Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 09АП-76357/22 по делу N А40-97979/2019

г. Москва

14 декабря 2022 г.

Дело N А40-97979/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Федоровой,

судей М.С. Сафроновой, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С.Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего АО "ШОССЕ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022 г. по делу N А40-97979/19 вынесенное судьей В.А. Фроловым о включении требования ООО "Макси Флора" в размере 35 755 083 руб. 08 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом применения ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

при участии в судебном заседании:

От конкурсного управляющего АО "ШОССЕ" - Ортина Я.Г. по дов. от 03.12.2022

От ООО "МАКСИ ФЛОРА" - Трешуб О.А. по дов. от 15.03.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2021 должник АО "ШОССЕ" (ИНН 7733008469, ОГРН 1027739007878) признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Николаев Игорь Владимирович (ИНН 614004030119, номер в реестре арбитражных управляющих - 18809; адрес: 105318, Россия, г. Москва, а/я 13), являющийся членом Союза арбитражных управляющих "Меркурий", о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 48 от 20.03.2021.

Определением суда от 14.10.2021 арбитражный управляющий Николаев И.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО "Шоссе".

Определением суда от 30.11.2021 конкурсным управляющим утверждена Вострикова Надежда Александровна (ИНН 501308165924, регистрационный номер 10835, адрес для направления корреспонденции: 121601, г. Филевский бульвар, д. 24/1, кв. 3), члена Союза АУ "Созидание".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2022, требования ООО "Макси Флора" признаны обоснованными и включены в размере 35 755 083 руб. 08 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом применения ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2022 по делу N А40-97979/2019 отменены. Обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022 требования ООО "Макси Флора" в размере 35 755 083 руб. 08 коп. признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника АО "ШОССЕ".

Конкурсным управляющим АО "Шоссе" Востриковой Н.А. подана апелляционная жалоба на указанное определение.

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв ООО "МАКСИ ФЛОРА" на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить в силе, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего АО "ШОССЕ" поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт.

Представитель ООО "МАКСИ ФЛОРА" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных участвующих в деле лиц.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 100 Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)", кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как установлено судами, между должником (подрядчик) и ООО "Макси Флора" (субподрядчик) заключен договор N 30/16 от 14.09.2016 на выполнение субподрядных работ на объекте капитального строительства: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км. до 49 км. Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап, в соответствии с которым кредитор обязался выполнить работы по благоустройству и озеленению на 3,4,5 участках, а должник принять и оплатить работы, выполненные субподрядчиком в соответствии с требованиями договора.

Судами также установлено, что в соответствии с актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ кредитором выполнены, а должником приняты работы общей стоимостью 155 972 286 руб. 39 коп., которые оплачены должником частично.

В соответствии с Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2022, суд округа установил, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается задолженность за выполненные работы, относящаяся к реестровым требованиям, в размере 32 372 311 руб. 59 коп., вместе с тем, судам надлежало проверить наличие оснований для возможного сальдирования.

Из материалов дела следует, что согласно графику производства работ по договору N 30/16 СП от 14.09.2016 г., а также п. 4.3 договора, сроки сдачи этапов работ определены как 31.10.2016 г., 31.03.2017 г., 30.06.2017 г., 30.09.2017 г., 31.12.2017 г., 31.03.2018 г., 30.06.2018 г., 10.09.2018 г. (срок окончания работ). При этом дополнительным соглашением N 5 к договору продлялся срок действия договора, но не срок выполнения работ (пункт 1 указанного дополнительного соглашения вносит изменения в п. 14.1 договора, ограничивая срок его действия 01.06.2019 г., в то время как в первоначальной редакции в указанном пункте договора содержалась фраза "действует до полного исполнения обязательств по договору", но не вносятся изменения в п. 4.3 договора, которым устанавливаются сроки выполнения работ; таким образом, сроки выполнения работ остались неизменными).

По мнению управляющего, каждый из указанных сроков сдачи работ по этапам был нарушен. Таким образом, за период с 01.11.2016 г. по 19.07.2022 г. (дата расторжения договора) автоматически и безусловно начислялась неустойка исходя из 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ (абз. 2 п. 12.8 договора N 30/16 СП от 14.09.2016 г.), поскольку в каждый день указанного периода хотя бы один из этапов работ был просрочен.

