Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 11АП-15386/22 по делу N А55-3109/2022

г. Самара

23 января 2023 г.

Дело N А55-3109/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сорокиной О.П., судей Некрасовой Е.Н., Корнилова А.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пушкиной А.С.,

при участии от заявителей:

от АО "Самарская сетевая компания"- Кучер А.В., доверенность от 09.01.23,

от АО "Самарагорэнергосбыт"- Долгих В.В., доверенность от 12.12.22, Борисов Д.А., доверенность от 12.12.22,

от ответчика- Шаталова А.В., доверенность от 23.09.22,

от третьего лица- не явился, извещён,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Самарская сетевая компания" и акционерного общества "Самарагорэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 августа 2022 года по делу N А55-3109/2022 (судья Мехедова В.В.),

по заявлению акционерного общества "Самарская сетевая компания", акционерного общества "Самарагорэнергосбыт" к УФАС России по Самарской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Оганесян Карена Леваевича об оспаривании предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Самарская сетевая компания" (далее - АО "ССК") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об оспаривании предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, Самарское УФАС России) от 20.12.2021 N 314/21/5 об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Акционерное общество "Самарагорэнергосбыт" (далее - АО "СамГЭС") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области исх. N 315/21/5 от 20.12.2021, предписывающее АО "Самарагорэнергосбыт"прекратить требования передачи финансовых средств по оплате за безучетное потребление электроэнергии за период с 11.03.2020 по 09.09.2020 незаконным и отменить его (дело NА55-8346/2022).

Определением суда от 19.04.2022 объединены дела N А55-3109/2022 и N А55-8346/2022 в одно производство и присвоен единый номер N А55-3109/2022.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечен Оганесян Карен Леваевич.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 августа 2022 года в удовлетворении заявленных требований Акционерного общества "Самарская сетевая компания" о признании незаконным предупреждения УФАС России по Самарской области N 314/21/5 от 20.12.2021 и заявленных требований Акционерного общества "Самарагорэнергосбыт" о признании незаконным предупреждения УФАС России по Самарской области N 315/21/5 от 20.12.2021 отказано.

Заявители, не согласившись с решением суда, обратились в суд с самостоятельной апелляционной жалобой, в которых просят решение отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований каждого в полном объеме.

Жалобы приняты апелляционным судом к производству и назначены к рассмотрению на 30 ноября 2022 года.

В соответствии с требованиями ст. 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу было отложено.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителей акционерного общества "Самарская сетевая компания" и акционерного общества "Самарагорэнергосбыт" апелляционные жалобы поддержали, просили их удовлетворить на основании доводов в них изложенных.

Представитель УФАС России по Самарской области в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционных жалоб, указывая об отсутствии законных оснований. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Третье лицо Оганесян К.Л. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционных жалоб, представленного отзыва и пояснений, в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителей участвующих лиц, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, 09.09.2020 представителями АО "ССК" проведена проверка прибора учета потребителя Оганесяна К.Л., используемого для учета электроэнергии по адресу: г. Самара, ул.Коммунистическая, д. 10, кв.1, в результате которой было выявлено отсутствие контрольной пломбы сетевой организации на колодке прибора учета, а также нарушение контрольной пломбы сетевой организации па вводном коммутационном аппарате, установленном до прибора учета.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами составлен акт N э111-2 от 09.09.2020 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии (далее Акт). Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии составила 180 566,26 руб.

В соответствии с п. 177 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 АО "ССК" направило Акт в адрес АО "СамГЭС".

С целью досудебного порядка урегулирования возникшего спора, АО "СамГЭС" направило в адрес Оганесяна К.Л. досудебные претензии об оплате образовавшейся задолженности, однако требование досудебной претензии Оганесяном К.Л. исполнено не было.

09.11.2021 АО "СамГЭС" обратилось в Ленинский районный суд г. Самары с исковым заявлением о взыскании с Оганесяна К.Л. задолженности за выявленный объем безучетного потребления электроэнергии в размере 180 566,26 руб. (дело N 2-4770/2021).

Оганесян Х.Л. обратился в Самарское УФАС России с жалобой на действия АО "ССК" и АО "СамГЭС". Антимонопольный орган направил запросы в адрес АО "ССК" и АО "СамГЭС" о предоставлении информации в связи с поступившим заявлением Оганесяна К.Л. о нарушении АО "ССК" и АО "СамГЭС" антимонопольного законодательство.

07.12.2021 АО "СамГЭС" предоставило соответствующую информацию Самарскому УФАС России, также уведомило антимонопольный орган о наличии в производстве Ленинского районного суда г.Самары гражданско-правого спора о рассмотрении законности предъявленных денежных требований за выявленный факт безучетного потребления электроэнергии АО "СамГЭС" к Оганесяну К.Л.

20.12.2021 Самарским УФАС России в адрес АО "ССК" вынесено Предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения N 314/21/5

20.12.2021 Самарским УФАС России в адрес АО "СамГЭС" вынесено Предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения N 215/21/5.

