Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2022 г. N 09АП-69125/22 по делу N А40-114389/2022

г. Москва

15 декабря 2022 г.

Дело N А40-114389/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АДЕПТ СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2022 по делу N А40-114389/22 по иску ГКУ "МОСРЕСТАВРАЦИЯ", 129366, ГОРОД МОСКВА, ЯРОСЛАВСКАЯ УЛИЦА, 21, ОГРН: 1097746085580, Дата присвоения ОГРН: 19.02.2009, ИНН: 7717647098 к ООО "АДЕПТ СТРОЙ", 119313, МОСКВА ГОРОД, ЛЕНИНСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 95, ЭТ ЦОК ПОМ Х ОФ 19, ОГРН: 1087746457149, Дата присвоения ОГРН: 03.04.2008, ИНН: 7736575258 об обязании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Меньшиков А.А. по доверенности от 30.12.2021,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "АДЕПТ СТРОЙ" об обязании и взыскании штрафа в размере 5 213 948 руб. 77 коп.

Решением от 16.08.2022 суд обязал ООО "АДЕПТ СТРОЙ" исполнить обязательство согласно условиям Контракта, предоставить ГКУ "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" обеспечение гарантийных обязательств на выполненные работы по государственному контракту от 22 января 2019 года N 4-ГК/19 на реконструкцию с приспособлением и пристройкой здания Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы "Гимназия N 1529 им. А.С.Грибоедова" структурного подразделения N4 им. Н.В.Гоголя, расположенного по адресу: Староконюшенный пер., д. 20, и реставрацию с приспособлением для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Гимназия им. И. и А. Медведниковых, 1903 г., архитектор Кузнецов И.С. Здесь в 1941 г. была сформирована 21-я дивизия народного ополчения", расположенного по адресу: Староконюшенный пер., д. 18 в размере 86 899 146 (Восемьдесят шесть миллионов восемьсот девяносто девять тысяч сто сорок шесть) руб. 02 коп. в виде банковской гарантии сроком действия до 24 декабря 2026 года включительно, соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ; услуг" для обеспечения государственных и муниципальных - нуждой - условиям Контракта, либо в виде денежных средств, внесенных на следующие реквизиты Заказчика:

Получатель: Департамент финансов города Москвы

(ГКУ "Мосреставрация", л/с 2183031006451156);

ОКПТЗ 60418711 \, ОКАТО 45280552000, ОКВЭД 84.12, 91.02; 91.03

ОГРН 1097746085580, ИНН7717647098, КПП 771-70.1001

Назначение платежа: "02 Средства, вносимые в качестве обеспечения гарантийных обязательств по государственному контракту от 22 января 2019 года N 4-ГК/19 "

Расчетный счет 03222643450000007300 в ГУ Банка России по ЦФО//УФК по г. Москве г. Москва, БИК 004525988.

Взыскано с ООО "АДЕПТ СТРОЙ" в пользу ГКУ "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" штраф в размере 5213948 (Пять миллионов двести тринадцать тысяч девятьсот сорок восемь) руб. 77 коп. Взыскано с ООО "АДЕПТ СТРОЙ" в доход федерального бюджета расходы по госпошлине в размере 55070 (Пятьдесят пять тысяч семьдесят) руб. 00 коп.

ООО "АДЕПТ СТРОЙ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт от 22 января 2019 года N 4-ГК/19 на реконструкцию с приспособлением и пристройкой здания Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы "Гимназия N 1529 им. А.С.Грибоедова" структурного подразделения N 4 им. Н.В.Гоголя, расположенного по адресу: Староконюшенный пер., д. 20, и реставрацию с приспособлением для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Гимназия им. И. и А. Медведниковых, 1903 г., архитектор Кузнецов И.С. Здесь в 1941 г. была сформирована 21-я дивизия народного ополчения", расположенного по адресу: Староконюшенный пер., д. 18 (далее - контракт).