При этом конкурсный управляющий АО "Шоссе" пояснил, что исходя из принципов разумности и добросовестности, рассчитав размер такой неустойки, не начислял неустойку за просрочку каждого этапа работ отдельно, а лишь за общий срок просрочки по всем этапам, во избежание наложения периодов просрочки друг на друга и завышения размера неустойки.

Из представленных управляющим в материалы дела расчетов, задолженность АО "Шоссе" перед ООО "Макси флора" отсутствует. Более того, имеется задолженность ООО "Макси флора" перед АО "Шоссе" на сумму 587 286 267 руб. 25 коп. по состоянию на 19.07.2022.

Между тем, суд отмечает о неисполнении претензионного порядка и иных обязательных действий для возникновения у АО "Шоссе" право требования с ООО "Макси Флора" неустойки по договору.

Это обстоятельство опровергается решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-1070065/22-113-773 от 19.10.2022 г, которым отказано в иске АО "ШОССЕ" к ООО "Макси Флора" о взыскании неустойки в размере 552 919 790,18 руб. в рамках спорного Договора N30/16СП от 14.09.2016.

Согласно п. 6.2.6 подрядчик вправе произвести оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) из сумм, причитающихся платежей за выполненные работы, в случае не устранения субподрядчиком ранее указанных Подрядчиком и/или уполномоченными административными или эксплуатирующими органами (организациями) недостатков/дефектов (нарушений) при выполнении работ; нарушения сроков выполнения работ; в случае непредоставления в установленные Договором сроки: исполнительной документации на выполненные работы, иных необходимых документов, требуемых Федеральным законом от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Градостроительным кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ СНиП, распорядительными актами уполномоченных государственных и/или условиями договора (оформленных актов по установленной настоящим договором форме, счетов-фактур, сертификатов, паспортов на материалы и оборудование, талонов на вывоз строительных отходов и грунта, погашенных на полигонах и пр.).

При этом, разделом 12 Договора установлен размер ответственности сторон и механизм (порядок), дающий право на применение штрафных санкция в отношении Субподрядчика.

Так, п. 12.2 Договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренного Договором, Подрядчик направляет Субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 12.4 Договора подтверждающим нарушения субподрядчиком условий договора и дающим право подрядчику на применение в отношение субподрядчика штрафных санкций, является один из документов, перечисленных ниже:

- Акт первоначальной/повторной проверки,

- Акт/Протокол выявленных дефектов,

- Претензия Подрядчика,

- Предписание Подрядчика и (или) Генподрядчика,

- Предписание контрольно-надзорных органов в области строительства (реконструкции), выданные в порядке, предусмотренном Договором.

Для подтверждения допущенного субподрядчиком нарушения достаточно представления одного из вышеперечисленных документов.

В случае применения к субподрядчику штрафных санкций подрядчик составляет в одностороннем порядке соответствующее уведомление и направляет субподрядчику надлежащим образом.

Таким образом, стороны согласовали порядок действий в случае применения субподрядчиком к подрядчику штрафных санкций (пеней, неустоек).

В соответствии с п 12.5 Договора субподрядчик обязан уплатить указанные штрафные санкции не позднее 3-х рабочих дней с даты получения субподрядчиком уведомления о взыскании штрафа (требование об уплате) и с даты выставления счета подрядчиком. При неоплате субподрядчиком штрафных санкций в сроки, установленные в уведомлениях о взыскании штрафа, подрядчик имеет право:

- применить штрафные санкции в одностороннем порядке путем зачета суммы штрафа из денежных средств, причитающихся к оплате за выполненные работы субподрядчику.

В свою очередь, в материалах дела отсутствуют доказательства выставления в адрес ООО "Макси Флора" требований об уплате штрафов/неустоек.

Также судом не установлено, что при выполнении работ со стороны ООО "Макси Флора" имелась просрочка по выполнению работ.

Согласно п. 3.5 договора N 30/16 СП от 14.09.2016 г. подрядчик осуществляет платежи субподрядчику за фактически выполненные и принятые подрядчиком работы путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, на основании оформленных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в течение 25 рабочих дней с даты подписания подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при условии предоставления субподрядчиком всех необходимых документов, требуемых законодательством.

В соответствии с п. 5.1.1 договора N 30/16 СП от 14.09.2016 г. субподрядчик ежемесячно производит сдачу работ в соответствии с регламентом АО "Шоссе" о ежемесячной приемке выполненных работ, на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленных в соответствии с локальными сметами.