Считая указанные предупреждения антимонопольного органа незаконными и нарушающими права и охраняемые законом интересы, АО "ССК" и АО "СамГЭС" оспорили их в судебном порядке.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании исследования представленных доказательств, суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требованиях отказал, указывая, что при составлении акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э111-2 от 09.09.2020, а также акта инструментальной проверки прибора учета от 09.09.2020 заявителями нарушены требования установленные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - "Основные положения N 442").

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, что в силу п.4) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

В силу части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Материалами дела подтверждено и заявителями не оспорено, что АО "ССК" и АО "СамГЭС" занимают доминирующее положение на рынке электрической энергии (мощности) на территории Самарской области.

Между АО "Самарагорэнергосбыт" и Оганесяном К.Л. заключен договор энергоснабжения N 20094 от 19.09.2014 (далее - "Договор"), в соответствии с которым АО "Самарагорэнергосбыт" обязуется осуществлять Оганесяну К.Л. продажу электрической энергии, а Оганесян К.Л. обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в полном объеме.

В соответствии с п. 169 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - "Основные положения N 442") сетевые организации осуществляют проверку коммерческого учета электроэнергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - "Основные положения N 442"), под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Исходя из вышеуказанного легального определения способов безучетного потребления электроэнергии, отсутствие пломб на элементах системы учета, в том числе на колодке прибора учета и на вводном коммутационном аппарате являются безучетным потреблением электроэнергии.

Подпунктами 3.2., 3.6. Договора, п. 139 Основных положений N 442, пунктами 2.11.6, 2.11.15, 2.11.17 Правил технической эксплуатации энергоустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - "Правила N 6"), являющихся обязательными для всех потребителей электроэнергии независимо от их ведомственной принадлежности и формах собственности, установлено, что потребители, в границах балансовой принадлежности которых установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), несут ответственность за сохранность, целостность и чистоту внешних элементов средств измерений и учета электроэнергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, за поддержание средств измерения и учета электроэнергии, измерительных систем в исправном и готовности к работе состоянии, и обязаны обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых электрических сетей, приборов учета и оборудования, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов и средств учета электрической энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании электрической энергии.

Согласно акту разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, а также приложенной к нему Схеме, прибор учета, а также иные элементы системы учета, в том числе вводный коммутационный аппарат находятся в границах эксплуатационной ответственности Оганесяна К.Л.

Следовательно, обязанность по соблюдению надлежащей эксплуатации системы учета электроэнергии, в том числе контроль за сохранностью пломб, нанесенных на элементы системы учета электроэнергии возложена на Оганесяна К.Л. как потребителя электроэнергии.

В соответствии с Приложением N 1 к Договору, электроэнергия поставляется в точку поставки по адресу: г. Самара, ул. Коммунистическая, д. 10, кв. 1. Максимальная разрешенная мощность энергопримающих устройств - 5 кВт.

09.09.2020 по результатам проведенной проверки системы учета э/э Оганесяна К.Л., представителями сетевой организации был составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии N э111-2 в связи с выявленными нарушениями в виде отсутствия контрольных пломб сетевой организации на колодке прибора учета и нарушении контрольной пломбы сетевой организации на вводном коммутационном аппарате.

Таким образом, по результатам проведенной проверки представителями было выявлено два самостоятельных нарушения эксплуатации системы учета электроэнергии: - отсутствие контрольных пломб сетевой организации на колодке прибора учета; - нарушение целостности контрольной пломбы сетевой организации на вводном коммутационном аппарате.

В соответствии с п.п. 186, 187 Основных положений N 442 представителями сетевой организацией осуществляется расчет объема безучетного потребления электроэнергии потребителем, а гарантирующим поставщиком выставляет счет на оплату выявленного объема безучетно потребленной электроэнергии.

В соответствии с п. 84 Основных положений N 442, п. 7.4. Договора стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В связи с вышеизложенным, АО "Самарская сетевая компания" был определен объем безучетного потребления электроэнергии, а АО "Самагорэнергосбыт" был выставлен счет на оплату в соответствии с действующим тарифом стоимости электроэнергии в размере 180 566,26 руб.

Расчет стоимости и объема безучетного потребления электроэнергии проводился согласно п. 1 Приложения N 3 Основных положений N 442.

В связи с неисполнением требования претензии в досудебной порядке АО "Самарагорэнергосбыт" 09.11.2021 было вынуждено обратиться в Ленинский районный суд г. Самары с исковым заявлением о взыскании с Оганесяна К.Л. 180566,26 руб. задолженности за выявленный объем безучетного потребления электроэнергии (дело N 2-4770/2021).

17.11.2021 в адрес АО "Самарагорэнергосбыт" поступил запрос Ответчика о предоставлении информации. Основанием для направления запроса в адрес АО "Самарагорэнергосбыт" послужила поступившая жалоба Оганесяна К.Л.

07.12.2021 АО "Самарагорэнергосбыт" предоставило соответствующую информацию Ответчику, а также уведомило его о наличии в производстве Ленинского районного суда г. Самары гражданско-правого спора о рассмотрении законности предъявленных денежных требований за выявленный факт безучетного потребления электроэнергии по исковому заявлению АО "Самарагорэнергосбыт" к Оганесяну К.Л.