Цена контракта в редакции соглашения от 23 июля 2021 года N 7 составляет 1 737 982 920 руб. 22 коп.

Работы по контракту приняты на сумму 1 735 050 702 руб. 94 коп. и оплачены в полном объеме, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ: от 3 июня 2019 г., от 1 июля 2019 г., от 31 июля 2019 г., от 30 августа 2019 г., от 30 сентября 2019 г., от 31 октября 2019 г., от 29 ноября 2019 г., от 18 декабря 2019 г., от 10 февраля 2020 г., от 3 марта 2020 г., от 9 апреля 2020 г., от 27 апреля 2020 г., от 3 июня 2020 г., от 8 июля 2020 г., от 10 августа 2020 г., от 16 сентября 2020 г., от 12 октября 2020 г., от 12 ноября 2020 г., от 10 декабря 2020 г., от 25 декабря 2020 г., от 23 июля 2021 г., от 24 ноября 2021 г. и платежными поручениями: от 6 июня 2019 года N 478, от 4 июля 2019 N 581, от 8 августа 2019 г. N 694, от 12 августа 2029 г. N 702, от 4 сентября 2019 г. N765, от 4 октября 2019 г. N 873, от 6 ноября 2019 г. N 953, от 4 декабря 2019 г. N1053, от 23 декабря 2019 г. N 1126, от 12 февраля 2020 г. N 71, от 11 марта 2020 г. N199, от 10 апреля 2020 г. N 273, от 28 апреля 2020 г. N 313, от 10 июня 2020 г. N458, от 14 июля 2020 г. N587 от 12 августа 2020 г. N 730, от 4 сентября 2020 г. N 826, от 15 октября 2020 г. N 1002, от 12 ноября 2020 г. N 1150, от 14 декабря 2020 г.N1306, от 30 декабря 2020 г. N 1463, от 23 июля 2021 N 640, от 1 декабря 2021 г. N1077.

По условиям контракта гарантийный срок на выполненные работы указывается в техническом задании (приложение N 1 к контракту).

Согласно пункту 5.1 раздела 5 технического задания гарантийный, срок для результата работы (гарантии качества работы) составляет 60 (шестьдесят) месяцев с даты утверждения Заказчиком акта приемки законченного реставрацией объекта - по 24 ноября 2026 года.

Согласно подпункту 5.1.2 пункта 5.1 раздела 5 Технического задания обеспечение гарантии качества работы составляет 5% от цены контракта, что составляет 86 899 146 руб. 02 коп. и предоставляется в виде банковской гарантии либо внесением денежных средств на указанный в государственном контракте счет Заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты утверждения заказчиком акта приемки законченного реставрацией объекта - 1 декабря 2021 года.

Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения гарантии качества работы, должен превышать срок гарантии качества работы не менее чем на один месяц.

В рамках досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию от 26 апреля 2022 года N 16-20-01-08-380/22 с требованием в срок до 11 мая 2022 года предоставить истцу обеспечение гарантии качества по контракту.

В указанный срок ответчик свои обязательства по предоставлению обеспечения гарантийных обязательств по контракту не исполнил, в связи с чем истец требованием от 16 мая 2022 года N 16-20-01-08-426/22 обязал ответчика за неисполнение своих обязательств в соответствии с пунктом 7.3 статьи 7 контракта, которым предусмотрен штраф за каждый факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, оплатить штраф в размере 5213948 руб., 77 коп. в срок до 25 мая 2022 года.

Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Ответчиком не представлено доказательств надлежащего исполнения обязательств по заключенному договору.

В соответствии со ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В соответствии с п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации - Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Представление Подрядчиком обеспечения гарантийных обязательств на выполненные работы в виде банковской гарантии или в виде внесения денежных средств на расчетный счет Истца как государственного заказчика, является дополнительным гарантом надлежащего исполнения Ответчиком гарантийных обязательств по Контракту и направлено на защиту государственного заказчика и расходуемых им бюджетных средств.