Сдача работ происходит в соответствии с регламентом, что указано в п. 5.1.1 договора N 30/16 СП от 14.09.2016.

Таким образом, суд приходит к выводу, что фактически стороны предусмотрели двухэтапный порядок принятия работ.

Приемка работ осуществляется во втором этапе, по итогам которых в адрес подрядчика предоставляется три комплекта документов, в том числе и завизированные ранее документы, в последствии субподрядчику возвращается комплект документов (формы КС-2, КС-3, документы, подтверждающие прочие затраты) подписанный генеральным директором/или уполномоченным лицом. Одновременно с направлением документов субподрядчику, подписанных генеральным директором/или уполномоченным лицом, документы направляются в бухгалтерию для последующей оплаты принятых работ.

Таким образом, работы выполнены в срок, что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-2, КС-3, принятых в период с 25.11.2017 г. по 10.12.2018 г. на сумму 183 619 872 руб. 73 коп., при этом дополнительным соглашением N 5 от 14.01.2019 г. к договору N 30/16 СП сторонами согласован новый объем работ, выполненных и принятых в отчетном периоде с 26.08.2019 г. по 25.09.2019 г. на общую сумму 110 657 230 руб. 79 коп.

Согласно п. 4.3 договора дата окончания работ установлена - 10.09.2018 г., при этом стороны в п. 1.7 договора определили, что работы производятся на основании графика производства работдокумента, являющегося приложением к договору, подписанному уполномоченными представителями сторон, в котором определен срок выполнения работ по договору.

Так, согласно графику производства работ (приложение N 6 к договору) следует, что стороны согласовали окончание срока работ - IV квартал 2018 г).

Таким образом, работы выполнены и приняты в период с 25.11.2017 г. по 10.12.2018 г. на сумму 183 619 872 руб. 73 коп. без нарушения сроков, установленных графиком производства работ.

Согласно актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3 от 25.11.2017 г. на сумму 20 817 845 руб. 81 коп.; КС-2, КС-3 от 15.12.2017 г. на сумму 20 450 662 руб. 01 коп.; КС-2, КС-3 от 29.06.2018 г. на сумму 6 509 042 руб. 17 коп.; КС-2, КС-3 от 25.07.2018 г. на сумму 9 463 378 руб. 60 коп.; КС-2, КС-3 от 25.08.2018 г. на сумму 30 690 970 руб. 18 коп.; КС-2, КС-3 от 25.09.2018 г. на сумму 21 655 237 руб. 59 коп.; КС-2, КС-3 от 10.11.2018 г. на сумму 70 971 202 руб. 90 коп.; КС-2, КС-3 от 10.12.2018 г. на сумму 3 061 533 руб. 47 коп. работы приняты без замечаний, в том числе и по срокам выполнения работ.

Дополнительным соглашением N 5 к договору от 14.01.2019 г. стороны согласовали новый объем работ, подлежащих сдаче-приемке после 01.01.2019 г., согласно актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3 от 23.10.2019 г. работы на общую сумму 110 657 230 руб. 79 коп. приняты без замечаний, в том числе по срокам выполнения работ. Срок выполнения работ после 01.01.2019 г. сторонами не согласовывался, стороны установили только срок действия договора до - 01.06.2019 г.

Письмом АО "ШОССЕ" N 0026 от 16.01.2019 г. в адрес ООО "Маски Флора" направлен измененный проект по "Благоустройству и озеленению" на 3 участке объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км. до 49 км. Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап 2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 до 47 км. Калужского шоссе".

Факт выполнения работ без нарушения сроков как до 31.12.2018 г., так и после 01.01.2019 г. подтверждается письмом АО "ШОССЕ" N 0737 от 16.07.2019 г., из которого следует, что субподрядчиком ООО "Макси Флора" выполнены работы в период с ноября 2017 г. по декабрь 2018 г. на общую сумму 183 619 872 руб. 73 коп., а также выполнены и подготовлены к приемке объемы работ на ориентировочную сумму 180 528 859 руб. 20 коп. срок выполнения работ не нарушался.

Кроме этого, на сайте zakupki.gov.ru в открытом доступе имеется информация об исполнении контрактов N 0173200001415000673, N 173200001415000678 в полном объеме и об его оплате в полном объеме. Сведений о том, что указанные в договорах субподряда работы выполнены не ООО "Макси Флора", а другим субподрядчиком в материалы дела не представлено.