23.12.2021 в адрес АО "Самарагорэнергосбыт" поступило предупреждение Ответчика исх. N 315/21/5 от 20.12.2021 (далее - "Предупреждение"). Из текста Предупреждения следует, что со стороны АО "Самарагорэнергосбыт" и АО "Самарская сетевая компания" были допущены нарушения законодательства, связанные с проведением проверки системы учета Оганесяна К.Л. и выставлением на его основании счета на оплату безучетно потребленной электроэнергии.

При этом, по мнению антимонопольного органа, со стороны АО "Самарагорэнергосбыт" были нарушены требования, предусмотренные п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с "неправомерным направлением претензии об оплате денежных средств и выставлением счета на оплату безучетно потребленной электроэнергии".

В связи с вышеизложенным, Самарское УФАС России, обязал АО "Самарагорэнергосбыт" отказаться от требования передачи денежных средств, а АО "ССК" устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Как следует из обжалуемых предупреждений, антимонопольный орган ссылается на допущенные сетевой организацией и гарантирующим поставщиком нарушения при составлении плана-графика проверок приборов учета, а также указывает о процессуальных нарушениях при проведении проверки приборов учета.

Из содержания предупреждений Самарского УФАС России от 20.12.2021 N 314/21/5, от 20.12.2021 N 315/21/5 следует, что антимонопольным органом в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, признаны действия АО "ССК" и АО "СамГЭС", выразившиеся, по мнению в Самарского УФАС России, в составлении неправомерных акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э111 -2 от 09.09.2020, акта инструментальной проверки прибора учета от 09.09.2020.

В соответствии с п. 170 Основных положений N 442, проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета

В соответствии с п. 171 Основных положений N 442, сетевая организация уведомляет ежемесячно, до 25-го числа текущего месяца, гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления.

21.08.2020 сетевой организацией в адрес АО "Самарагорэнергосбыт" для согласования был направлен план-график проверок расчетных приборов учета на сентябрь 2020 г.

26.08.2020 данный план-график был согласован и утвержден АО "Самарагорэнергосбыт".

Таким образом, проверка прибора учета Оганесяна К.Л. проводилась в соответствии с утвержденным между АО "Самарагорэнергосбыт" и АО "Самарская сетевая компания" планом-графиком проверок приборов учета на сентябрь 2020 г.

В соответствии с п. 171 Основных положений N 442 в плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Сведения о дате и времени проведения проверки нашли свое отражение в пункте "9" плана-графика.

Согласно п. 2108 Плана-графика была предусмотрена проверка приборов учета Оганесяна К.Л. в период с 01.09.2020 по 30.09.2020 с 08.00 до 17.00.

Таким образом, фактически, график проверки приборов учета на сентябрь 2020 г. содержит сведений о дате и времени проведения проверки прибора учета. Кроме того, из буквального толкования требований п. 171 Основных положений N 442 не следует, что согласованный план-график проверки приборов учета должен содержать конкретную календарную дату проведения проверки. Действующее законодательство и правоприменительная практика не допускают императивных требований к содержанию конкретной календарной даты в плане-графике.

Аналогичная позиция нашла свое отражение в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 01.10.2019 N Ф06-51468/2019 по делу N А72-12922/2017.

Как следует из материалов дела, в адрес Оганесяна К.Л. было направлено уведомление о предстоящей проверки прибора учета.

В соответствии с п. 174 Основных положений N 442 потребитель может предложить иную дату проведения проверки системы учета. Однако предложений о иных датах проведения проверки системы учета со стороны Оганесяна К.Л. не поступало.

План-график проведения проверок приборов учета регулирует порядок взаимодействия по проведению проверок приборов учета потребителей между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком, а следовательно, это не может свидетельствовать о нарушении прав потребителей, поскольку они в этом процессе не участвуют (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.07.2020 N Ф01-9335/2020 по делу N А43-48376/2017, Арбитражного суда Поволжского округа, изложенную в Постановлении от 29.05.2020 N Ф06-57604/2020 по делу N А06-3509/2019).

Кроме того, каким образом, были нарушены права Оганесяна К.Л. при указанном допущении действиями АО "Самарагорэнергосбыт" и АО "Самарская сетевая компания" антимонопольным органом, в оспариваемых Предупреждениях не указано.

В соответствии с п. 174 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета.

В соответствии с п. 8(1) Основных положений N 442 под уведомлением понимается вручение уведомления лицу, которому оно адресовано, или его направление такому лицу в том числе посредством заказного почтового отправления.

В соответствии с п.п. "а" п. 8 (1) Основных положений N 442 заказное почтовое отправление отправляется по адресу регистрации гражданина или месту жительства, или по адресу, который гражданин указал сам в договоре энергоснабжения.

В соответствии с п. 10.3. Договора уведомления и сообщения направляются сторонами в письменной форме заказными письмами.

27.08.2020 представителями сетевой организации было направлено в адрес Оганесяна К.Л. уведомление о проведении проверки системы учета. При этом данное уведомление было направлено посредством заказного почтового отправления по адресу Оганесяна К.Л., указанному в разделе 12 "Реквизиты и подписи сторон" Договора. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления N 80094051120639 данное уведомление было получено Оганесяном К.Л. 01.09.2020.

