрения в процессинговую систему Кредитора недостоверных транзакций объемов поставки в обход функционала системы и возможности приема карт не установлено.

5. Внедрение данных о платежах клиентов не являются сторонними данными, так как функционал кабинета предполагал пополнение счетов клиентов. Экспертизой N 9619/Ц под транзакцией эксперт установил ввод поступивших платежей от клиентов Ответчика. Что не могло само по себе привести к дискредитации Системы в целом, т.к. Должник пополнял счета своих клиентов в специальном разделе Личного кабинета.

6. Кредитор сам опроверг возможность наличия в системе ложных транзакций отпуска топлива, подтвердив целостность базы данных транзакций, по которой рассчитывал свое вознаграждение (стр. 26, абз. 11 решения от 26.04.2018 г по делу N А56-92673/2016 АС г СПб и ЛО: - "_ при производстве экспертизы, ООО "ВИАКАРД" указывало на достоверность содержащейся в Системе информации; размер задолженности за услуги определялся истцом исходя из сведений Системы, о возможном несоответствии содержащихся в ней данных истец не заявлял."

7. Из заключения Эксперта Д.С. Кондратьева ООО "Анлим - ИТ" на стр. 124 следует вывод, что в рамках проводимой экспертизы выявлено количество фактов проведения процедуры реверс-инжиниринга - 1 случай, декомпиляции - 0 случаев. Из чего можно сделать вывод о том, что Должник с помощью своей программы из веб-приложения (Личного кабинета) собирал разрешенные для скачивания сведения, и заносил их к себе в хранилище, но делал это применив метод реверс-инжиниринга - 1 раз. Указанное действие Должника по изъятию сведений, на которые он имел право по договору, и которые принадлежали ему по природе их происхождения, не могло дискредитировать Систему Виакард в целом, чтоб отказаться от нее, это недобросовестное заявление кредитора (при отсутствии у Кредитора доказательств какими именно сведениями, не принадлежавшими Должнику Должник завладел).

8. Анализ приложение N 1 Экспертного Заключения N НЦ-0250 по листингу кода, позволил установить, что в представленном коде НЕТ строк подключения или функции обращения к БД, или СУБД, расположенной на сервере ООО "Виакард".

9. На основе анализа Приложения 1 Экспертного Заключения N НЦ-0250, можно установить, что программа Должника обращалась в Вэб-интерфейс и получала данные, но не обращалась к базе данных БД "Виакард" на прямую. Что также не могло дискредитировать не только Систему Виакард в целом, но и саму базу данных Виакард, что особенно важно при рассмотрении настоящего спора!

10. ООО "ВИАКАРД" до середины 2017 года продолжал оказывать услуги процессинга ООО ТД НМ по Договору N ПТ0513/1 от 21.05. Что четко и не двусмысленно указывает на тот факт, что система Кредитора была работоспособна, и ей доверял не только сам Кредитор, но и клиент ООО ТД НМ.(абз.12,13 стр.2 Решение АС г. Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-77749/20-23-522)

11. ООО "ВИАКАРД" с использованием своих терминалов и Системы "ВИАКАРД" продолжал покупать топливо на сети АЗС Нефтьмагистраль до середины 2017 года, договор N ПНП21/05/2013 от 21.05.2013. Что четко и недвусмысленно указывает на тот факт, что система Кредитора была работоспособна, и ей доверял не только сам Кредитор, но и поставщик ООО ТД НМ. (абз.12,13 стр.2 Решение АС г. Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-77749/20-23-522)

12. ООО "ВИАКАРД" до 17.02.2019 оказывало услуги процессинга ООО "ТрансОйл кард" договор N ПУ071401-01, (абз.9 стр.2 Постановление 13ААС СПб от 30.06.2020 г. по делу А56-102209/2019)

Кроме этого, в материалах дела отсутствуют письма каких-либо клиентов, где высказывается недоверие к системе Виакард.