Согласно письму департамента строительства города Москвы (ГКУ "УДМС") N УДМС-11-59450/21-1 от 30.11.2021 г., поступившему в адрес ООО "Макси Флора", Департамент является государственным заказчиком по строительству объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги.

Между ГКУ "УДМС" и генеральной подрядной организацией ООО "ИФСК "АРКС" заключен государственный контракт от 15.09.2015 г. N 0173200001415000673 на выполнение подрядных работ по строительству объекта. Техническим заказчиком по строительству объекта на основании государственного контракта от 27.10.2015 г. N 173200001415000678 является ЗАО "УКС ИКСиД".

Выполненные работы по контракту оплачены ГКУ "УДМС" генеральному подрядчику ООО "ИФСК "АРКС" в полном объеме.

Согласно письму Департамента строительства города Москвы N ДС-11-273/20- 24 от 16.07.2020 г. аналогичного содержания также следует, что работы по вышеуказанным контрактам выполнены и оплачены департаментом генеральному подрядчику ЗАО "ИФСК "АРКС" в полном объеме.

О том, что работы исполнялись совместно с другими субподрядчиками в общем графике производства работ подтверждается: письмами о проведении общих совещаний на объектах N 1206 от 16.08.2018 г., N 1208 от 16.08.2018 г., N 1226 от 21.08.2018 г., N 1230 от 22.08.2018 г., N 1248 от 24.08.2018 г., N2460-ПТО от 17.09.2018 г., N 2472-ПТО от 25.09.2018 г., N 1443 от 05.10.2018 г., N2519-ПТО от 06.11.2018 г.; графиком передачи объектов под благоустройство и озеленение от 08.08.2018 г.; факсограммами о представлении сведений по выполненным объемам выполненным с января по июль 2019 г. N 0037 от 18.01.2019 г., N 0178 от 18.02.2019 г., N 0320 от 18.03.2019 г., N 04/01 от 12.04.2019 г., N 0551 от 15.05.2019 г., N 0647 от 19.06.2019 г., письмами о проведении совещаний по завершению субподрядных работ и своевременной сдачи Объекта в эксплуатацию N 0682/а от 27.06.2019 г., N 0682 от 27.06.2019 г.

Таким образом, работы по благоустройству и озеленению не могли быть начаты ранее, чем были завершены другие строительно-монтажные работы, выполняемые на этом же объекте другими субподрядными организациями, в связи с чем, довод конкурсного управляющего о наличии оснований для начисления неустойки является необоснованным.

Также суд отмечает, что довод конкурсного управляющего о том, что работы выполнены не в полном объеме, так как цена договора составляет 364 148 731 руб. 93 коп., работы приняты на меньшую сумму, что по его мнению свидетельствует о невыполнении работ в полном объеме, что также является основанием для начисления неустойки, является необоснованным.

В соответствии с п. 3.7 договора в редакции п. 4 дополнительного соглашения N 5 от 14.01.2015 г. цена договора определена на весь срок выполнения работ, в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения договора.

Между тем, расчет неустойки, представленный конкурсным управляющим не основан на условиях договора, произведен без учета положений спорного договора, из которого следует, что оплата производится за фактически выполненный объем (3.5 договора). Протокол согласования цены (приложение N 1 к договору) содержит укрупненные объемы работ и затрат, которые в процесс корректируются сторонами. Цена контракта (общая стоимость работ) на весь период выполнения Работ определяется применительно к согласованному в нем объему работ. В связи с этим уменьшение объема выполненных работ влечет соразмерное уменьшение цены контракта.

При этом, предельная цена по договору в настоящем случае не поставлена в прямую зависимость от фактически выполненных работ, т.к. субподрядчик выполняет только тот объем, который ему передали. При этом, если цена таких работ оказалась меньше, чем была предусмотрена договорам, в виду снижения цены расходных материалов или иных факторов или в связи с изменением объема работ, то такое снижение не может быть поставлено в виду субподрядчику в целях начисления неустойки.

Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 г. N 19371/13, ошибочной является позиция о том, что цена контракта является твердой и подлежит оплате в изначально согласованном размере независимо от объема оказанных услуг, поскольку цена контракта определяется применительно к согласованному в нем объему услуг. В связи с этим уменьшение объема оказываемых по государственному контракту услуг влечет соразмерное уменьшение цены контракта.