Доказательств или сведений о том, что с момента получения данного уведомления предложений о переносе даты проверки на иную дату в связи с невозможностью обеспечить личную явку или явку своего представителя со стороны Оганесяна К.Л. материалы дела не содержат.

Таким образом, уведомление о проведении проверки прибора учета было направлено в адрес Оганесяна К.Л. за 9 рабочих дней до даты проведения проверки, а было получено Оганесяном К.Л. за 6 рабочих дней до даты ее проведения.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о соблюдении предусмотренных законом сроков направления уведомления о проведении проверки прибора учета.

В оспариваемых предупреждениях антимонопольным органом указано, что отчет об отслеживании почтового отправления N 80094051120639 не позволяет идентифицировать конкретное содержание почтового отправления, а поэтому сетевая организация не только обязана предварительно уведомлять потребителей о предстоящих проверках системы учета, но и направлять данные уведомления исключительно способом, позволяющим идентифицировать содержимое почтового отправления, то есть с описью вложения почтового отправления.

Однако ни указанные выше нормы действующего законодательства, ни положения Договора, не содержат такого требования.

В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Согласно позиции, изложенной в п. 9 "Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора", утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020, обращено внимание судов о необоснованности требований о необходимости направления юридически значимых сообщений заказными почтовыми отправлениями с описью вложений при отсутствии в законодательстве или в Договоре специальной нормы, предусматривающей именно такой способ направления корреспонденции.

Основные положения N 442, а также Договор не содержат специальных норм, обязывающих направлять уведомления с описью вложения почтового отправления.

Кроме того, в материалах дела имеются письменные объяснения Оганесяна К.Л. из которых следует, что Оганесян К.Л. действительно получал уведомление о предстоящей проверке системы учета и был уведомлен о ней.

Из содержания и смысла п. 174 Основных положений N 442 следует, что такие уведомления направляются в адрес потребителя только в случае, если сетевой организации необходим допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Кроме того, направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, а следовательно, доводы о незаконности составленного акта в отсутствие такого уведомления являются необоснованными (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2020 N Ф06-60384/2020 по делу N А57-4261/2019; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.03.2020 N Ф06-58970/2020 по делу N А12-21041/2019; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2020 N Ф06-58735/2020 по делу N А12-13696/2019).

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной п. 6 "Обзор судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети", утвержденной. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021, неуведомление абонента о дате и времени проведения сетевой организацией проверки прибора учета не влияет на действительность составленных по ее результатам актов.

Аналогичную позиция содержится и в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 20.07.2022 N Ф06-20273/2022 по делу N А12-18701/2021; Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 27.06.2022 N Ф06-18776/2022 по делу N А55-645/2021, Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2022 N 11АП-4365/2022 по делу N А49-14405/2019).

Вывод антимонопольного органа о том, что действующим законодательством не предусмотрена возможность заключения сетевыми организациями договорных отношений с третьими лицами по проведению проверок систем учета электроэнергии, также является несостоятельным, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Следовательно, граждане и юридические лица вправе заключить любой не запрещенный законом договор.

Однако в обжалуемом Решении суд указал, что заключение договора возмездного оказания услуг между АО "Самарская сетевая компания" и АО "ЭРА" неправомерно, поскольку заключение данного договора не предусмотрено Основными положениями N 442.

Тем самым в нарушение принципа свободы договора, суд фактически указал, что возможность заключения договорных отношений должна быть предусмотрено непосредственно в отраслевом законодательстве.

Основные положения N 442 действительно прямо не предусматривают возможность заключения договорных отношений сетевыми организациями с третьими лицами по проведению проверок систем учета электроэнергии, но они также не предусматривают и запрет на совершение данных действий.

Таким образом, учитывая отсутствие в отраслевом законодательстве норм, регулирующих возможность или запрет сетевым организациям заключать договорные отношения с третьими лицами является "пробелом" в законодательстве, то такой "пробел" следует разрешать с помощью применения аналогии права, а в данном случае правила, предусмотренного ст. 421 ГК РФ.

Согласно сложившейся судебной практике, соглашение аутсорсинга между сетевой организацией и сторонней организацией, обладающей квалифицированным персоналом, не противоречит требованиям законодательства в сфере электроэнергетики и не нарушает права и законные интересы потребителей электрической энергии (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июля 2016 г. по делу N А46-11202/2015 (оставлено в силе Определением Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2016 г. N 304-ЭС16-14022); Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.01.2016 г. по делу N А46-4715/2015).

В силу ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - "N 35-ФЗ", услуги по передаче электрической энергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, которые являются регулируемым видом деятельности (п. 1 ст. 6, п. 4 ст. 23.1 N 35-ФЗ). Согласно п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

При заключении договора аутсорсинга по проведению плановой инструментальной проверки приборов учета электрической энергии с осмотром схем учета, проверки соблюдения правил эксплуатации приборов учета электрической энергии юридических лиц согласно плану-графику, ни одна из обозначенных в Правилах N 861 функций, свойственных сетевой организации, не передается сторонней организации. Исходя из предмета договора аутсорсинга, сторонней организации не передается право по осуществлению деятельности, связанной непосредственно с передачей электроэнергии и взимания платы за эти, регулируемые государством, услуги. Сторонней организации по договору аутсорсинга поручается только проведение плановой инструментальной проверки приборов учета электрической энергии с осмотром схем учета, проверки соблюдения правил эксплуатации приборов учета электрической энергии юридических лиц согласно плану-графику.