Объем транзакций не свидетельствует о получении Кредитором всех указанных сумм в полном объеме, поскольку с обслуживаемых транзакций он получал лишь определенный процент.

При изложенных обстоятельствах подлежит отклонению ссылка суда первой инстанции на расчеты Кредитора (стр. 32 определения от 29.07.2022). Методика обоснования расчета убытков включает расчет упущенной выгоды ООО "Виакард", который произведен не от выручки, или прибыли, а от объемов Транзакций операций по картам Заказчика и его клиентов, которые обслуживал Кредитор.

Транзакции не принадлежат Кредитору, и не являются его оборотом выручки или доходом. ООО "Виакард" как процессинг топливных карт мог рассчитывать на комиссию за обслуживание транзакций в размере порядка 0,2%. Применение объема обслуживаемых транзакций в качестве обоснования суммы возможных убытков является фактом недобросовестного поведения Кредитора.

Суд первой инстанции определил, что убытки кредитора и необоснованная выгода должника в связи с нарушением исключительных прав на программно-аппаратный комплекс доступны определению.

Однако общий объем обеспечиваемых Кредитором транзакций состоит из транзакций всех его Заказчиков и клиентов заказчиков, в том числе из транзакций самого Кредитора при покупки им топлива.

Как указано выше, объём обеспечиваемых транзакций был уменьшен на объем транзакций клиентов Должника, когда Должник отказался от услуг Кредитора и перевел своих клиентов на другой процессинг с 01.11.2016, что и стало причиной спада.

То есть, уменьшение объема транзакций вызвано не противоправными действиями, а прекращением сотрудничества между Кредитором и Должником с 01.11.2016.

Важным, по мнению судебной коллегии, обстоятельством, доказывающим что кредитор после 01.11.2016 года продолжал использовать свой программно-аппаратный комплекс и доверял ему, является Договор N ПНП-21/05/2013 от 21.05.2013 заключенный между ООО ТД НМ и ООО "Виакард", на основании которого Кредитор приобретал нефтепродукты на АЗС Нефтьмагистраль до 30.06.2017 года, для чего использовал установленные на АЗС Нефтьмагистраль Терминалы Виакард, и Систему Виакард в целом, по другому договору о процессинговых услугах N ПТ0513/1 от 21.05.2013 вплоть до 25.07.2017 года, что было бы просто невозможным в случае нарушения целостности системы Виакард.

Заявленная Кредитором утрата программного обеспечения, установлена исключительно на основания заявления самого Кредитора, и его собственной оценки (Акта от 28.01.2019), так как это противоречит имеющимся в деле обстоятельствам нормального функционирования программно-аппаратного комплекса Кредитора вплоть до февраля 2019 года, что подтверждается следующими установленными обстоятельствами:

1.Судами установлены противоправные действия Должника в отношении1) Раздача доступа в Личный кабинет 3-им лицам (клиентам Заказчика), 2) Реверс-инжиниринг и декомпиляция автоматизации выгрузки платежей, 3) удаление программы и изъятие сим-карты из терминала. Причем, не одно из этих действий не может привести к утрате возможности использования программного обеспечения в предпринимательской деятельности кредитора.

2.Установлено, что исследуемая текущая база данных признана экспертом функционирующей, Стр. 16, п. абз. 5 Заключения N 9619/Ц по делу А56-92673/2016.

3.Проверка неизменности данных, хранящихся в бэкапе, показала, что данные хранящиеся в исследуемом бэкапе, не подвергались редактированию или другому видоизменению, стр. 16, абз. 7 Заключения N 9619/Ц по делу А56-92673/2016.