В соответствии с пунктом 24 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019 г., не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов. Таким образом, стоимость фактически выполненных работ уменьшилась за счет уменьшения объема работ, использования меньшего количества материалов".

В рамках спорного договора работы приняты, что подтверждается КС-2, КС-3 и подлежат оплате в полном объеме.

При этом, конкурсный управляющий начинает расчет неустойки предусмотренной договором в размере 0,1 % начиная с 11.09.2018 г. и по дату направления уведомления о расторжении - 19.07.2022 г., в то время как работы сданы ООО "Макси Флора" ранее указанной даты.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий связывает дату расторжения договора (19.07.2022 г.) с направлением соответствующего уведомления в адрес ООО "Макси Флора".

Между тем, судами ранее установлено, что государственные контракты N 0173200001415000673, N 173200001415000678, в рамках которых заключался рассматриваемый договор, выполнен в полном объеме.

Как следует из п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Таким образом, направленное 19.07.2022 г. в адрес ООО "Макси Флора" уведомление о расторжении договора не соответствует действующим нормам ГК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд справедливо пришел к выводу, что оснований для начисления неустойки у управляющего не имелось, а следовательно, не имеется суммы, которую можно противопоставить сумме требования ООО "Макси Флора" и сальдировать её.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ; пункт 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Само же по себе применение при сальдировании неустойки в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, будет являться односторонней сделкой кредитора, что может оказаться его недобросовестным поведением. При окончании договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 453 ГК РФ). Следовательно, прекращаются, в частности, те обязательства, существо которых не предполагает их исполнения после окончания договора.

По общему правилу при окончании договора неустойка начисляется до момента прекращения основного обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ, п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7). Соответственно, неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, начисляется до даты окончания договора.

По статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. По смыслу указанной нормы однородность требований предполагает не только тождество родовых признаков предмета обязательств, но и тождество правовой природы обязательств, в первую очередь, оснований их возникновения.

Однородность, которая является непременным условием зачета, относится, в частности, к предмету обязательства. При этом об однородности обязательств свидетельствует не только то, что оба обязательства являются денежными, но и правовая природа обязательств.

Требование о взыскании неустойки не является бесспорным, вследствие чего не может быть заявлено к зачету (сальдированию).

Предъявляемые к зачету требования должны быть встречными, однородными с требованиями, против которых они предъявляются к зачету, и бесспорными.

Между тем, диспозитивные нормы гражданского законодательства предусматривают право должника оспаривать требования, которые кредитор может засчитать в счет его обязательства уплатить спорную сумму неустойки.

В таком случае невозможно произвести зачет договорных санкций и основного денежного долга до момента подтверждения размера неустойки (в судебном решении или соглашении сторон), поскольку обязательство по оплате неустойки неопределенно в вопросе о его размере, также возможно применение к неустойке норм статей 333, 401 и 404 ГК РФ.

Зачет как способ прекращения встречного однородного требования в обязательствах предполагает бесспорность предъявленных к зачету требований, т.е. на момент заявления о зачете указанные требования не должны оспариваться.

При определении того, являются ли действия сторон установлением сальдо или зачетом и, соответственно, могут ли они быть применимы при банкротстве, необходимо использовать обязательства из которых сальдируются, их взаимосвязанности, а также критерий (основание) окончания договора.

При этом необходимо отметить, что основополагающим значением является именно факт расторжения договора при квалификации действий сторон именно как подведения сальдо.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации N 304-ЭС17-14946, положившем начало активному применению теории сальдо в рамках банкротства, суд указал, что необходимость определения сальдо диктуется недопустимостью образования неосновательного обогащения любой из сторон договора после его расторжения, тем самым подчеркнув, что именно факт расторжения договора имеет существенное значение.

Отсутствие факта расторжения договора релевантно при определении допустимости подведения сальдо, данный правовой вопрос отражен в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 14.12.2018 г. по делу N А07-23482/2016 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 г. N 309-ЭС19-2176 отказано в передаче дела для пересмотра в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Когда между сторонами существуют встречные обязательства, как то: уплатить цену, возместить понесенные расходы, возместить убытки или неустойку, - их прекращение происходит в силу наступления определенного юридического факта, выступающего в качестве основания прекращения обязательств. При этом согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ перечень таких юридических фактов, способных привести к прекращению обязательств, ограничивается основаниями, установленными в законах, иных правовых актах и договоре.