Таким образом, отсутствие до настоящего времени обеспечения исполнения гарантии качества выполненных работ по Контракту, лишает возможности Истца реализовать предусмотренное Контрактом право воспользоваться данным обеспечением в целях устранения гарантийного случая, а также на возмещение причиненных по вине Ответчика убытков в связи с ненадлежащим исполнением последним условий Контракта.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Доводы отзыва ответчика, о том, что срок для предоставления обеспечения по контракту не наступил до настоящего времени, поскольку акт приемки законченного реставрацией Объекта между сторонами контракта не подписан, а гарантийный срок не начал течь и у истца нет правовых оснований для требования предоставить обеспечение гарантийных обязательств по Контракту, судом отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.1 раздела 5 технического задания, являющегося приложением N 1 к контракту (далее - техническое задание), гарантийный срок для результата работы (гарантия качества работы) составляет 60 (шестьдесят) месяцев с даты утверждения истцом акта приемки законченного реставрацией Объекта.

Цена контракта в редакции соглашения от 23 июля 2021 г. N 7 об изменении условий контракта составляет 1737982920 руб. 22 коп.

Согласно календарному плану (графику производства работ), являющемуся приложением N 3 к контракту (в редакции соглашения от 25 декабря 2020 г. N 5 об изменении условий контракта), ответчик обязан был выполнить работы по 23 этапам контракта.

В силу пункта 5 перечня исполнительной документации, приведенного в приложении N 1 к техническому заданию, ответчик совместно с проектом акта приемки законченного реставрацией объекта представляет истцу 4 (четыре) экземпляра исполнительной документации.

Как следует из материалов дела, ответчиком выполнены, а истцом приняты и оплачены работы по 22 этапам контракта на сумму 1 735 050 702 руб. 94 коп.

Работы по 23 этапу контракта, включающие в себя производственные работы на сумму 2 932 217 руб. 28 коп., оформление акта приемки законченного реставрацией Объекта и оформление исполнительной и разрешительной документации для приемки работ, ответчиком не выполнялись, а истцом не принимались и не оплачивались.

Таким образом, акт сдачи-приемки выполненных работ по 23 этапу контракта и акт приемки законченного реставрацией Объекта сторонами контракта до настоящего времени не согласованы и не подписаны.

По пункту 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Выполнение большей части работ по контракту ответчиком и приемка большей части работ по контракту истцом подтверждается соответствующими актами сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапам контракта.

По своему содержанию и порядку оформления акты сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапам контракта полностью соответствуют требованию пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации о приемке работ по договору подряда и подтверждают факты приемки промежуточных результатов работ по контракту истцом.

В случае применения нормы, установленной пунктом 5.1 раздела 5 Технического задания, о начале течения гарантийного срока для результата работы (гарантии качества работы) с даты утверждения истцом акта приемки законченного реставрацией объекта в сложившейся ситуации истец лишился бы полагающегося ему по контракту права на гарантию ответчика, обеспечивающую правило о качестве работ по договору подряда. Указанное обстоятельство ограничивает гражданские права истца, что противоречит абзацу 2 пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором указано, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следовательно, для работ, выполненных ответчиком по контракту на сумму 1735050702 руб. 94 коп., гарантийный срок исчисляется не по правилам Технического задания, а по общим правилам пункта 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации - с момента фактической передачи ответчиком результатов работ истцу, который в данном случае определяется датой подписания сторонами контракта последнего акта сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапу контракта от 24 ноября 2021 г.

Гарантийный срок для результата работы (гарантия качества работы) составляет 60 (шестьдесят) месяцев со дня, следующего за днем подписания сторонами Контракта последнего акта сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапу контракта, то есть - с 25 ноября 2021 г. по 24 ноября 2026 г. включительно.