4.Как установлено, Принцип работы программы Должника и его предназначение заключается в сборе сведений из личного кабинета программы "Виакард" https://i.viacard.ru/, что логично с его заключением о "взаимодействии с материалами базы данных", но не с базой данных, так как материалы представлены в функционале личного кабинета (абз. 3, стр. 6 Определения). Действительно данные отраженные в Личном кабинете собраны с использованием ПАК "Виакард", но Эксперт ни разу не указал в своем заключении, о наличии в коде строк подключения к БД Виакард. Так как их вероятно не было, что в свою очередь подтверждается анализом содержания Приложения 1 Заключения "НЦ-0250, а именно. Если проанализировать Приложение N 1 Экспертного Заключения N НЦ-0250 по листингу кода, то можно установить, что эксперты устанавливали происхождение данных по поиску ключевой фразы "viacard", так как в представленном коде не представлено ни одной строки подключения к БД "Виакард". На основе анализа Приложения 1, можно установить, что программа Должника обращалась в Вэб-интерфейс и получала данные, но не обращалась к базе данных БД "Виакард" на прямую.

5.Кредитор после 01.11.2016 продолжал доверять данным своей системы, утверждал, что содержащиеся в его Системе информация достоверная и все данные в ней соответствующие. (стр. 26, абз. 11 решения от 26.04.2018 г. по делу N А56-92673/2016 - "_ при производстве экспертизы, ООО "ВИАКАРД" указывало на достоверность содержащейся в Системе информации; размер задолженности за услуги определялся истцом исходя из сведений Системы, о возможном несоответствии содержащихся в ней данных истец не заявлял."

6.ООО "ВИАКАРД" до середины 2017 года продолжал оказывать услуги процессинга ООО ТД НМ по Договору N ПТ0513/1 от 21.05. Что четко и не двусмысленно указывает на тот факт, что система Кредитора была работоспособна, и ей доверял не только сам Кредитор, но и клиент ООО ТД НМ. (абз.12,13 стр.2 Решение от 09.11.2020 по делу N А40-77749/20-23-522)

7.ООО "ВИАКАРД" с использованием своих терминалов и Системы "Виакард" продолжал покупать топливо на сети АЗС Нефтьмагистраль до середины 2017 года, договор N ПНП21/05/2013 от 21.05.2013. Что четко и не двусмысленно указывает на тот факт, что система Кредитора была работоспособна, и ей доверял не только сам Кредитор, но и поставщик ООО ТД НМ. (абз.12,13 стр.2 Решение АС г. Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-77749/20-23-522)

8.ООО "ВИАКАРД" до 17.02.2019 оказывало услуги процессинга ООО "ТрансОйл кард" договор N ПУ071401-01, (абз.9 стр.2 Постановление 13ААС СПб от 30.06.2020 г. по делу А56-102209/2019)

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что Кредитор в 2019 году мог и далее использовать свой программно-аппаратный комплекс, но по необъяснимым причинам решил отказаться от него.

Кредитор лишился возможности обслуживать транзакции исключительно не по причине установленных правонарушений Должника, а по причине прекращения работы с Должником с 01.11.2016, который перевел своих клиентов на обслуживание в другую процессинговую систему, что является исключительно коммерческим риском для Кредитора.

Кредитором определяется компенсация как сумма за совокупность событий по нарушению прав кредитора на программно-аппаратный комплекс в целом, а так же на базы данных в частности. Размер неустойки рассчитан кредитором исходя 131.426 событий по реверсинжинирингу и декомпиляции программного обеспечения, помноженных на 50.000 руб. за каждый факт согласно п. 5.6. Договора.

Однако такой расчет не основан на нормах права.

Заявляя требование о взыскании компенсации, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы, подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

При этом размер причиненных убытков может иметь значение в качестве подлежащего учету обстоятельства дела при определении судом размера компенсации.

Суд первой инстанции, определяя сумму взыскания в размере 6,5 млрд руб., не учел того обстоятельства, что в рамках действовавшего между сторонами договора процессинга ООО "Виакард" никогда не получало и не могло получить такого вознаграждения за оказываемые услуги, и взыскание суммы в размере 6,5 млрд руб. однозначно приведет к получению кредитором необоснованной выгоды, что является основанием для снижения размера неустойки.