После проведения сторонами сальдо обязательства между сторонами прекращаются: некоторые - полностью, некоторые - частично. Неизбежен при этом вывод: раз обязательства прекратились, значит, имел место юридический факт, который явился основанием их прекращения. Далее неотъемлемой частью корректного юридического анализа отношений сторон является ответа на вопрос об установлении конкретного юридического факта, который служит основанием прекращения обязательства. Указание на то, что сторонами устанавливается сальдо, ответа на поставленный вопрос не дает, поскольку не позволяет понять, каким образом прекращаются обязательства.

В связи с этим при наличии встречных обязательств, которые могут быть прекращены по волеизъявлению сторон договора, представляет собой именно зачет, вне зависимости от попыток назвать это подведением сальдо.

В то же время теория сальдо находится за пределами ситуаций прекращения встречных обязательств. Суть ее сводится к математическому подсчету размера одного обязательства с учетом совершенных в рамках договора предоставлений.

Таким образом, установление сальдо именуется именно как сальдо встречных предоставлений, а не встречных обязательств.

Сальдированием является, в частности, определение размера обязательства по оплате товаров (работ, услуг) при расторжении договора в условиях предшествующего предоставления аванса. Применение механизма сальдо при этом основывается на правиле пункта 4 статьи 453 ГК РФ, предусматривающего, что в случае расторжения договора при неравноценном предоставлении со стороны одного из контрагентов у него возникает обязательство, к которому применяются правила о неосновательном обогащении, если иное не следует из закона, договора или существа обязательства.

В рамках, договора подряда в такой ситуации имеется одно обязательство: либо обязательство заказчика по оплате работ, если стоимость работ превышает размера предоставленного ранее аванса, либо же обязательство подрядчика по возврату неосновательного обогащения в виде аванса в части, превышающей стоимость произведенных им работ. Размер данного обязательства определяется путем подсчета совершенных сторонами предоставлений. Поскольку в приведенной ситуации, как указано выше, имеется лишь одно обязательство, говорить о зачете недопустимо.

В то же время необходимо отличать данную ситуацию от той, при которой контрагентом избирается иной способ защиты: возмещение расходов на устранение выявленных недостатков.

Размер обязательства при этом остается прежним, однако у заказчика возникает встречное требование к контрагенту. В таких условиях прекращение встречных обязательств происходит не сальдированием, а зачетом.

Как следует из позиции суда, высказанной в Постановлении Десятого Арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 г. по делу N А41-108637/15, Постановлении Арбитражного суда Московского округ от 27.04.2017 г. по делу N А41-108637/15, действительным основанием для сальдирования является совокупное соблюдение условий встречности, однородности, наступления срока исполнения, а также бесспорности требований.

Государственный контракт в рамках которого заключался договор N 30/16 от 14.09.2016 г. на выполнение субподрядных работ исполнен надлежащим образом и в надлежащие сроки; указанный период начисления неустойки и ее совокупный размер не является верно рассчитанным; довод о наличии неустойки, которую можно было сальдировать в соответствии с п. 6.2.6 договора является необоснованным, поскольку управляющим не раскрыты какие именно убытки понес должник в рамках договора.

Как указано ранее, отправляя спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость рассмотрения только обоснованность доводов конкурсного управляющего относительно установления сальдо встречного предоставления, в разрезе с правом на начисление неустойки и ее обоснованности.

При этом, исходя из положений Постановления АС МО от 20.05.2022 (стр. 4), суд округа согласился с выводами нижестоящих судов о доказанности ООО "Макси Флора" факта выполненных работ и их объема и в переоценке не нуждаются.

Судом первой инстанции отклонены иные возражения конкурсного управляющего, поскольку они не соответствуют материалам дела, а также направлены на пересмотр уже ранее сделанных судами выводов.

Между тем, доводы апелляционной жалобы сводятся к повторению позиции, изложенной в суде первой инстанции и обоснованно отклоненной судом, и не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как, не свидетельствуют о неправильном применении арбитражным судом области норм материального или процессуального права, а выражают лишь несогласие с ними.

Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при вынесении обжалуемого определения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения, определения арбитражного суда первой инстанции являются, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, определении обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства

Определение суда законно и обоснованно. Основания для отмены определения отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022 г. по делу N А40-97979/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего АО "ШОССЕ"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Н. Федорова

Судьи

Н.В. Юркова М.С. Сафронова