В связи с изложенным, ответчик обязан исполнить свое обязательство по контракту, указанное в подпункте 5.1.2 пункта 5.1 раздела 5 Технического задания, предоставив истцу обеспечение гарантии качества работы по контракту в размере 5% от цены контракта (в редакции соглашения от 23 июля 2021 г. N 7 об изменении условий контракта), что составляет 86899146 руб. 02 коп., в виде банковской гарантии либо внесением денежных средств на указанный в контракте счет истца.

Отсутствие обеспечения гарантии качества работы по контракту нарушает права истца и лишает его возможности реализовать предусмотренное контрактом право воспользоваться данным обеспечением для устранения последствий наступления гарантийного случая, а также лишает его возможности реализовать право на возмещение причиненных истцу по вине ответчика убытков в связи с ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств на выполненные работы по контракту.

Предоставление ответчиком обеспечения гарантии качества работы по контракту является дополнительным гарантом надлежащего исполнения ответчиком гарантийных обязательств по контракту и направлено на защиту истца и расходуемых им средств бюджета города Москвы.

Доводы, приведенные ответчиком в пояснениях, о том, что ответчик просил истца рассмотреть возможность отмены гарантийных обязательств со ссылкой на часть 4 статьи 5 Федерального закона от 24 апреля 2020 г. N 124-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции" и письмо Минфина России от 19 августа 2020 г. N 24-03-08/72833, являются необоснованными.

По части 2.2 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе установить в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении требование обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе. Размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта, от цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании части 4 статьи 5 Федерального закона от 24 апреля 2020 г. N 124-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции" положения части 2.2 статьи 96 Закона о контрактной системе (в редакции Федерального закона от 24 апреля 2020 г. N 124-ФЗ) по соглашению сторон контракта могут распространяться на отношения, связанные с исполнением контракта, заключенного до дня вступления в силу Федерального закона от 24 апреля 2020 г. N 124-ФЗ, либо контракта, заключенного по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), извещения об осуществлении закупок по которым размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в закупках по которым направлены до дня вступления в силу Федерального закона от 24 апреля 2020 г. N 124-ФЗ.

Указанная норма носит диспозитивный характер и не обязывает заказчика заключать с подрядчиком подобные соглашения об изменении условий контракта в части исключения требования об обеспечении гарантийных обязательств, предусмотренного контрактом, о чем также говорится и в письме Минфина России от 19 августа 2020 г. N 24-03-08/72833.

Более того, как следует из письма Минфина России от 10 сентября 2020 г. N 24-03-08/79692 если требование об обеспечении гарантийных обязательств, в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе, установлено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, способ обеспечения гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Требование об обеспечении гарантии качества работы по Контракту изначально установлено в Техническом задании, которое является составной частью документации конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на реконструкцию с приспособлением и пристройкой, а также реставрацию с приспособлением для современного использования Объекта (реестровый N закупки 0173200001418001501).

На обращение ответчика от 13 мая 2022 г. N 1305/1 с просьбой отменить гарантийные обязательства или продлить срок их представления до 1 января 2023 г. истец направил ответчику ответное обращение от 1 июня 2022 г. N 16-20-01-08-380/22, в котором сообщил, что гарантийные обязательства и требования об их обеспечении, установленные условиями контракта, не могут быть исключены учитывая социальную и культурную значимость объекта, в отношении которого ответчиком выполнялись работы по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования. Истец также сообщил, что не имеет возможности отменить гарантийное обеспечение или перенести срок его предоставления по контракту, и просил в срок, указанный в требовании истца от 16 мая 2022 г. N 16-20-01-08-426/22, в досудебном порядке представить обеспечение гарантии качества на выполненные работы и оплатить штраф по контракту.

Позиция истца подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичному виду спора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2018 г. N 09АП-33419/2018 по делу N А40-36177/18, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 09АП-14352/2020 по делу N А40-247095/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 ноября 2017 г. N Ф05-14699/2017 по делу N А40-209053/2016).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих надлежащее выполнение обязательств по договору, суду не представлено.