Согласно отчетам о финансовых результатах должника за 2016-2018 г.г. выручка должника в 2016-2018 г.г. составила незначительную сумму. При этом при рассмотрении дела не были исследованы вопросы размера полученного ООО "Виакард" вознаграждения.

Между кредитором и должником заключен договор процессинга N ПТО314/1 от 03.03.2014 г. По условиям данного договора, как полагает ООО ТД НМ, для ООО "Виакард" как для лица, оказывающего услуги процессинга, предусмотрен определенный процент вознаграждения от суммы каждой транзакции (0,2%).

Апелляционный суд считает заслуживающими внимания доводы апеллянтов о том, что учет информации о топливных картах, являвшихся собственностью ООО "Терминал Сервис", его клиентах и прочих данных, обеспечивался должником, что не позволяет принять в качестве обоснованных доводы кредитора о возможности получения должником финансовой выгоды ввиду якобы несанкционированного доступа к указанным данным.

В силу п. 3. ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" обладатель информации, если иное не предусмотрено федеральными законами, вправе:

1) разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа;

2) использовать информацию, в том числе распространять ее, по своему усмотрению;

3) передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании;

4) защищать установленными законом способами свои права в случае незаконного получения информации или ее незаконного использования иными лицами;

5) осуществлять иные действия с информацией или разрешать осуществление таких действий.

Из Постановления Конституционного Суда РФ от 26.10.2017 N 25-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в связи с жалобой гражданина А.И. Сушкова" следует, что правовой статус обладателя информации, т.е., согласно той же статье, лица, самостоятельно создавшего информацию либо получившего на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам (пункт 5), регулируется в статье 6 данного Федерального закона.

Таким образом, исходя из указанных выше норм, никакого несанкционированного доступа к обозначенной ООО "ВИАКАРД" информации со стороны ООО "Терминал Сервис" не предпринималось. Кредитор в данном случае обладателем информации, в силу положений указанного Федерального закона от 27.07.2006 N 146-ФЗ, не является.

Пользователи системы в данном случае - это клиенты Должника. Оператор процессинга как сторона нейтральная в отношениях продажи товаров между Заказчиком и клиентом не имеет права распоряжаться пользовательскими данными клиентов Заказчика, заведенных к нему в систему, и ссылаться на них как на свои данные. Оператору процессинга пользовательские данные стали известны на основании процессинга бизнес деятельности Заказчика по продаже топлива по картам.

Выводы о наличии у кредитора упущенной выгоды в сумме более 6 млрд руб. не соответствуют закону и обстоятельствам дела.

Под упущенной выгодой в силу ст. 15 ГК РФ, п.п. 13 - 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" понимаются неполученные доходы, которые лицо, которому причинен вред, могло бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Однако таких доходов ООО "ВИАКАРД" за период, предшествующий разрыву договорных отношений с ООО "Терминал Сервис", не имело. Размер вознаграждения кредитора за обеспечение транзакций в системе процессинга составлял незначительную сумму.

В связи с чем доводы суда о необходимости взыскания компенсации в сумме 5 млрд руб., относящихся к деятельности по купле-продаже топлива и иных услуг между конечными покупателями и продавцами топлива и услуг, и никоим образом не относящимся к деятельности кредитора ООО "ВИАКАРД", являются неверными.

Суд отмечает, что доводы кредитора об утрате программного обеспечения из-за виновных и противоправных действий ООО "Терминал Сервис" надлежащими доказательствами не подтверждены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об отмене определения суда и отказе в удовлетворении заявления ООО "ВИАКАРД" в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2022 по делу N А40-168513/18 отменить.

Отказать ООО "Виакард" в удовлетворении требований о включении в реестр кредиторов должника ООО "Терминал Сервис".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

М.С. Сафронова
Ю.Н. Федорова

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.