Основные положения N 442 и другие нормативные правовые акты в сфере электроэнергетики, не содержат прямого запрета на привлечение территориальной сетевой организацией третьих лиц, обладающих квалифицированным персоналом, к проведению проверок расчетных приборов учета, поэтому проведение проверки прибора учета не самой сетевой организацией, а сторонней компанией на основании заключенного между ними соглашения об аутсорсинге правомерно.

Поскольку полномочиями сетевой организации такая компания не наделяется, то при подписании договора аутсорсинга его сторонами принцип бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики, а также возможность участия в отношениях электроэнергетики исключительно субъектов, исчерпывающий перечень которых определен в законе, не нарушены.

В связи с чем заключение указанного договора не противоречит требованиям законодательства в сфере электроэнергетики, публичные интересы не нарушает.

Ссылки антимонопольного органа о том, что в Акте инструментальной проверки не указаны основания проведения проверки и используемое оборудование, противоречит представленному акту, поскольку Акт инструментальной проверки содержит графу "Причина проверки", согласно которой проверка проводилась в плановом порядке.

Таким образом, акт инструментальной проверки содержит сведения об основаниях проведения проверки.

В тоже время, недостатки, которые, по мнению Самарского УФАС России, имели место при составлении акта от 09.09.2020 (основания проверки) не опровергают установленный факт безучетного потребления и не являются безусловным основанием, свидетельствующим о недействительности данного документа.

В соответствии с п. 170 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, в том числе соответствия пломб поверителя оттиску в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка проводится не реже одного раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

Согласно акту инструментальной проверки следует, что колодка прибора учета и вводный коммутационный аппарат были опломбированы, то есть выявленные нарушения были устранены на месте путем нанесения новых пломб. Поскольку данное нарушение является видимым, то для его выявления использования специального оборудования не требуется. Нарушения системы учета были устранены на месте, то оснований для признания прибора учета вышедшим из строя не имелось.

Кроме того, в оспариваемых предупреждениях, антимонопольный орган указал, что Акт о безучетном потреблении электроэнергии был составлен в отсутствие потребителя, а фото- и видеоматериалы не позволяют идентифицировать дату и время их съемки.

В соответствии с п. 178 Основных положений N 442 (в редакции N 50 (начало действия- 01.07.2020)), в случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку акт о безучетном потреблении электроэнергии был составлен 09.09.2020, то применению подлежит вышеуказанная редакция нормы закона.

В данном случае Акт был составлены представителями сетевой организации на месте выявления безучетного потребления электроэнергии с использованием средств фотосъемки и видеозаписи, а следовательно, присутствие представителя потребителя при их составлении в силу действующего законодательства не требуется.

Вместе с тем, судебная коллегия учитывает, что помимо положений чч. 4 и 5 п. 178 Основных положений N 442 предусматривающих присутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, абзацем 5 названного пункта предусмотрена возможность составления акта в отсутствие такого лица, в т.ч., в соответствии с п. 177 постановления Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442, в случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом в оспариваемом Предупреждении Ответчик, указал, что представленный АО "Самарская сетевая компания" диск с содержанием фото- и видеоматериалов не позволяет идентифицировать точную дату и время их съемки. Однако какие-либо обоснованные сомнения Ответчика в части невозможности идентификации даты и времени съемки фото- и видеоматериалов оспариваемое Предупреждение не содержит.

Кроме того, антимонопольным органом указано о нарушениях, допущенных при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии. В частности, в Акте отсутствуют данные о способе безучетного потребления электроэнергии.

Определение безучетного потребления электроэнергии, а также способы его осуществления определены в п. 2 Основных положений N 442. Так, согласно данной нормы закона, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ в определении N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017, безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем".

Следовательно, выявленные нарушения системы учета, связанные с нарушением опломбировки ранее нанесенных пломб квалифицируются в качестве безучетного потребления электроэнергии. Нарушение целостности ранее нанесенных пломб или отсутствие таких пломб являются способами безучетного потребления электроэнергии.

Судом первой инстанции указано, что акт содержит выявленное нарушение "отсутствует пломба сетевой организации на колодке прибора учета. Нарушена контрольная пломба сетевой организации на вводном коммутационном аппарате, установленном до прибора учета", но в Акте не содержится способа безучетного потребления электроэнергии.

Однако, имеющаяся в Акте фиксация нарушения целостности ранее нанесенной пломбы и отсутствие ранее нанесенной пломбы является указанием способа безучетного потребления электроэнергии. Таким образом, вывод суда об отсутствии в Акте содержания способа безучетного потребления электроэнергии не состоятелен.

Из представленных документов, а именно наряда N 227912/11394 следует, что на колодку прибора учета была нанесена пломба N 30, а на вводный коммутационный аппарат была нанесена пломба N 174086, в котором имеется подпись потребителя, тем самым Оганесяну К.Л. было известно о нанесении данных пломб.