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд обязывает осуществить предоставление гарантийного обеспечения, поскольку ответчик не исполнил свои обязательства в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 5 213 948 руб. 77 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, признан составленным верно в соответствии с условиями договора.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении неустойки и применении ст. 333 ГК РФ суд считает его, не подлежащим удовлетворению. При этом суд исходил из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Судом установлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, которое в соответствии с соглашением сторон влечет возникновение обязанности ответчика уплатить истцу соответствующую денежную сумму в качестве неустойки.

Ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявив ходатайство об уменьшении неустойки, надлежащих доказательств ее несоразмерности суду не представил.

Принимая во внимание, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору подтвержден материалами дела, суд полагает, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию штраф в размере 5213948 руб. 77 коп.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, правомерно признал обоснованными исковые требования, заявленные ГКУ "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" к ООО "АДЕПТ СТРОЙ".

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 7.3 статьи 7 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа составляет 5 213 948 (Пять миллионов двести тринадцать тысяч девятьсот сорок восемь) рублей 77 копеек.

Истец направил Заявителю претензию от 26 апреля 2022 г. N 16-20-01-08-380/22 с требованием в срок по 11 мая 2022 г. включительно предоставить Истцу обеспечение гарантии качества по Контракту. В указанный срок Заявитель свои обязательства по предоставлению обеспечения гарантийных обязательств по Контракту не исполнил, в связи с чем Истец требованием от 16 мая 2022 г. N 16-20-01-08-426/22 обязал Заявителя за неисполнение своих обязательств оплатить штраф в размере 5 213 948 (Пять миллионов двести тринадцать тысяч девятьсот сорок восемь) рублей 77 копеек в срок по 25 мая 2022 г.

Следует также отметить, что согласно абзацу десятому пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Истцом же начислен Заявителю штраф в размере 5 213 948 (Пять миллионов двести тринадцать тысяч девятьсот сорок восемь) рублей 77 копеек за неисполнение неденежного обязательства Заявителя по предоставлению обеспечения гарантийных обязательств по Контракту, в связи с чем правила, установленные в подпункте 2 пункта 3 статьи 9.1 и абзаце десятом пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не применяются к рассматриваемому спору.

Таким образом, Арбитражный суд города Москвы правомерно пришел к выводу в своем Решении о том, что с Заявителя в пользу Истца подлежит взысканию штраф в размере 5 213 948 (Пять миллионов двести тринадцать тысяч девятьсот сорок восемь) рублей 77 коп.

Не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным Арбитражным судом города Москвы, доводы Заявителя о том, что суд незаконно пришел к выводу о наступлении срока для предоставления обеспечения обязательств по Контракту, гарантийный срок не начал течь и у Истца нет правовых оснований для требования предоставить обеспечение по Контакту.

В соответствии с пунктом 5.1 раздела 5 технического задания, являющегося приложением N 1 к Контракту (далее - Техническое задание), гарантийный срок для результата работы (гарантия качества работы) составляет 60 (шестьдесят) месяцев с даты утверждения Истцом акта приемки законченного реставрацией Объекта.

Цена Контракта в редакции соглашения от 23 июля 2021 г. N 7 об изменении условий Контракта составляет 1 737 982 920 (Один миллиард семьсот тридцать семь миллионов девятьсот восемьдесят две тысячи девятьсот двадцать) рублей 22 копеек.

Согласно календарному плану (графику производства работ), являющемуся приложением N 3 к Контракту (в редакции соглашения от 25 декабря 2020 г. N 5 об изменении условий Контракта), Заявитель обязан был выполнить работы по 23 этапам Контракта.

В силу пункта 5 перечня исполнительной документации, приведенного в приложении N 1 к Техническому заданию, Заявитель совместно с проектом акта приемки законченного реставрацией объекта представляет Истцу 4 (четыре) экземпляра исполнительной документации.

Как следует из материалов дела, Заявителем выполнены, а Истцом приняты и оплачены работы по 22 этапам Контракта на сумму 1 735 050 702 (Один миллиард семьсот тридцать пять миллионов пятьдесят тысяч семьсот два) рубля 94 копейки.