Согласно имеющимся в материалах дела фотоснимкам, следует, что нанесенная ранее на колодку прибора учета пломба сетевой организации N 30 отсутствует, а пломба сетевой организации N 174086, нанесенная на вводный коммутационный аппарат, имеет нарушения, открывающие доступ к винтовым соединения. При этом, поскольку пломба, нанесенная на вводный коммутационный аппарат только частично нарушена, то на фотоснимках можно увидеть ее цифровые обозначения, совпадающими с обозначениями, указанными в наряде на опломбировку.

Следовательно, в данном случае указанный порок Акта является устранимым другими документами, являющимися приложением к Акту. В свою очередь, отсутствие в Акте сведений о ранее нанесенных пломбах не является существенным нарушение законодательством, поскольку данное нарушение не опровергает факт безучетного потребления электроэнергии.

Нарушения, допущенные при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии не относящиеся к существенным не могут свидетельствовать о неправомерности составленного акта о безучетном потреблении электроэнергии. Указанные выводы, подтверждаются в том числе судебной практикой, приведенной в Определении Верховного Суда РФ от 20.01.2020 N 309-ЭС19-25060 по делу N А60-60211/2018; Определении Верховного Суда РФ от 01.06.2016 N 308-ЭС16-4845 по делу N А32-23468/2014; Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 07.02.2017 N Ф06-17523/2017 по делу N А12-44255/2016; Определении Верховного Суда РФ от 19.09.2018 N 306-ЭС18-14363 по делу N А12-31527/2017).

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих в частности при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Вопреки ссылке об отсутствии в Акте сведений о дате предыдущей проверки, в Акте имеется заполненная строка "Дата предыдущей проверки прибора учета", согласно которой проверка проводилась более 6 месяцев назад. Кроме того, само по себе отсутствие в акте конкретной даты проведения предыдущей проверки не относится к существенным нарушениям при составлении акта и не свидетельствует о недостоверности отраженных в нем сведений, не может являться опровержением факта безучетного потребления электрической энергии, не свидетельствует о его порочности, и позволяет установить такие сведения из иных документов, представленных в материалы дела.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из оспариваемых Предупреждений, действия (бездействие) АО "Самарагорэнергосбыт" содержат признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в "в злоупотреблении доминирующим положением путем неправомерного направления претензии об оплате денежных средств, рассчитанных на основании на основании неправомерно составленного акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N э111-2 от 09.09.2020 без проверки надлежащего уведомления ИП Оганесяна К.Л. не в тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, повлекли ущемление интересов ИП Оганесян К.Л." (стр. 10-12 Предупреждения).

Тем самым, по мнению Ответчика, злоупотребление доминирующим положением АО "ССК" выражено в нарушении порядка уведомления ИП Оганесяна К.Л. о планируемой дате и времени проверки приборов учета электрической энергии надлежащим образом, составление акта проверки прибора учета и акта о безучетном потреблении в отсутствие лица, надлежащем образом не уведомленного, а также несоответствие указанных актов требованиям Основным положений. Поскольку указанных обстоятельств из материалов дела не установлено, а также принимая во внимание изложенное выше, заявленные требования АО "ССК" являются законными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, по мнению Ответчика, злоупотребление доминирующим положением АО "Самарагорэнергосбыт" выражено в том числе неправомерном выставлении счета на оплату электроэнергии и направлении претензии, выставленных на основании неправомерно составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.09.2020 без проверки надлежащего уведомления ИП Оганесян К.Л. не в тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия, связанные с навязыванием контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с п. 187 Основных положений N 442 потребитель обязан оплатить выставленный энергоснабжающей организацией счет на оплату безучетно потребленной электроэнергии.

Таким образом, в данном случае обязанность по оплате безучетно потребленной электроэнергии предусмотрена нормативно правовым актом Правительства Российской Федерации - Основными положениями N 442.

В соответствии с п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с вышеуказанной нормой законодательства, АО "Самарагорэнергосбыт" как гарантирующий поставщик и сторона Договора энергоснабжения, заключенного с потребителем Оганесяном К.Л., совершило следующие действия по работе с образовавшейся задолженности, которые по мнению Ответчика являются "неправомерными требованиями об оплате денежных средств": выставило счет на оплату безучетно потребленной электроэнергии; подготовило и направило досудебную претензию; подало исковое заявление о взыскании задолженности; участвовало в судебных заседаниях по делу 2-4770/2021.

Совершение указанных действий, которые привели к "неправомерному требованию об оплате денежных средств" помимо п. 84 Основных положений N 442 регламентированы также следующими положениями процессуального законодательства.

АО "Самарагорэнергосбыт", руководствуясь указанными нормами, в порядке обычных гражданско-правовых отношений, не связанным с занимаемым доминирующим положением, выставило Оганесяну К.Л. счет на оплату стоимости безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении, затем направило в адрес Оганесяна К.Л. досудебную претензию, а поскольку она была им проигнорирована, АО "Самарагорэнергосбыт" было вынуждено обратиться в Ленинский районный суд г. Самары с целью взыскания образовавшейся задолженности во исполнение требований п. 84 Основных положений N 442.

АО "Самарагорэнергосбыт" действительно как хозяйствующий субъект, являющийся гарантирующим поставщиком, занимает доминирующее положение на рынке электроэнергии, однако один лишь факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке не достаточен для квалификации его действий, совершаемых в рамках гражданско-правовых отношений в качестве злоупотребления доминирующим положением.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 2) в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30) следует, что оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Совершенные АО "Самарагорэнергосбыт" действия в рамках требования денежных средств предусмотрены гражданским законодательством и установлены для всех хозяйствующих субъектов вне зависимости от их занимаемого положения, а также граждан РФ.

При этом, наличие у конкретного юридического лица статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, само по себе не означает, что любое несоблюдение им требований действующего законодательства свидетельствует о ведении монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Иной подход не соответствовал бы предмету и целям правового регулирования, определенным в статье 1 Закона о защите конкуренции (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2021 N 309-ЭС21-119).

Также пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 04.03.2021 разъяснено, что нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона.

В соответствии с п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Следовательно счет на оплату безучетного потребления электроэнергии может быть выставлен не только гарантирующим поставщиком, занимающим доминирующее положение на рынке, но также и энергосбытовой организацией, состоящей в договорных отношениях с потребителем.

При злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2021 N 05АП-1347/2021, 05АП-1493/2021 по делу N А24-4661/2020; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 N 07АП-13641/2019 по делу N А27-17716/2019).

Однако выставление счета на оплату безучетно потребленной электроэнергии не связано с доминирующим положением поставщика электроэнергии, поскольку данный счет может быть выставлен в том числе энергосбытовой организацией, не обладающей доминирующим положением на товарном рынке.

Направление претензии также не зависит от обладания хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке, поскольку указанное действие всеми участниками гражданско-правовых отношений в связи с исполняем требованиями гражданско-процессуального законодательства, которые распространяются на всех граждан и юридических лиц.

При этом выявление факта нарушения целостности пломбы на приборе учета и составление на этом основании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии с выставлением счета об оплате электроэнергии еще не свидетельствуют об использовании доминирующего положения, о намерении злоупотребить таким положением в целях ущемления каких-либо интересов потребителя.

Аналогичная позиция содержится и в иных материалах судебной практики (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2022 N 16АП-1709/2022 по делу N А18-5085/2021).

Кроме того, АО "Самарагорэнергосбыт" как гарантирующий поставщик было вправе в связи с имеющейся задолженности по оплате электроэнергии инициировать процедуру ограничения подачи электроэнергии Оганесяну К.Л., однако данное действие со стороны АО "Самарагорэнергосбыт" совершено не было. Тем самым, какие-либо негативные последствия для Оганесяна К.Л. не наступили. Оганесян К.Л. не был лишен возможности обратиться в суд с исковым заявлением о признании Акта недействительным или отстаивать свою позицию в рамках гражданско-правового спора, инициированного АО "Самарагорэнергосбьыт".

Вывод суда первой инстанции о том, что то обстоятельство, что АО "Самарагорэнергосбыт" не вводило в отношении абонента ограничения режима потребления электрической энергии не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку подобное ограничение может рассматриваться в качестве элемента антимонопольного нарушения. Но само по себе молчаливое принятие акта от сетевой организации, нарушающее права абонента и выставление на основании этого акта счета абоненту является неоспоримым злоупотреблением доминирующим положением, суд апелляционной инстанции находит ошибочным, как основанный на не верном толковании действующего законодательства.

В данном случае, выставление счета на оплату объема безучетного потребления электроэнергии осуществлено гарантирующим поставщиком в рамках договорных отношений с потребителем. Счет на оплату потребленной электроэнергии по своей правовой природе не является исполнительным документом, по которому взыскание производится в бесспорном порядке. При этом гарантирующим поставщик не инициировал введение ограничения режима потребления, уведомлений в адрес потребителя о введении ограничения режима потребления не направляло, то есть не создавало угрозы прекращения энергоснабжения по факту неоплаты спорной задолженности. Таким образом, выставление счета при отсутствии угрозы прекращения энергоснабжения не свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением, а носит исключительно гражданско-правовой характер.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2022 N Ф05-6139/2022 по делу N А40-104152/2021.

В соответствии с п. 1.6 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" указано, что злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке. При злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением вследствие выставления счета на оплату безучетного потребления электроэнергии, может иметь место в случае, если гарантирующий поставщик по факту неоплаты указанной задолженности злоупотребляет своим правом на введение ограничения режима потребления. Выставление указанного счета при отсутствии угрозы прекращения энергоснабжения не свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением, а носят исключительно гражданско-правовой характер.

Следовательно, один лишь факт выставление счета на оплату безучетно потребленной электроэнергии и направление претензии не может свидетельствовать о злоупотреблении доминирующим положением АО "Самарагорэнергосбыт".

Несогласие потребителя с актом о неучтенном потреблении электроэнергии, составленным в отношении него, приводит к возникновению разногласий по объему и стоимости поставленной электрической энергии по договору энергоснабжения, заключенного указанным лицом с гарантирующим поставщиком - АО "Самарагорэнергосбыт", а следовательно, создает предпосылки гражданско-правового спора.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, хотя при этом стороной спора и является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Аналогичная позиция неоднократно была изложена в том числе в постановлениях Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2020 N 11АП-4539/2020 по делу N А65-32257/2019; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 N 11АП-3812/2020, 11АП-3813/2020 по делу N А65-29524/2019; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2019 N 11АП-4192/2019 по делу N А65-34454/2018).

Поскольку спор между Оганесяном К.Л. и АО "Самарагорэнергосбыт" мог быть разрешен в судебном порядке и на момент обращения Оганесяна К.Л. в антимонопольный орган данный спор уже находился на рассмотрении Ленинского районного суда г. Самары, Ответчик не был вправе вмешиваться в имеющийся спор и фактически совершать действия по его разрешению.

Фактически, возлагая на энергоснабжающую организацию обязанность отозвать счет, антимонопольный орган предрешает гражданско-правовой спор, что выходит за рамки его полномочий. При этом составление актов о неучтенном потреблении и выставление счета не создает для потребителя ограничений по доступу к услугам по передаче электрической энергии и не образует ни одного из составов, перечисленных в статье 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Таким образом, законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Оспариваемое Предупреждение не соответствует признаку исполнимости, поскольку оно было выдано в период наличия в производстве Ленинского районного суда г. Самары гражданско-правового спора по вопросу законности требования денежных средств на основании составленного акта о безучетном потреблении электроэнергии, а его исполнение непосредственно повлияло бы на исход рассматриваемого дела.

В связи с вышеизложенным, доказательств, свидетельствующих о направленности поведения АО "Самарагорэнергосбыт" на сохранение либо укрепление своего положения на рынке товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящих ущерб контрагентам, материалы дела не содержат.

Доводы Самарского УФАС России о том, что оспариваемые Предупреждения не порождают для заявителей каких-либо негативных последствий даже в случае его неисполнения, не могут быть приняты во внимание, поскольку Предупреждение антимонопольного органа выдается конкретному лицу, содержит признаки совершенного правонарушения, устанавливает факт совершенного правонарушения, возлагает на Общество обязанность совершить конкретные действия, направленные на устранение последствий правонарушения, рассмотрение предупреждения носит обязательный характер.

Предупреждение антимонопольного органа возлагает определенные обязанности на заявителя, в случае невыполнения которых антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 8 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 01.04.2022) "О защите конкуренции" в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Обжалуемые предупреждения отвечают признакам ненормативного правового акта, приняты уполномоченным органом, содержат властное предписание под угрозой дальнейшего возбуждения дела об административном правонарушении, возлагают на заявителей обязанность, влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности ("Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016); Разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции").

Таким образом, невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующих субъектов, а выполнение этого предупреждения будет означать признание факта совершения им нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, в случае исполнения требований оспариваемых Предупреждений, заявители фактически были бы вынуждены согласиться с фактами вменяемых им нарушений, а при их неисполнении для Обществ наступили бы негативные последствия в виде возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции неправильно применил и истолковал нормы материального права, в том числе отраслевого законодательства в сфере электроэнергетики, а выводы, изложенные в мотивировочной части обжалуемого судебного Решения, не соответствуют обстоятельствам дела и явно противоречат позициям вышестоящих судебных инстанций.

Исходя из изложенного, руководствуясь положениями п. 2 ст. 269 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворяет и признает недействительными предупреждения УФАС по Самарской области N N 314/21/5 от 20.12.2021 года и 315/21/5 от 20.12.2021 года.

В соответствии с положениями ч.5 ст.201 АПК РФ, в случае признания действий государственных и иных органов незаконными, арбитражный суд должен в резолютивной части решения должен сделать указание на обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В связи с изложенным, надлежит обязать УФАС по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Положенные Самарским УФАС России в основу отзыва на апелляционные жалобы доводы, со ссылкой на судебные акты по другим делам, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого настоящего решения.

Расходы по уплате государственной пошлины по рассмотрению заявления в суде первой инстанции и по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит отнести на УФАС по Самарской области.

На основании ст.104 АПК РФ, ст.333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает Акционерному обществу "Самарагорэнергосбыт" и Акционерному обществу "Самарская сетевая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб. каждому, излишне уплаченную платежными поручениями от 31.08.2022 N 13946 и от 05.09.2022 N6420 соответственно, при подаче апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 августа 2022 года по делу N А55-3109/2022 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительными предупреждения УФАС по Самарской области N N 314/21/5 от 20.12.2021 года и 315/21/5 от 20.12.2021 года об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Обязать УФАС по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с УФАС по Самарской области в пользу Акционерного общества "Самарская сетевая компания" расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Взыскать с УФАС по Самарской области в пользу Акционерного общества "Самарагорэнергосбыт" расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Возвратить Акционерному обществу "Самарская сетевая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 руб.

Возвратить Акционерному обществу "Самарагорэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

О.П. Сорокина

Судьи

Е.Н. Некрасова А.Б. Корнилов