Работы по 23 этапу Контракта, включающие в себя производственные работы на сумму 2 932 217 (Два миллиона девятьсот тридцать две тысячи двести семнадцать) рублей 28 копеек, оформление акта приемки законченного реставрацией Объекта и оформление исполнительной и разрешительной документации для приемки работ, Заявителем не выполнялись, а Истцом не принимались и не оплачивались.

Таким образом, акт сдачи-приемки выполненных работ по 23 этапу Контракта и акт приемки законченного реставрацией Объекта сторонами Контракта до настоящего времени не согласованы и не подписаны.

По пункту 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Выполнение большей части работ по Контракту Заявителем и приемка большей части работ по Контракту Истцом подтверждается соответствующими актами сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапам Контракта.

По своему содержанию и порядку оформления акты сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапам Контракта полностью соответствуют требованию пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации о приемке работ по договору подряда и подтверждают факты приемки промежуточных результатов работ по Контракту Истцом.

В случае применения нормы, установленной пунктом 5.1 раздела 5 Технического задания, о начале течения гарантийного срока для результата работы (гарантии качества работы) с даты утверждения Истцом акта приемки законченного реставрацией Объекта в сложившейся ситуации Истец лишился бы полагающегося ему по Контракту права на гарантию Заявителя, обеспечивающую правило о качестве работ по договору подряда. Указанное обстоятельство ограничивает гражданские права Истца, что противоречит абзацу 2 пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором указано, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следовательно, для работ, выполненных Заявителем по Контракту на сумму 1 735 050 702 (Один миллиард семьсот тридцать пять миллионов пятьдесят тысяч семьсот два) рубля 94 копейки, гарантийный срок исчисляется не по правилам Технического задания, а по общим правилам пункта 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации -с момента фактической передачи Заявителем результатов работ Истцу, который в данном случае определяется датой подписания сторонами Контракта последнего акта сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапу Контракта от 24 ноября 2021 г.

Гарантийный срок для результата работы (гарантия качества работы) составляет 60 (шестьдесят) месяцев со дня, следующего за днем подписания сторонами Контракта последнего акта сдачи-приемки выполненных работ по 22 этапу Контракта, то есть - с 25 ноября 2021 г. по 24 ноября 2026 г. включительно.

В связи с изложенным, Заявитель обязан исполнить свое обязательство по Контракту, указанное в подпункте 5.1.2 пункта 5.1 раздела 5 Технического задания, предоставив Истцу обеспечение гарантии качества работы по Контракту в размере 5% от цены Контракта (в редакции соглашения от 23 июля 2021 г. N 7 об изменении условий Контракта), что составляет 86 899 146 (Восемьдесят шесть миллионов восемьсот девяносто девять тысяч сто сорок шесть) рублей 02 копейки, в виде банковской гарантии либо внесением денежных средств на указанный в Контракте счет Истца.

Отсутствие обеспечения гарантии качества работы по Контракту нарушает права Истца и лишает его возможности реализовать предусмотренное Контрактом право воспользоваться данным обеспечением для устранения последствий наступления гарантийного случая, а также лишает его возможности реализовать право на возмещение причиненных Истцу по вине Заявителя убытков в связи с ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств на выполненные работы по Контракту.

Предоставление Заявителем обеспечения гарантии качества работы по Контракту является дополнительным гарантом надлежащего исполнения Заявителем гарантийных обязательств по Контракту и направлено на защиту Истца и расходуемых им средств бюджета города Москвы.

Позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичному виду спора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2022 г. N 09АП-48851/2022, 09АП-5 03 39/2022 по делу N А40-78546/2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-10757/2022 по делу N А40-108528/2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 09АП-13354/2022-ГК по делу N А40-167969/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2021 г. N Ф05-25707/2021 по делу N А40-273 6/2021).

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2022 по делу N А40-114389/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев